編者按：轉(zhuǎn)化型搶劫是指刑法第二百六十九條規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，依照刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂形態(tài)？最高人民法院刑事審判第四庭認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在未遂形態(tài)。南京刑事經(jīng)過梳理，最高人民法院刑事審判指導(dǎo)案例有3個指導(dǎo)案例均一致認(rèn)定轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂。面對爭議，如何解決？請看下文。
最高人民法院《刑事審判參考》第441號指導(dǎo)案例《谷貴成搶劫案——如何把握轉(zhuǎn)化搶劫犯罪既遂未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》的裁判理由認(rèn)為轉(zhuǎn)化搶劫存在未遂狀態(tài)，具體理由：一是從刑法理論上講，除了過失犯罪以外，所有故意犯罪均存在未遂的狀態(tài)，轉(zhuǎn)化搶劫與一般搶劫行為一樣，罪質(zhì)均為搶劫罪，犯罪構(gòu)成要件沒有本質(zhì)差異，既然一般搶劫存在未遂狀態(tài)，那么轉(zhuǎn)化搶劫亦應(yīng)存在既遂未遂；二是刑法第二百六十九條的規(guī)定只是規(guī)定了轉(zhuǎn)化為搶劫罪的條件，并非規(guī)定只要轉(zhuǎn)化就構(gòu)成既遂，該條只是轉(zhuǎn)化定罪標(biāo)準(zhǔn)，是否構(gòu)成犯罪既遂需根據(jù)案情具體明確；三是《兩搶意見》第五條只是明確了可以搶劫罪定罪處罰的，但具體轉(zhuǎn)化行為屬于搶劫的何種形態(tài)，應(yīng)當(dāng)受《兩搶意見》第十條對搶劫罪既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)的制約，依據(jù)該條的規(guī)定進(jìn)行具體認(rèn)定。
無獨有偶，最高人民法院《刑事審判參考》第687號指導(dǎo)案例《楊飛飛、徐某搶劫案——轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在既未遂》的裁判理由認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫搶劫罪存在未遂。具體理由：一是從刑法理論分析，轉(zhuǎn)化型搶劫罪從基本犯罪行為（盜竊等）到實施新行為（暴力、脅迫），再到新行為完成需要一定的時間和空間，也就使犯罪中止或未遂的存在具有現(xiàn)實可能性；二是對轉(zhuǎn)化型搶劫罪區(qū)分既遂和未遂，是為了區(qū)分犯罪行為危害性大小，從而確定相應(yīng)的刑事責(zé)任，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為人在犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化前只具有盜竊、詐騙、搶奪的故意主觀惡性程度相對較小，若因系轉(zhuǎn)化型搶劫而不論結(jié)果地認(rèn)定為搶劫既遂，其處罰就比普通搶劫還重，明顯罪刑不相適應(yīng)；三是刑法第二百六十九條并未否定未遂形態(tài)，“當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”僅僅是轉(zhuǎn)化型搶劫罪成立的標(biāo)志，并不能以此來否認(rèn)既遂、未遂形態(tài)的劃分，構(gòu)成搶劫罪與犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定是兩個不同的概念，認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在未遂形態(tài)的觀點其實是將轉(zhuǎn)化行為本身看作搶劫罪既遂的成立條件，沒有認(rèn)識到轉(zhuǎn)化行為只是導(dǎo)致整個行為性質(zhì)的改變，即由盜竊等罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但不能阻卻搶劫罪既遂、未遂形態(tài)的劃分。裁判理由同時又提出，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照普通搶劫罪。轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪的主要區(qū)別就在于普通搶劫罪使用暴力、脅迫行為在先，劫財在后，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪占有財物在先，使用暴力、脅迫在后，兩者只是占有財物行為先后順序有差異，在犯罪構(gòu)成上并無實質(zhì)區(qū)別。
除上述指導(dǎo)案例外，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所《人民法院案例選》2012年第1輯（總第79輯）收錄的《何福榮搶劫、盜竊，何秀同張安盜竊，吳大祥掩飾、隱瞞犯罪所得案》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪形態(tài)的裁判要點認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用普通搶劫罪的標(biāo)準(zhǔn)，劫取財物或造成他人輕傷以上后果的是既遂，既未劫取財物，又未造成他人輕傷以上后果的屬于未遂。該觀點與《兩搶意見》第十條“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂”的文字表述十分接近，那么是否以此規(guī)定認(rèn)為解決了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既未遂問題？且看下文分解：
以上3個指導(dǎo)判例均一致認(rèn)為關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，但最高人民法院刑事審判第四庭審判長、全國審判業(yè)務(wù)專家陸建紅撰稿的《徐國榮搶劫案——轉(zhuǎn)化型搶劫是否要求轉(zhuǎn)化前的犯罪行為既遂》一文中明確提出，轉(zhuǎn)化型搶劫不存在未遂的犯罪形態(tài)。司法實踐中，轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)的觀點依據(jù)是《兩搶意見》第十條的規(guī)定，“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂”。 該規(guī)定只解決了一般搶劫犯罪的既未遂問題，并未解決轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂問題。轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一種獨立的犯罪形態(tài)，作為法律擬制的轉(zhuǎn)化犯，其犯罪構(gòu)成要件不同于一般搶劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要發(fā)生轉(zhuǎn)化即應(yīng)為既遂，并不存在未遂形態(tài)。主要理由：
