內(nèi)容提要：本文對訴訟中的抵銷所涉及的一系列程序問題進行了探討，認為訴訟中的抵銷具有私法行為和訴訟行為的雙重性質(zhì)；抵銷抗辯并非是本案的訴訟標的，不發(fā)生訴訟系屬的效果；存在仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議時，抵銷權(quán)的行使應當有所限制；督促程序中應當允許以抵銷抗辯為由提出支付令異議，第二審程序和執(zhí)行程序中是否允許主張抵銷則應視具體情況而定；主張抵銷者應當就該抗辯事由承擔舉證責任；抵銷抗辯應后于其他抗辯的審理；判決理由中對抵銷抗辯的判斷應產(chǎn)生既判力。
關(guān)鍵詞：訴訟，抵銷，程序問題
一、問題的提出
在民法上，抵銷是指雙方互負債務時，依法得以其債務與他方的債務，按對等數(shù)額使其相互消滅的制度。為抵銷的債權(quán)，即債務人的債權(quán)，稱為自動債權(quán)、主動債權(quán)、抵銷債權(quán)或反對債權(quán)；被抵銷的債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)，稱為受動債權(quán)或主債權(quán)。抵銷有廣義和狹義之分。廣義的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷兩種，狹義的抵銷則僅指法定抵銷。所謂法定抵銷，是指由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當要件具備時，依當事人一方的意思表示所為的抵銷。依當事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)，它屬于形成權(quán)的一種。所謂合意抵銷，是指按照當事人雙方的合意所為的抵銷。[①]
抵銷制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互給付的麻煩，節(jié)省履行費用，對于雙方當事人來說是一種公平簡捷的清償方法；另一方面，它具有確保債權(quán)的效力，以免先為清償者有蒙受損害的危險。因此，我國于1999年頒布的《合同法》對這一制度作了規(guī)定。具體而言，該法在第99條規(guī)定了法定抵銷，即“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！钡?00條規(guī)定了合意抵銷，即“當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?！钡?3條還規(guī)定了對受讓人的抵銷，即“債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權(quán)，并且債務人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷?！睂κ茏屓说牡咒N屬于法定抵銷的組成部分。從目前的研究來看，學者們主要是從實體法的角度對抵銷的要件、抵銷的方法、抵銷的效果等問題進行了探討。至于在民事訴訟中，如果當事人行使抵銷權(quán)，那么其行使的要件、方法、性質(zhì)、效果如何？在訴訟中所涉及的一系列程序問題，例如被告在訴訟中主張抵銷后，能否就其抵銷債權(quán)（即主動債權(quán)）另行起訴？被告在第一審程序中未行使抵銷權(quán)，在第二審程序中能否主張？對于存在管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的主動債權(quán)，被告能否在訴訟中主張抵銷？被告在訴訟中主張抵銷后，法院所作的判決的既判力如何？諸如此類問題，《合同法》和現(xiàn)行民事訴訟法并未作出規(guī)定，理論界也鮮有論及。而在訴訟實踐中，針對原告的起訴行為，被告行使抵銷權(quán)的現(xiàn)象是客觀存在的。因此，如何正確認識和處理訴訟中的抵銷所引發(fā)的一系列程序事項，就成為理論界和實務界必須面對和解決的迫切問題。鑒于此，本文擬對訴訟中的抵銷進行初步的探討，以期為完善立法和指導訴訟實踐提供參考。[②]
