合同效力問(wèn)題屬于合同研究中的基礎(chǔ)問(wèn)題，但是涉及建設(shè)工程施工合同效力問(wèn)題則較為復(fù)雜，基于承包人未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)、實(shí)際施工人借用資質(zhì)掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包、必須招標(biāo)而未招標(biāo)、圍標(biāo)串標(biāo)等行為而致使合同無(wú)效的情形大量存在。那么如何處理建設(shè)工程施工合同無(wú)效時(shí)的法律糾紛、有效解決合同無(wú)效時(shí)的法律問(wèn)題呢？
合同無(wú)效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同不發(fā)生效力，合同無(wú)效則自始無(wú)效。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效的情形有五種，這五種情形同樣適用于建設(shè)工程施工合同。具體到建設(shè)工程施工合同中來(lái)說(shuō)，除《合同法》規(guī)定的一般情形外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》還補(bǔ)充規(guī)定了幾種具體情形，即承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的、非法轉(zhuǎn)包的、違法分包的。
陳士忠律師強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)行法律中囊括了以上合同無(wú)效的情形，建設(shè)工程施工合同的無(wú)效即可依此認(rèn)定。
大量的建設(shè)工程中均存在實(shí)際施工人情形，需要明確實(shí)際施工人的概念才能切實(shí)有效的進(jìn)行相關(guān)法律實(shí)務(wù)操作。
實(shí)際施工人是在施工合同無(wú)效情況下實(shí)際履行工程施工義務(wù)的主體，是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的民事主體，是案涉工程的“出資人”，組織者、管理者，即包工頭，工地老板等，包括轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人三種類型，實(shí)際施工人與合同法第十六章建設(shè)工程施工合同中的“施工人”，即合法的主體不同，其基于實(shí)際施工而取得相應(yīng)的工程價(jià)款，與民工之間屬于雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。
在處理建設(shè)工程施工合同糾紛關(guān)于實(shí)際施工人的審判實(shí)務(wù)中，并不適用合同法第十六章建設(shè)工程施工合同相關(guān)法律規(guī)定。
建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，借用資質(zhì)掛靠行為比比皆是，屢禁不止，如何判定掛靠行為呢？即凡不具備下述條件之一的，定為掛靠行為：
1.有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系（關(guān)系），即其資產(chǎn)是否以股份等方式化轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；
2.有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算；
3.有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)聘用勞動(dòng)用工、社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)。
建設(shè)工程施工合同往往存在黑白合同，即“陰陽(yáng)合同”，同一建設(shè)工程出現(xiàn)了兩份或者多份合同，而各份合同的主要內(nèi)容不一致。據(jù)陳士忠律師解釋，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)該以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。”此條規(guī)定為白合同有效，黑合同無(wú)效。
2019年2月1日施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）第一條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持”。
第二條規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持”。
第九條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外”。
第十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”。
第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持”。
建設(shè)工程合同糾紛司法解釋二雖然對(duì)合同無(wú)效的情形以及如何處理進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，但是面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的合同無(wú)效問(wèn)題還需要具體分析，造成黑白合同的原因是多方面的，基于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的數(shù)額巨大，影響簽訂合同的因素諸多，黑白合同的產(chǎn)生既有違反誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)避法律的不良動(dòng)機(jī)，也是建筑行業(yè)在目前大環(huán)境下生存的無(wú)奈選擇。
在我國(guó)目前的建筑工程市場(chǎng)中，招標(biāo)方掌握資源占據(jù)主導(dǎo)地位，合同的簽訂受諸多因素影響，因此不能采取一概否定的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)還原事實(shí)、根據(jù)具體情況依法判定。經(jīng)過(guò)陳士忠律師的講述，小編對(duì)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的現(xiàn)狀已經(jīng)有了大致的了解。
那么面對(duì)這些問(wèn)題，有什么樣的實(shí)操解決方法呢？本文給出如下幾方面建議：
締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)的誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
因此，在雙方簽訂建設(shè)工程施工合同的過(guò)程中，因一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)賠償因合同無(wú)效而給對(duì)方造成的實(shí)際損失。
若雙方在簽訂合同的過(guò)程中均存在過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)依過(guò)錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
無(wú)論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被認(rèn)定為無(wú)效，過(guò)錯(cuò)方都應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的主要方式是賠償對(duì)方的實(shí)際損失，這其中不包括尚未實(shí)現(xiàn)的利益。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中關(guān)于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，締約過(guò)失責(zé)任應(yīng)由無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證。
合同一旦無(wú)效則自始無(wú)效，那么該合同對(duì)當(dāng)事人則無(wú)任何約束力，合同當(dāng)事人當(dāng)然可以不再履行合同。因此若合同雙方當(dāng)事人已經(jīng)訂立建設(shè)工程施工合同，但合同仍尚未履行，被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無(wú)效的，雙方當(dāng)事人均無(wú)需履行合同。
若是合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認(rèn)無(wú)效的，合同則終止履行，尚未履行部分不再履行。陳士忠律師在這里表示，對(duì)建設(shè)工程施工合同確立此原則，是對(duì)當(dāng)事人違法行為的及時(shí)糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導(dǎo)致更嚴(yán)重的法律后果。
由于合同無(wú)效，不能發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律效果。根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。”
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工且驗(yàn)收合格，適用折價(jià)補(bǔ)償原則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”
陳士忠律師還介紹到，參照合同約定請(qǐng)求支付工程價(jià)款的前提是工程質(zhì)量合格，或者建設(shè)單位（發(fā)包人）轉(zhuǎn)移占有，擅自使用。如果工程質(zhì)量不合格，或者未發(fā)生建設(shè)單位前述情況，則承包人擬或是實(shí)際施工人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照約定支付工程價(jià)款。
合同無(wú)效后的繼續(xù)履行、賠償損失等行為均是承擔(dān)民事責(zé)任的體現(xiàn)，相關(guān)方在承擔(dān)民事責(zé)任之外還可能需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，其主要形式包括停止違法行為處以罰款，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷資質(zhì)證書(shū)、降低資質(zhì)等級(jí)等。如果相關(guān)方在訂立合同過(guò)程中存在欺詐、脅迫、行賄、受賄等涉嫌犯罪行為，則還需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
律師時(shí)評(píng)：
在建設(shè)工程合同簽訂和施工過(guò)程中，建設(shè)單位及承包人均應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用原則，依法進(jìn)行招投標(biāo)，合同條款約定明確且公平，施工過(guò)程中更應(yīng)各司其職，始終以質(zhì)量至上為原則和最終追求，切實(shí)履行自身的責(zé)任和義務(wù)，才能減少糾紛，共同營(yíng)造良好的建設(shè)工程施工環(huán)境。
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