一
前文（No.28）述及，在《物權法》通過并實施以前，不動產(chǎn)登記行為在實踐中被認為是一種具體行政行為甚至是行政確權行為，而之所以發(fā)生此種認識上的誤區(qū)，乃是因為誤將《土地管理法》等法律關于土地總登記的規(guī)定錯誤地適用于所有不動產(chǎn)登記所致。當然，《物權法》通過并實施后，由于《物權法》已明確將不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權公示的方式和手段，且根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，不動產(chǎn)登記在不動產(chǎn)物權變動中的地位和作用因物權變動的原因不同而有所不同，故不動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)權屬之間并非始終一致，加上登記機關并不對物權變動進行實質審查，不動產(chǎn)登記行為自然也就不能理解為行政確權行為。事實上，《物權法》通過并實施后，無論是建設部制定的《房屋登記辦法》和國土資源部制定的《土地登記辦法》，還是國務院制定的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，都不再規(guī)定不動產(chǎn)登記是登記機構代表政府對不動產(chǎn)物權進行確認的行為，也刪除了權屬證書是當事人享有權利的“唯一合法憑證”的表述，取而代之的是明確規(guī)定不動產(chǎn)登記僅僅是“不動產(chǎn)登記機構依法將不動產(chǎn)權利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為”（《不動產(chǎn)登記暫行條例》第2條）。
問題是，對于此種“記載行為”，如何在法律上進行定性呢？即使是在《物權法》通過并實施以后，無論是理論界還是實務界，在思維慣性的支配下，絕大多數(shù)人仍然認為不動產(chǎn)登記雖然不是行政確權行為，但當屬一種具體行政行為無疑。至于此種具體行政行為究竟是何種性質，則存在不同的觀點。一種觀點認為，不動產(chǎn)登記雖然不是行政確權行為，但由于登記機構在辦理不動產(chǎn)登記的過程中要對當事人提交的材料進行審查，因此應界定為一種行政確認行為。不過，此種觀點一經(jīng)提出就受到挑戰(zhàn)，因為此種觀點無法回答如下簡單的質疑：既然不動產(chǎn)登記行為是行政確認行為，那么登記機關究竟在確認什么？既然不是確認權利，那是否是確認一種事實？如果是確認事實，那么確認的是什么事實？
由于主張行政確認行為的觀點無法回答上述問題，另一種觀點便應運而生，即認為不動產(chǎn)登記與公司登記、婚姻登記一樣，屬于行政登記的一種情形。也就是說，不動產(chǎn)登記屬于一種特殊的具體行政行為，即行政登記行為。此種觀點可謂另辟蹊徑，且一經(jīng)提出，立即獲得不少學者和法官的認可，相關的著作也如雨后春筍般出現(xiàn)在市面。不過，盡管這一觀點認識到了行政登記行為的特殊性，并認為在對行政登記行為進行司法審查時，應注意與民事法律制度進行銜接，從而合理界定司法審查的邊界，但由于該觀點堅持行政登記是一種具體行政行為，具有可訴性，因此仍將不動產(chǎn)權屬爭議引起的民事訴訟與行政訴訟相互交叉問題看作是一種正常現(xiàn)象，進而認為解決此類問題的正確途徑仍然是如何設計科學的審理模式。也正因為如此，即使在《物權法》通過并實施以后，因不動產(chǎn)權屬爭議而發(fā)生的民事訴訟與行政訴訟相互交織的現(xiàn)象也是有增無減。
二
事實上，為了解決民事訴訟與行政訴訟交叉帶來的問題，自“河南焦作房產(chǎn)糾紛案”發(fā)生以來，理論界與實務界也一直在探索處理此種交叉問題的審理模式，各種觀點更是五彩繽紛。概括起來，大致有三種觀點：一是先行政后民事；二是先民事后行政；三是合并審理或者附帶審理。