二、訴訟中的抵銷之種類和性質(zhì)
從廣義上來說，訴訟中的抵銷包括兩種情形。一種是被告將其在訴訟外所為的抵銷之意思表示作為訴訟中的抗辯予以提出，也即被告在原告起訴之前或者在訴訟外，先對原告為抵銷之意思表示，在此之后，被告于訴訟中將已為抵銷之意思表示的事實作為訴訟中的抗辯加以主張，故這種情形可稱為“訴訟外抵銷之抗辯”。另一種是訴訟中的抵銷之意思表示，即被告在言詞辯論時始提出抵銷的主張，其方法既可以是在承認原告?zhèn)鶛?quán)存在的情形下單純主張抵銷，也可以是一方面對于原告?zhèn)鶛?quán)的存在與否加以爭執(zhí)，另一方面則以預備聲明的方式主張抵銷。在我國臺灣地區(qū)，一般將后一種情形稱為“訴訟上之抵銷”，大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中關(guān)于訴訟中的抵銷之理論探討也主要是圍繞這一情形而進行的。
上述第一種情形，在法律性質(zhì)上屬于訴訟法上的行為，即屬于訴訟行為，而非私法行為，這一點是不存在爭議的。因為，在此情形下，其抵銷之意思表示以及實體法效果已經(jīng)發(fā)生在先，當事人在訴訟上將其主張時，與債務免除之抗辯、債務清償之抗辯等情形類似，都屬于向法院進行陳述的訴訟行為，而與民法上應向相對人表示的私法行為明顯不同。
對于上述第二種情形的法律性質(zhì)的認識，在理論上則存在著私法行為說、訴訟行為說、折中說等不同的觀點。[③]
?。?）私法行為說。私法行為說，又稱為實體法說或雙重要件說，認為訴訟上抵銷之行為亦屬于民法上的抵銷之法律行為，不因其在訴訟程序上行使而變其性質(zhì)為訴訟行為。并認為，訴訟上抵銷是由實體法上的法律行為與訴訟法上的訴訟行為雙重構(gòu)成要件合并而成，具有實體法與訴訟法之雙重性質(zhì)，分別適用民法及訴訟法的規(guī)定，各自發(fā)生私法上及訴訟法上的效果。也就是說，在訴訟中主張抵銷，外表上看似乎僅有一行為，但實際上同時兼有民法上行使抵銷權(quán)之意思表示與訴訟法上主張債權(quán)因抵銷而消滅之陳述。從民法角度看，抵銷之意思表示屬于法律行為（私法行為），該行為即使在訴訟上為之，也應適用民法所規(guī)定的法律行為要件及效果。從訴訟法角度看，抵銷之主張系構(gòu)成訴訟程序的訴訟行為，自應適用訴訟行為的原則而發(fā)生訴訟法上的效果。
?。?）訴訟行為說。此說認為，訴訟上抵銷行為是民事訴訟法上固有的制度，是被告在訴訟中向法院表示的訴訟行為，此種訴訟行為（即主張抵銷之行為）必須等到法院判決之后始能發(fā)生消滅債權(quán)之抵銷效果。其法律性質(zhì)不同于民法上抵銷之意思表示，不能僅憑被告一方對原告為抵銷意思表示而立即發(fā)生消滅債權(quán)的形成效果，應當依照訴訟法上有關(guān)訴訟行為所適用的原理，作為其適用的準則。
?。?）折中說。折中說又稱為混合說、訴訟行為與私法行為競合說。此說認為，訴訟上抵銷行為屬于兼具實體法和訴訟法雙重性質(zhì)的行為，但它是單一的行為，在概念上不應將其分開觀察，而應統(tǒng)一地加以理解。也就是說，訴訟上抵銷行為的要件和效果必須同時兼具實體法和訴訟法的雙重要件，如缺其一，即全體均失其存在的意義。折中說與私法行為說的區(qū)別在于：私法行為說允許實體法上之抵銷效果與訴訟行為之法律效果分別發(fā)生而各自獨立存在，兩者并無相互依賴的關(guān)系。而折中說卻強調(diào)兩者的不可分性，認為抵銷之法律效果發(fā)生或不發(fā)生，要視訴訟上裁判結(jié)果而定。