1、從犯罪未遂形態(tài)的構(gòu)成理論分析，轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在未遂形態(tài)。刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！边@里的“未得逞”應(yīng)理解為犯罪行為沒有具備刑法分則條文規(guī)定的全部構(gòu)成要件。結(jié)合《兩搶意見》第十條規(guī)定，刑法對搶劫罪既遂的構(gòu)成要件規(guī)定為：搶劫罪的客體為復(fù)雜客體，既侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，同時也侵犯了被害人的人身權(quán)。《兩搶意見》第十條只是對普通搶劫罪認(rèn)定既遂、未遂提供了標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對轉(zhuǎn)化型搶劫罪以何種標(biāo)準(zhǔn)確定既遂與未遂作出規(guī)定。轉(zhuǎn)化型搶劫罪作為法律擬制的犯罪行為與搶劫罪是一般與特殊的關(guān)系，刑法及司法解釋均沒有規(guī)定轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂狀態(tài)。作為搶劫罪的特殊形式，法律只是對行為的性質(zhì)作出規(guī)定，并沒有對行為的結(jié)果作出要求，我們不能將第十條針對普通搶劫罪的未遂規(guī)定延伸適用轉(zhuǎn)化型搶劫罪，也不能以此得出轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂的結(jié)論。
2、從犯罪構(gòu)成可知，轉(zhuǎn)化后的搶劫不存在未遂。根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，認(rèn)定轉(zhuǎn)化的搶劫罪必須具備三個條件：第一，前提條件是必須實行盜竊、詐騙、搶奪行為，不論取得財物數(shù)額的大小，都存在轉(zhuǎn)化為搶劫罪的可能；第二，行為人在實行盜竊、詐騙、搶奪行為后，還必須當(dāng)場使用暴力或者以暴力威脅的，強調(diào)“當(dāng)場”性；第三，行為人使用暴力或以暴力相威脅的目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。“使用暴力或者以暴力相威脅”，其中的“暴力”，可以理解為足以抑制他人反抗，而并不是要求實際上已經(jīng)抑制了他人的反抗，同時轉(zhuǎn)化的搶劫亦存在例外情形，即盜竊、詐騙、搶奪行為雖然未達(dá)到財物“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)嚴(yán)重的，如盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)的，入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的，使用暴力致人輕微傷以上后果的，使用兇器相威脅的等情形，也以搶劫罪論處。這說明即使行為人的“暴力”程度未達(dá)到足以抑制他人反抗，也沒有造成輕傷以上的傷害后果，也不論是否實際控制財物，并且這種暴力或暴力相威脅的行為具有當(dāng)場性，在轉(zhuǎn)化動作完成的一瞬間即完成了轉(zhuǎn)化型搶劫的構(gòu)成要件，達(dá)到了既遂形態(tài)。行為的轉(zhuǎn)化過程，只要求行為人具備前三罪的故意把那個著手實行了為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅的行為，即應(yīng)視為其轉(zhuǎn)化行為試行完畢，并不存在未遂狀態(tài)。
3、不能從量刑的角度考慮認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)。有觀點認(rèn)為：轉(zhuǎn)化型搶劫較一開始就意圖搶劫犯罪而言，其主觀惡性和人身危險程度較低，其處罰也應(yīng)較有相同情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)搶劫犯罪為輕。所以既未劫取財物、也未造成人身傷害后果的，應(yīng)判定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂。我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一種法律擬制化的罪名，是搶劫罪的一種特殊形式，應(yīng)與一般搶劫罪有所區(qū)別。《兩搶意見》已明確轉(zhuǎn)化型搶劫罪要么是搶劫既遂，要么就是“不認(rèn)為是犯罪”這樣兩種結(jié)果。相應(yīng)地，從量刑角度，如果認(rèn)定為既遂，依法應(yīng)處以三美年以上有期徒刑，而“不認(rèn)為是犯罪”則不需要科處刑罰。因此，不能因為從量刑角度就要牽強地認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)而從輕或減輕處罰，這有悖于罪行相適應(yīng)原則，有失法律的公正性。
上述關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫不存在未遂的裁判觀點在《刑事審判參考》第109輯《審理搶劫案件幾個疑難問題探討——基于對<關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見>的再次解讀》一文中也進(jìn)行了呼應(yīng)，南京刑事認(rèn)為，該文同時也是對以上3個指導(dǎo)案例中“轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)”的觀點現(xiàn)實回應(yīng)。據(jù)南京刑事了解，目前最高人民法院副院長張述元大法官，最高人民法院審判委員會委員、刑事審判第四庭庭長周峰，最高人民法院刑事審判第四庭副庭長、全國審判業(yè)務(wù)專家黨建軍，最高人民法院刑事審判第四庭審判長、全國審判業(yè)務(wù)專家陸建紅等一批專家型法官一致認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫不存在未遂形態(tài)，該觀點可以說是代表了最高人民法院刑事審判的基本觀點。我們應(yīng)將最高人民法院刑事審判的基本觀點作為辦案指引，以確保準(zhǔn)確適用法律，保證偵查、起訴、審判和辯護(hù)的辦案質(zhì)量。至此，我們將觀點總結(jié)作為最高人民法院刑事審判的裁判規(guī)則：
最高人民法院刑事裁判規(guī)則
轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一種獨立的犯罪形態(tài)，作為法律擬制的轉(zhuǎn)化犯，其犯罪構(gòu)成不同于一般搶劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要發(fā)生轉(zhuǎn)化即應(yīng)為既遂，并不存在未遂形態(tài)。