不難看出，前兩種觀點所持立場正好相反：主張先行政后民事的觀點認為行政行為具有公定力，非經(jīng)法定程序不得撤銷或者變更，故一旦發(fā)生民事與行政交叉案件，則行政爭議的解決構成民事訴訟的前提性問題，只有先就不動產(chǎn)登記行為的合法性進行審查，才能在基礎上解決當事人之間的權屬爭議；主張先民事后行政的觀點則認為不動產(chǎn)登記在性質上是不動產(chǎn)物權的公示方式，只有先解決民事上的權屬爭議，才能判斷登記機關的登記發(fā)證行為究竟是否合法。
這兩種觀點看似都有一定的道理，但卻無法解決判決之間的沖突和矛盾問題，因為無論是采先行政后民事，還是采取先民事后行政，盡管后審理民事案件的法院可以強行使民事判決的結果服從行政審判的結果或者后審理行政案件的法院可以強行使行政訴訟的結果服從民事訴訟的結果，但由于我國存在民事再審程序和行政再審程序，因此仍然存在當事人通過再審程序改變裁判結果的可能性，尤其是當民事判決或者行政判決系人民法院為避免判決發(fā)生沖突而強行作出的情況下，此種可能性更大。例如在前述河南焦作房產(chǎn)糾紛案（No.28）中，法院不僅采取了先行政后民事的審理模式，也采用了先民事后行政的審理模式，但效果都很不理想。
也正因為如此，理論界和實務界提出此種民事與行政交叉案件不宜采用分別審理的模式，而只能采取合并審理或者附帶審理的模式，否則就會發(fā)生判決之間的矛盾和沖突。所謂合并審理或者附帶審理，是指在行政訴訟的過程中一并解決民事爭議，而非指在民事訴訟中一并審查不動產(chǎn)登記行為的合法性，這是因為多數(shù)人認為，具體行政行為具有公定力，非經(jīng)法定程序，不得撤銷或者變更，故民事訴訟無法審查行政行為的合法性，但是行政訴訟附帶解決民事爭議，則不存在理論上的障礙。
三
合并審理或者附帶審理的觀點一經(jīng)提出，即受到廣泛的關注。最高人民法院亦曾采納這一觀點。例如《最高人民法院關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2009〕38號）第9條曾提出“豐富和創(chuàng)新行政訴訟裁判方式，快速有效化解糾紛：充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事爭議的功能，在受理行政機關對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權、行政處理、頒發(fā)權屬證書等案件時，可以基于當事人申請一并解決相關民事爭議。要正確處理行政訴訟與民事訴訟交叉問題，防止出現(xiàn)相互矛盾或相互推諉。”可見，根據(jù)這一規(guī)定，因不動產(chǎn)權屬爭議而發(fā)生的民事與行政交叉案件，也可以通過行政訴訟附帶解決民事爭議的審理模式來解決。
最高人民法的上述文件雖然不是司法解釋，但卻對當時的司法實踐提供了具體的指導意見，不少法院也正是根據(jù)這一司法政策處理相關案件。例如，在“徐天浩訴寧波市鄞州區(qū)人民政府房屋登記行政確認糾紛案”，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院在裁判文書中就指出：原告徐天浩認為原鄞縣人民政府的房屋登記發(fā)證行為侵犯了其房屋所有權，依法有權向人民法院提起行政訴訟。但原鄞縣人民政府房屋登記發(fā)證行為是根據(jù)第三人盛如寶的申請、提供的材料所作的行政確認行為而非房屋確權行為，原告徐天浩提起行政訴訟要求撤銷原鄞縣人民政府房屋登記發(fā)證行為，第三人盛如寶要求維持原鄞縣人民政府房屋登記發(fā)證行為，糾紛的實質是原告徐天浩與第三人盛如寶之間的房屋所有權爭議。第三人盛如寶在原告徐天浩提起行政訴訟時對原告徐天浩提起民事訴訟要求確認訟爭房屋的所有權，為減少當事人的訴累，力求爭議的實質性解決，促進案結事了，故根據(jù)最高人民法院法發(fā)（2009）38號《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》第九條的規(guī)定，對第三人盛如寶提起的民事訴訟以行政附帶民事訴訟方式予以合并審理，在審理行政訴訟程序中一并解決雙方當事人之間的房屋所有權爭議。