抵銷乃民法上所規(guī)定的債之消滅的原因之一，各國民法一般都規(guī)定，抵銷的法律效果是基于當事人之間實體法上的意思表示而發(fā)生的，并不是必須要由法院判決才能形成這一效果。因此，離開實體法關(guān)于抵銷的構(gòu)成要件而單純從訴訟法的角度，認為訴訟中的抵銷之意思表示純粹是一種訴訟行為的觀點是不可取的。另一方面，雖然抵銷是實體法上的制度，但當在訴訟中將抵銷之意思表示作為抗辯（防御方法）予以提出時，自然不應忽視訴訟法的規(guī)定而認為該行為是純粹的私法上的行為。因此，訴訟中的抵銷之意思表示應當具有私法行為和訴訟行為的雙重性質(zhì)，這一點是應當加以肯定的。在此前提下，私法行為說（即雙重要件說）與折中說爭論的焦點在于：私法上的抵銷效果與訴訟法上的法律效果之間是相互獨立還是統(tǒng)一不可分的關(guān)系。例如，在原告撤回訴訟或其訴訟被法院駁回時，或者被告為抵銷之主張后又將該主張撤回時，按照私法行為說，實體法上的抵銷之意思表示的法律后果并不因此而受到影響，而按照折中說，則不能認為在實體法上發(fā)生抵銷之法律效果。筆者認為，訴訟中的抵銷主張之法律性質(zhì)，應采折中說為宜。因為，在訴訟中主張抵銷時，雖然在實體上具有讓對方當事人的債權(quán)與抵銷債權(quán)在對等的數(shù)額內(nèi)予以消滅的目的，但在訴訟法上，該主張系以訴訟上的防御方法予以提出，其目的在于求得勝訴的判決，而該防御方法在未經(jīng)法院裁判之間，自然不能認為能夠發(fā)生實體法上的抵銷效果，故應當認為，訴訟上抵銷的雙重性質(zhì)具有相互依存的關(guān)系。
三、訴訟中的抵銷與訴訟系屬之相關(guān)問題
訴訟系屬是指訴訟經(jīng)原告提起后現(xiàn)正處于法院審理過程中的事實狀態(tài)。某事件一旦發(fā)生訴訟系屬，就會產(chǎn)生管轄恒定、當事人特定、禁止重復起訴、訴訟時效中斷等法律效果。就訴訟中的抵銷而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的訴訟標的，并且大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法一般又都規(guī)定，法院對于主張抵銷的對待請求的成立與否經(jīng)過裁判時，以抵銷的金額為限，具有既判力，[④] 因此，訴訟中的抵銷在訴訟系屬問題上就會產(chǎn)生一系列的程序問題需要處理，特別是與禁止重復起訴的關(guān)系問題。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：[⑤]（1）被告以其自動債權(quán)（即抵銷債權(quán)）在訴訟中主張抵銷，在法院判決前，能否以該自動債權(quán)另行起訴？例如，原告甲訴請被告乙給付貨款10萬元，在訴訟中，被告乙一方面否認甲所主張的貨款，另一方面則預備地主張以對甲享有12萬元的借款債權(quán)進行抵銷，此后，乙又以甲為被告起訴請求返還上述借款。對于后一訴訟，法院應否允許？（2）當事人已起訴的債權(quán)，可否在另外一個其作為被告的訴訟中，將該債權(quán)作為自動債權(quán)主張抵銷？例如，乙以甲為被告起訴請求給付貨款20萬元，之后，甲又以乙為被告起訴請求給付租金15萬元，在后訴中，乙能否以其前訴請求中的貨款債權(quán)作為自動債權(quán)提出抵銷抗辯？（3）法院以被告的抵銷抗辯無理由作出原告勝訴的判決，被告不服而提起上訴，在上訴系屬中，能否以該抵銷債權(quán)另行提起訴訟？
為便于下文的討論，可將上述第（1）、（3）兩種情形稱為先抵銷后起訴型，第（2）種情形稱為先起訴后抵銷型。
在上述情形下，關(guān)于是否允許提起后訴或者是否允許在后訴中提出抵銷之抗辯的問題，在德、日等國及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟理論中，存在著肯定說、否定說、折中說等不同觀點，其司法判例的做法也不盡相同。
?。ㄒ唬┛隙ㄕf
主張肯定說者認為，在上述情形下，應當準許提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由在于：一事不再理原則的適用，必須是兩個訴訟事件的訴訟標的相同方可，而訴訟中的抵銷只是以抗辯的方式提出，僅僅是訴訟中的防御方法，并非是以自動債權(quán)為訴訟標的提起的獨立的訴訟，也非是提起反訴，不應發(fā)生訴訟系屬的效果。故無論是上述先抵銷后起訴型還是先起訴后抵銷型，均不發(fā)生一事再理問題?？隙ㄕf為德、日及我國臺灣地區(qū)的通說。在判例上，德國和我國臺灣地區(qū)也主要采肯定說的態(tài)度，在日本，其判例對于先抵銷后起訴型基本上采肯定說，而對于先起訴后抵銷型則基本上采否定說。
