（以下均借圖群友）
61.行為人受指使到異地提取毒品包裹，但因公安機關提前將毒品起獲，并將食鹽替代毒品，導致行為人最終沒有成功取到毒品包裹的行為定性？
基本案情：甲乙受丙的安排、指使，到異地去取一個包裹，二人主觀上明知幫丙取的包裹內裝有毒品。異地公安機關掌握相關情況后早已布控擬，但因久候不至，遂將毒品起獲。此時，甲乙來到現(xiàn)場取包裹，因情況緊急，公安機關遂使用食鹽替換原來的包裹內毒品。甲乙二人來取貨時抓獲。請問，對二人的行為能否按犯罪打擊？是否可評價為非持的未遂？起獲的毒品5公斤。
研究意見：起獲的毒品數額多少不影響定性。根據所提供的案情，筆者從主客觀兩個層面進行分析：
1.主觀上分析。甲乙并不明知丙以販賣毒品為目的，故不應認定販賣毒品罪的共犯。甲乙在明知所要提取的包裹內裝有毒品，還到異地去提取，可以認定具有運輸毒品的故意。
2.客觀上分析。甲乙到異地提取包裹并將帶回，客觀上實施了運輸行為。另本案中毒品是客觀存在的，但在起運時因意志以外的因素（公安機關以食言替代）未得逞，屬于犯罪對象相對不能犯（不屬于絕對不能犯），依然應當認定運輸毒品罪，同時認定未遂形態(tài)。未遂屬于犯罪停止形態(tài)的認定，一般不影響行為定性，故認定非法持有毒品罪（未遂）不妥。
該案例是個好案例，生效裁判后建議發(fā)表?。?！
62.瀆職犯罪案件依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的能否適用緩刑？
根據最高人民法院于2010年2月8日發(fā)布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的規(guī)定，瀆職犯罪分子具有下列情形之一的，一般不適用緩刑：（1）依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的。這個第一項如何理解？是不是理解為，雖然有從犯，自首，立功等法定減輕情節(jié)，如果基準刑超過三年的，哪怕實際宣告刑低于三年的，就不能適用緩刑了？
研究意見：《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(法發(fā)〔2010〕9號)第8條第4款規(guī)定的是“要嚴格掌握職務犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認定標準與減輕處罰的幅度，嚴格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。”最高人民法院刑二庭在人民法院報2010年4月7日發(fā)表了《寬嚴相濟在經濟犯罪和職務犯罪案件審判中的具體貫徹》的文章，明確指出：“瀆職犯罪分子具有下列情形之一的，一般不適用緩刑：（1）依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）瀆職犯罪造成特別惡劣影響的；（3）瀆職行為同時構成其他犯罪，以瀆職犯罪一罪處理或者實行數罪并罰的?！睆奈牧x理解看，這里的“依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰”是指法定刑本來超過三年，但適用從犯、自首、立功等法定減輕情節(jié)后，實際宣告刑低于三年有期徒刑的情形，此種情形一般不適用緩刑。有必要注意的是，上述文章采用的表述是一般不適用，即原則不適用，沒有完全排除適用的可能。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見 》（法發(fā)〔2012〕17號）關于瀆職犯罪，僅在第二條第八項明確了“瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權情節(jié)惡劣的”一般不適用緩刑或者免予刑事處罰。該文件第三條進一步規(guī)定：“不具有本意見第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑。”《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見 》是專門針對緩免刑適用問題出臺的文件，且出臺時間正好比《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》晚2年半，更加融入了實踐中一些新情況新問題的考慮。《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見 》是最高人民法院刑二庭負責牽頭起草的文件，與人民法院報署名文章是同一作者，據此，筆者提出以下研究意見供參考：
1.既然該文件明確了“瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權情節(jié)惡劣的”一般不適用緩刑或者免予刑事處罰，那么一般情況下具有此類情節(jié)的瀆職犯罪無論是法定刑本身在三年以下還是適用減輕處罰情節(jié)宣判判處三年以下，均不適用緩刑。
2.對于沒有徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權情節(jié)惡劣情形的案件，既然該文件沒有進一步區(qū)分沒有適用減輕處罰判處三年以下和適用減輕處罰情節(jié)判處三年以下，僅明確貪污受賄犯罪分子，依法判處三年有期徒刑以下刑罰的可以適用緩刑，那么對于瀆職類犯罪，在缺少徇私舞弊、情節(jié)惡劣的情況下，一般輕于貪污受賄（盡管不同法定刑檔界分點偏高），亦可以不再區(qū)分是否有無適用減輕處罰情節(jié)，即不再做適用減輕處罰情節(jié)后適用三年以下有期徒刑一般不適用緩刑的限制。
最后有必要強調的是，在從嚴治黨的大環(huán)境下，嚴格限制緩免刑適用是大勢所趨。對于沒有直接依據適用緩免刑但確有必要適用緩免刑的情況下，可以參照《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見 》第五條的規(guī)定，審理法院認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應經審判委員會討論決定。
（以上謹代表個人研究意見）
2018年12月23日