值得注意的是，盡管最高人民法院曾一度主張通過行政訴訟附帶解決民事爭議的方式處理民事訴訟與行政訴訟交叉帶來的問題，但由于兩種訴訟在程序和實體方面均存在諸多不同，故上述司法政策規(guī)定只有在當事人在行政訴訟中申請一并解決民事爭議時，人民法院才“可以”（而非“必須”）一并審理民事糾紛。言下之意即是，如果當事人在行政訴訟中沒有申請解決民事爭議或者在當事人提起行政訴訟之前已經(jīng)存在一個民事訴訟，則上述程序無法啟動；另外，即使當事人在行政訴訟中申請一并解決民事爭議，人民法院也可以拒絕一并審理，而要求當事人另行提起民事訴訟。可見，最高人民法院的上述司法政策并不能全面解決因不動產(chǎn)權屬爭議引起的民事訴訟與行政訴訟相互交叉的問題。也正因為如此，在上述司法政策實施后，盡管一些法院在部分案件中采取了行政附帶民事訴訟的審理模式，但因不動產(chǎn)權屬爭議引起的民事訴訟與行政訴訟相互交叉的問題仍然困擾著人民法院的審判工作。
此外，在不動產(chǎn)權屬爭議案件中采取行政訴訟附帶解決民事爭議的做法本身也引起諸多質疑：權屬爭議案件的審理極為復雜，不僅關乎當事人的利益，而且還涉及到對第三人交易安全的保護，而行政訴訟的當事人是行政機關與行政相對人，通過行政訴訟“附帶”解決民事爭議，是否合適？此其一；其二，行政審判的功能是監(jiān)督政府依法行政，而權屬爭議本質上是民事糾紛，通過行政附帶民事訴訟來解決權屬爭議，是否本末倒置，進而影響到行政審判功能的實現(xiàn)？其三，盡管行政附帶民事訴訟的審理模式可以避免判決之間的矛盾和沖突，也可以避免相互推諉現(xiàn)象，但在行政訴訟中既要審查具體行政行為的合法性，又要考慮民事糾紛的解決，是否會導致裁判文書在說理時牽強附會，進而影響到司法的公信力并帶來當事人的纏訴？（較為詳細的分析，可參見拙作：《論行政爭議與民事爭議相互交織的解決路徑——評<行政訴訟法修正案（草案）>第63條第1款》，載《政治與法律》2014年第5期。）
四
果然，可能是通過行政附帶民事訴訟處理權屬爭議案件存在理論上和實踐上的諸多問題，在最高人民法院的上述司法政策實施后不久，最高人民法院又通過正式發(fā)布司法解釋的形式改弦更張，放棄了此種方案。例如《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕14號）第8條規(guī)定：“當事人以作為房屋登記行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。”可見，根據(jù)這一司法解釋，在因房屋登記行為發(fā)生的行政訴訟與作為登記基礎的買賣等民事爭議相互交織時，人民法院應采取先民事后行政的審理模式。
不過，前已述及，實踐已經(jīng)證明，無論是先行政后民事，還是先民事后行政，分別審理的模式都可能導致裁判結果的不一致。因此，在上述司法解釋實施后，因不動產(chǎn)權屬爭議而發(fā)生行政訴訟與民事訴訟相互交織的問題，仍然沒有獲得有效的解決。也正是因為如此，2014年修訂的《行政訴訟法》專門增設一條，用于解決行政訴訟與民事訴訟交叉案件的審理問題。根據(jù)該法第61條的規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。顯然，《行政訴訟法》提出的解決思路又重新回到了最高人民法院曾經(jīng)放棄的老路上，即通過行政訴訟一并解決民事爭議，但其前提條件仍然是當事人在行政訴訟中提出申請，并須經(jīng)法院同意。