（二）否定說
否定說認為，在上述幾種情形下，應當禁止提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由是：抵銷抗辯之成立與否經(jīng)過裁判時即產(chǎn)生既判力，[⑥] 既然法律規(guī)定既判力要擴張至訴訟中的抵銷主張，那么在邏輯上對于受既判力拘束的事項，自應同時視為有訴訟系屬而受一事不再理原則的拘束。即使抵銷主張尚未經(jīng)過法院裁判確定，被告的自動債權(quán)也應視為發(fā)生訴訟系屬的效果，不應準許就自動債權(quán)提起后訴或在后訴中抗辯。否則，前后兩個訴訟就自動債權(quán)的判斷，可能發(fā)生相互矛盾的結(jié)果。
?。ㄈ┱壑姓f
折中說屬于少數(shù)和個別的觀點，其內(nèi)容也各不相同。例如，有學說主張，對于先抵銷后起訴型，應禁止提起后訴，而對于先起訴后抵銷型，則應允許其提出抵銷之抗辯。但有的學說與此正相反，主張對于先起訴后抵銷型，應認定抵銷抗辯為不合法，而對于先抵銷后起訴型，則應認定后訴為合法。[⑦]
對于上述有關(guān)訴訟系屬之問題，筆者認為，在我國亦應當采用大陸法系國家和地區(qū)的通說即肯定說來予以處理和解決。參照學者們已有的討論和論據(jù)，結(jié)合我國的實際情況，現(xiàn)將采納肯定說的理由分述如下：
第一，訴訟中的抵銷與訴訟中的其他抗辯一樣，它主要是被告為獲得勝訴而提出的防御方法，并非是本案的訴訟標的，也不是被告提出了一個獨立的訴訟，因而不應認為發(fā)生了訴訟系屬的效果。此點已如前述。
第二，作為抵銷抗辯的自動債權(quán)是否最后獲得法院的斟酌，在判決確定前處于不確定的狀態(tài)。也就是說，抵銷的抗辯大多是預備的抗辯，在訴訟中，法院應首先對有爭議的主債權(quán)進行確認，進而在認為無其他抗辯存在時才對抵銷抗辯予以斟酌，如果主債權(quán)不存在或有其他抗辯存在時，就不予斟酌抵銷抗辯。因此，對于法院是否予以斟酌尚不明確的自動債權(quán)，如在提出抵銷主張之后即發(fā)生訴訟系屬的效果而適用禁止重復起訴原則予以限制，要求被告不得提起后訴或不得在后訴中主張抵銷，則被告的程序保障權(quán)就會受到侵害。[⑧]
第三，抵銷抗辯作為訴訟中的一種防御方法，當事人是否主張或予以撤回，應當有相當?shù)淖杂?，若于主張抵銷之后，立即發(fā)生禁止重復起訴的效果，則此種結(jié)果無異于剝奪當事人的防御自由。而且，如果原告訴訟請求的內(nèi)容較為復雜，其審判需要較長時間，但被告的自動債權(quán)較為簡明而有盡快訴求的必要時，被告另行起訴的權(quán)利不應被剝奪。[⑨]
第四，訴訟中主張抵銷，其目的在于避免敗訴，但訴訟的結(jié)果并不能使抵銷方（即被告）因此而獲得執(zhí)行名義（執(zhí)行根據(jù)），而在原告的主債權(quán)不存在或被告有其他防御方法可使原告的主債權(quán)遭駁回時，或者被告的自動債權(quán)在進行抵銷之后仍有余額時，被告顯然具有獲得執(zhí)行名義的法定利益。對上述有關(guān)訴訟系屬之問題的處理，如采取肯定說，則在保護原告合法權(quán)益的同時，于特定情形下可使被告及時地獲得執(zhí)行名義。
第五，在民法上，抵銷與擔保物權(quán)有非常相似的地方，具有事實上的優(yōu)先清償?shù)膿C能和效果。對于前述“先起訴后抵銷型”而言，如果采否定說，那么萬一后一訴訟的原告陷于無資力，不能清償其自身債務，則無異于剝奪后訴被告的抵銷權(quán)，使抵銷權(quán)所具有的擔保債權(quán)實現(xiàn)的機能喪失。從這個角度來說，就“先起訴后抵銷型”而言，在處理上也應當采取肯定說。
第六，在處理抵銷和訴訟系屬的關(guān)系問題時，應當注意和尊重當事人對訴訟中的程序利益和實體利益的選擇，換句話說，當事人究竟是要用訴訟方式來獲取執(zhí)行名義，或只是在實體法上以抗辯方式否決對方的權(quán)利，他應當有相當程度的選擇權(quán)。[⑩]在此法理之下，應承認當事人在前訴主張抵銷后仍有權(quán)就其自動債權(quán)提起后訴，或者在提起訴訟后仍有權(quán)在對方提起的后訴中提出抵銷主張。
第七，反對肯定說的主要理由在于：法院的裁判結(jié)果可能出現(xiàn)矛盾，即法院對被告提出的抵銷抗辯的判斷與對另一訴訟中以抵銷債權(quán)為訴訟標的的判斷可能相互矛盾。但這種矛盾并非是不可避免的。一方面，由于兩個訴訟的當事人是同一的，法院之間容易經(jīng)由當事人而獲悉前后兩個訴訟的存在事實，通過采取適當?shù)脑V訟指揮措施，可以防止判決發(fā)生矛盾。另一方面，通過具體程序上的技術(shù)性設置，可以有效避免這種矛盾的發(fā)生。例如，可以采取合并辯論或規(guī)定對其中的一個訴訟依法裁定停止訴訟程序等方式予以解決。[11][12]
第八，從我國的實際情況來看，《合同法》已經(jīng)從實體上確立了抵銷制度，雖然該法并沒有對訴訟中的抵銷作出規(guī)定，但無論從哪個方面來說，允許當事人在訴訟中行使抵銷抗辯應當是毫無疑義的。由于現(xiàn)行立法對于被告在訴訟中提出抵銷抗辯后能否就該抵銷債權(quán)另行起訴，以及對當事人提起前訴之后能否以其債權(quán)在對方當事人提起的后訴中主張抵銷的問題并未明確規(guī)定，因而在此情況下，不能說先主張抵銷后提起訴訟或者先提起訴訟后主張抵銷為不合法。此其一。其二，合同法規(guī)定抵銷制度的重要宗旨在于保護抵銷債權(quán)人的權(quán)益，以實現(xiàn)雙方權(quán)利義務的平衡。對于前述關(guān)于訴訟中的抵銷與訴訟系屬的關(guān)系問題，采取肯定說也是平衡雙方的權(quán)利義務、實現(xiàn)程序公正和實體公正的體現(xiàn)。其三，在存在兩個訴訟的情況下，可通過完善現(xiàn)行民事訴訟法中的訴之合并和訴訟中止等相關(guān)制度來避免產(chǎn)生矛盾判決。例如，可規(guī)定如果前后兩個訴訟系屬于同一個法院，那么應當將后一訴訟合并于前一訴訟予以審判，當主債權(quán)或抵銷債權(quán)先達到適于判決時，可依法先行判決。當兩個訴訟系屬于不同的法院時，可以規(guī)定應裁定中止后一訴訟的審判。
四、訴訟中的抵銷與協(xié)議仲裁、協(xié)議管轄的關(guān)系問題
當事人可于訴訟中行使抵銷抗辯，這是抵銷制度的重要內(nèi)容，也是當事人維護其合法權(quán)益的必要的程序手段。但是，對于某項債權(quán)，如果雙方當事人訂有仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議，約定發(fā)生糾紛時應當將其提交仲裁解決或由特定的法院予以審判，那么，對于該債權(quán)，當事人能否將其作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷呢？
?。ㄒ唬┐嬖谥俨脜f(xié)議的債權(quán)應禁止在訴訟中主張抵銷
仲裁協(xié)議是在當事人自愿的基礎(chǔ)上達成的，當事人約定將他們之間將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的糾紛提交仲裁機構(gòu)仲裁時，則排除了法院對該糾紛的管轄權(quán)。從當事人約定將其糾紛提交仲裁解決以排除法院管轄的動機來看，可能是認為通過仲裁途徑解決糾紛比之通過訴訟途徑予以解決會更為公正，[13]對于國際民商事糾紛而言，當事人尤其會存在這種心理；也可能是考慮到仲裁所具有的一些優(yōu)點，例如仲裁的程序較為簡便和靈活、當事人具有較多的程序選擇權(quán)、案件的審理較為快捷、費用較低、仲裁員往往是法律專家或有關(guān)行業(yè)的專家，等等。因此，對于當事人達成的仲裁協(xié)議，應當充分地予以尊重，以確保當事人能夠得到因簽訂仲裁協(xié)議所帶來的程序利益和實體利益。