為了落實《行政訴訟法》的這一規(guī)定，最高人民法院在行政訴訟法司法解釋中進一步就人民法院如何在行政訴訟中“一并審理”民事爭議做了更加細致的規(guī)定。根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定，由于行政案件與民事案件在當事人、訴訟程序、法律適用方面均有所不同，因此，人民法院在審理此類案件時，應分別立案。也就是說，雖然名為“一并審理”，僅僅是審判組織相同而已，并非在一個案件中同時解決行政爭議與民事爭議。如此一來，盡管同一審判組織可能會強行使民事判決與行政判決的結果一致起來，但也可能是以犧牲裁判文書的說服力為代價獲取形式上的一致。
更為重要的是，《行政訴訟法》的思路同樣只能解決部分行政訴訟與民事訴訟交叉案件的審理，在當事人沒有提出申請或者在行政訴訟之外已經(jīng)存在民事訴訟的場合，自然無法啟動“一并審理”的程序。例如，《物權法司法解釋（一）》第1條規(guī)定：“因不動產(chǎn)物權的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當事人提起民事訴訟的，應當依法受理。當事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。”可見，根據(jù)這一司法解釋，如果當事人沒有在行政訴訟中申請一并解決民事爭議，或者雖然申請了，但人民法院沒有同意一并解決，則當事人仍有權就權屬爭議或者作為登記基礎的買賣、抵押等民事爭議提起民事訴訟。這一規(guī)定看似是要解決因權屬爭議帶來的程序問題，但卻僅僅是提出了問題，而沒有解決問題，因為實踐中案件的受理并不是問題，有問題的是：如果一當事人就民事爭議提起民事訴訟受理后，而另一方當事人就登記機關的登記行為又提起行政訴訟，如何解決？也就是說，在經(jīng)過反反復復的摸索后，我們似乎又回到了問題的原點。
五
在我國，似乎沒有一個問題像行政訴訟與民事訴訟交叉案件的審理那樣，長期困擾司法實踐，揮之不去。問題究竟出現(xiàn)在什么地方呢？如前所述，我們的學者和實務家們似乎從來沒有反思過這個問題的“正常性”。在他們看來，由于不動產(chǎn)登記行為是一種具體行政行為，故因不動產(chǎn)權屬爭議發(fā)生行政訴訟與民事訴訟的交叉，就是一種正常現(xiàn)象。也正是基于這一前見，無論是立法機構，還是最高人民法院，也均致力于摸索能夠解決這一問題的程序制度，卻從未反思這一問題為何僅僅發(fā)生于我國的司法實踐。
筆者十幾年前便開始思考這一問題?？赡苁且驗楣P者的研究方向是民事實體法，故與其他學者和實務家對這個問題研究路徑有所不同，從一開始就質疑不動產(chǎn)登記行為是否是一種具體行政行為。在筆者看來，盡管不動產(chǎn)登記離不開國家的參與，但國家參與不動產(chǎn)登記是否意味著不動產(chǎn)登記行為就是公法行為呢？這首先涉及到公法與私法的區(qū)分及其意義。日本學者美農(nóng)部達吉認為，公法與私法的區(qū)分是針對實體法而言，而非針對程序法，這是因為區(qū)分公法與私法的意義在于確定案件的管轄：因公法發(fā)生的糾紛應由享有司法審查權的機構通過行政訴訟解決，因私法發(fā)生的糾紛應由普通法院受理并通過民事訴訟來解決。就此而言，只有實體法才有區(qū)分公法與私法的必要，而程序法雖然也離不開國家的參與，但不能據(jù)此認定為公法。