正因為如此，所以對于已經(jīng)由當事人協(xié)議約定交付仲裁的法律關(guān)系所生的債權(quán)，應當禁止當事人將其作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷。也許有人會認為，對于上述債權(quán)，禁止被告在訴訟中主張抵銷，無異于剝奪了其在實體法上所享有的抵銷權(quán)，對于其不夠公平。其實，對這一問題應當辨證地來看。也就是說，如果允許被告在訴訟中對上述債權(quán)主張抵銷，就可能導致原本應當通過仲裁途徑予以解決的事項現(xiàn)在卻因為被告主張抵銷而變成由法院進行裁判，從而可能損害對方當事人通過仲裁方式解決糾紛的法定利益?？紤]到雙方當事人利益的適當平衡、意思自治原則的充分尊重、仲裁協(xié)議效力的有力維護等因素，有必要禁止以應予仲裁解決的法律關(guān)系所生的債權(quán)作為自動債權(quán)在訴訟中進行抵銷抗辯。
上述主張涉及到與現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定之協(xié)調(diào)問題。按照《合同法》第99條的規(guī)定，當事人互負到期債務并且該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，即可主張抵銷，除非依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得進行抵銷，而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定存在仲裁協(xié)議屬于不得抵銷的情形。故此，為合理協(xié)調(diào)訴訟中的抵銷與仲裁協(xié)議的關(guān)系，立法上有必要對此問題作出明確的規(guī)定。
?。ǘ┐嬖诠茌爡f(xié)議的債權(quán)能否在訴訟中主張抵銷應視具體情況而定
對于被告能否以存在訴訟管轄協(xié)議的法律關(guān)系所生的債權(quán)作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷的問題，德國的通說認為，原告起訴的法院對于主張抵銷的債權(quán)，必須同時具有管轄權(quán)時，才可以由被告主張抵銷，否則不允許主張抵銷。我國臺灣學者陳榮宗教授等則認為，當事人之間有管轄法院的約定時，應視為對債權(quán)行使的限制，此種限制可以剝奪主張抵銷的當事人任意為抵銷的權(quán)利，所以當事人有管轄之約定者，不得任意主張抵銷。[14] 筆者認為，關(guān)于對此種情形的處理方式，德國的通說較為合理，即對于存在管轄協(xié)議的債權(quán)，原則上應禁止被告將其作為自動債權(quán)在訴訟中對原告主張抵銷，其理由與上述存在仲裁協(xié)議時不允許被告在訴訟中主張抵銷相類似。但如果原告提起訴訟的法院對于主張抵銷的債權(quán)同時具有管轄權(quán)時，則可以允許被告在訴訟中主張抵銷，因為在此情況下，實質(zhì)上被并不違背協(xié)議管轄的內(nèi)在精神。
五、第二審程序、督促程序、執(zhí)行程序中能否行使抵銷權(quán)
（一）第二審程序中能否主張抵銷
被告在第一審程序中未主張抵銷，法院判決被告敗訴后，被告不服判決而提起了上訴，并在第二審程序中主張抵銷，第二審法院應否允許？對于這一問題的處理，同樣應當綜合考慮到雙方當事人的程序利益及實體利益的平衡、訴訟經(jīng)濟等基本要求。從被告角度來說，抵銷權(quán)是其依法所享有的實體權(quán)利，應當允許其在訴訟中主張抵銷，而不論是在第一審程序中還是在第二審程序中。但從原告角度來說，在被告不于第一審程序中主張抵銷而在第二審程序中始提出該主張時，如果允許其提出該項抗辯，那么原告的程序利益乃至于實體利益就可能會受到損害，因為，法院對抵銷抗辯的判斷是要產(chǎn)生法律效力的，允許被告在第二審程序中始提出抵銷抗辯，顯然剝奪了原告的審級利益，對原告來說有失公平。如果允許被告在第二審中提出抵銷主張，并采取由第二審法院裁定將案件發(fā)回第一審法院重審的方式予以處理，則又可能造成訴訟遲延，不符合訴訟經(jīng)濟的要求，甚至于出現(xiàn)某些被告故意在第二審程序中始提出抵銷抗辯以便拖延訴訟的情形。鑒于此，對于被告在第二審程序中始主張抵銷抗辯的情形，筆者認為可以分為兩種情況予以處理。
第一，立法上應規(guī)定，原則上被告應當在第一審程序中提出抵銷抗辯。如果在第一審程序進行中，被告的自動債權(quán)與原告的受動債權(quán)已達到適于抵銷的狀態(tài)，即具備抵銷適狀時，[15]被告故意地或者因其過失而不予主張抵銷但卻在第二審程序中予以主張，則第二審法院應當對其不予審查，僅對第一審程序所審判的債權(quán)債務糾紛進行審判。至于被告最遲應當在第一審程序的什么階段提出抵銷抗辯的問題，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第33條等條款的規(guī)定，應解釋為在舉證期限屆滿前被告應當提出抗辯主張及其證據(jù)。但是，如果抵銷適狀是發(fā)生在舉證期限屆滿之后、法庭辯論終結(jié)之前時，則應當允許被告在法庭辯論終結(jié)前主張抵銷。在大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法中，一般也都規(guī)定當事人應當適時地提出攻擊或防御方法，對于逾期提出的攻擊或防御方法，法院認為可能拖延訴訟的，可裁定駁回。[16]
第二，抵銷適狀發(fā)生在第一審法庭辯論終結(jié)之后的，應當允許當事人在第二審程序中主張抵銷。在此情形下，被告之所以沒有在第一審程序中主張抵銷，并不是因為其怠于行使抵銷權(quán)，而是因為抵銷要件不具備，因此，在第一審法庭辯論終結(jié)后、第二審法庭辯論終結(jié)之前發(fā)生抵銷適狀時，為保護當事人的合法權(quán)益，應當允許其在第二審程序中提出抵銷抗辯。
?。ǘ┒酱俪绦蛑心芊裰鲝埖咒N
督促程序是一種簡便、迅速地催促債務人還債的略式訴訟程序，即對于請求給付金錢、有價證券的請求，法院根據(jù)債權(quán)人的申請，向債務人發(fā)出附條件的支付令，要求債務人在規(guī)定期限內(nèi)履行債務或提出異議，否則，支付令即發(fā)生與生效判決具有同等效力的程序。督促程序因法院受理債權(quán)人的申請而開始，因債務人履行債務或提出異議而終結(jié)。因此，對于督促程序中是否允許提出抵銷抗辯的問題，主要取決于是否將抵銷抗辯解釋為有效的支付令異議。如果認為抵銷抗辯屬于支付令異議的范圍，則應當允許債務人在督促程序中主張抵銷，督促程序因抵銷主張的提出而應當裁定終結(jié)。反之，如果認為抵銷抗辯不屬于支付令異議的范圍，那么在督促程序中則不允許主張抵銷，換句話說，在此條件下，抵銷抗辯的提出不影響支付令效力的發(fā)生。
考慮到抵銷在實體法上的要件和效果，筆者認為，在督促程序中，應當允許債務人提出抵銷抗辯，也即應當將抵銷抗辯視為有效的支付令異議而裁定終結(jié)督促程序。[17]理由在于：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第221條以及學理上的解釋，支付令異議必須是實質(zhì)性的，即債務人必須是針對債務本身提出異議，如果債務人對債務本身沒有異議，而只是提出缺乏清償能力的，則不影響支付令的效力。那么，抵銷抗辯是否屬于實質(zhì)性的異議呢？筆者認為應當采肯定的見解。因為，從實體法的規(guī)定來看，抵銷具有使雙方所享有的債權(quán)（即自動債權(quán)和受動債權(quán)）各自發(fā)生消滅的效果，屬于債的消滅原因之一，而在督促程序中主張抵銷時，即表明債務人對債權(quán)人的債權(quán)（即受動債權(quán)）的清償問題存在不同的看法。即使是承認受動債權(quán)的真實性、合法性，但由于債務人主張存在抵銷債權(quán)，因而也直接針對的是受動債權(quán)的清償問題發(fā)生爭議，即債務人認為依法其不應當再就受動債