再來看不動產(chǎn)登記行為的法律性質。如前所述，《物權法》要求不動產(chǎn)應當辦理登記的規(guī)定，并非是為了實現(xiàn)政府對不動產(chǎn)及其交易進行管理，而是為了保護第三人的交易安全，因為物權具有對抗第三人的效力。也就是說，《物權法》上的不動產(chǎn)登記僅僅是私法為保護第三人交易安全而進行的制度設計，不能簡單理解為一種公法行為。問題是，如果不動產(chǎn)登記行為不是公法上的行為，如何解釋國家的參與呢？尤其是，不少人認為，登記機關要審查當事人提交的材料是否符合法律的規(guī)定，并決定是否辦理登記，此種行為難道不是公法上的行為？筆者認為，在辦理不動產(chǎn)登記的過程中，雖然離不開國家的參與，且登記機構負有審查義務并決定是否辦理登記，但該行為并非是實體法上的行為，而是程序法上的行為。也就是說，《物權法》雖然規(guī)定了不動產(chǎn)登記在實體法上的地位和效力，但不動產(chǎn)登記的辦理本身是一個程序性的事項，還需要專門的不動產(chǎn)登記法規(guī)定不動產(chǎn)登記的程序規(guī)則，但國家通過設立登記機構參與不動產(chǎn)登記，僅僅是為了配合民事法律的實施而開展的活動，是一種非訟程序事件，而非公法上的行為。
關于不動產(chǎn)登記在我國的發(fā)展演進及其法律性質問題，筆者曾撰文參與第九屆中國法學家大會的征文，題目是《不動產(chǎn)登記與政府職能轉變》。該文雖僥幸獲得此次征文一等獎，但可惜的是，似乎并未引起理論界與實務界的關注。在筆者看來，我國司法實踐之所以深陷因權屬爭議而發(fā)生的行政訴訟與民事訴訟相互交叉的泥潭而無法自拔，就是因為頭痛醫(yī)腳，沒有找到引起這一問題的根源，故不僅只能治標而不能治本，甚至越忙越亂，無所適從。事實上，正是因為不動產(chǎn)登記是一種非訟程序事件，而對于不動產(chǎn)登記簿的錯誤，《物權法》已經(jīng)確立了更正登記制度進行救濟，自無適用行政復議與行政訴訟的空間，當然也談不上行政訴訟與民事訴訟的交叉問題。相反，如果對于登記錯誤采用行政復議或者行政訴訟進行救濟，則更正登記制度亦無存在的必要。關于這一點，后續(xù)文章詳細予以討論，此處不贅。
這里需要說明的是，并未只有不動產(chǎn)登記屬于非訟程序事件，應適用專門的非訟程序法，公司登記、婚姻登記等也屬于非訟程序事件，也應適用專門的非訟程序法。在以往的司法實踐中，由于公司登記行為、婚姻登記行為也被理解為具體行政行為，因此，在公司糾紛案件、婚姻家庭案件中，也存在大量行政訴訟與民事訴訟相互交叉的現(xiàn)象，給司法實踐帶來了諸多困惑?，F(xiàn)在看來，對于公司登記行為、婚姻登記行為，也有進一步檢討的必要。在筆者看來，無論是不動產(chǎn)登記，還是婚姻登記、公司登記，都是國家為了配合民事法律的實施而構建的程序規(guī)則，并非為了國家管理的需要，因此不能稱之為行政登記，而屬于民事登記。
值得注意的是，關于民事登記尤其是不動產(chǎn)登記與行政登記的區(qū)別，其實我國司法實踐早就已經(jīng)意識到，只是沒有進一步展開而已。例如，《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”這里的“登記”，顯然是指行政登記，即與行政審批具有同一法律意義的登記，如外匯管理部門對涉外擔保的登記。為了將此種登記與作為權利公示方式的不動產(chǎn)登記區(qū)別開來，《合同法司法解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權及其他物權不能轉移。”盡管這一司法解釋意識到了《合同法》第44條第2款規(guī)定的登記不包括不動產(chǎn)登記，進而將不動產(chǎn)登記排除在影響合同效力的因素之外，并據(jù)此確立起所謂“區(qū)分原則”（參見No.4），但可惜的是，相關理論研究并未跟進，將不動產(chǎn)登記徹底從行政登記中剝離出來，從而將其定位為民事登記，并明確其非訟程序事件的性質。其實，只要稍加思索，就不難得出如下結論：既然不動產(chǎn)登記僅僅是不動產(chǎn)物權的公示方式，又何來登記行為是行政登記之說？
