夫妻協(xié)議離婚中，經(jīng)常有人提出“誰不都要爭，都給孩子”，即將爭議的若干房產(chǎn)約定給孩子。問題隨之而來，一旦一方不肯履行約定，不肯過戶給孩子，怎么辦？
觀點一，有的學者認為離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款是財產(chǎn)處分條款，對于涉及身份關(guān)系的應(yīng)當適用婚姻法來調(diào)整，對于涉及財產(chǎn)關(guān)系的應(yīng)當適用合同法來調(diào)整，根據(jù)《合同法》第一百八十五條，即贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。同時，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第六條，婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理。
根據(jù)贈與合同的理論，贈與合同有以下特征：贈與合同是單務(wù)合同，當事人中僅有贈與人負擔將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受贈人的義務(wù)，而受贈人并不負擔對待的給付義務(wù)；贈與合同又是無償合同，受贈人取得贈與物無需付出任何代價；贈與合同是諾成合同，當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果；贈與合同又是為不要式合同，是指法律沒有要求必須具備特定的形式的合同。贈與合同既可采用口頭形式，又可采用書面形式或者在合同訂立后辦理公證證明。無論采用何種形式，也無論是否經(jīng)過公證，都不影響贈與合同的成立。因此，有的學者認為離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)的條款歸屬于“贈與合同”，因為它符合贈與合同的單務(wù)性、無償性、諾成性和不要式的特征。
同時，贈與合同的成立并不意味著合同的生效，在動產(chǎn)贈與中，合同成立之時，贈與人將贈與物交付給贈與人，贈與合同自交付起生效，贈與人未將贈與物交付，贈與合同不生效。對于不動產(chǎn)，根據(jù)《合同法》第一百八十七條規(guī)定：贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當辦理有關(guān)手續(xù)。不動產(chǎn)贈與應(yīng)當辦理變更登記手續(xù)，同時根據(jù)《物權(quán)法》第十四條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消失，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。因此，在贈與人未將不動產(chǎn)辦理變更登記之前，贈與合同不生效，贈與人隨時可以撤銷對受贈人的贈與。
根據(jù)《合同法》第一百八十八條規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同。離婚協(xié)議不具有救災(zāi)、扶貧等社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)，更不具有公證性質(zhì)，因此，贈與人即夫妻一方或者雙方在未辦理不動產(chǎn)變更登記之前，都有權(quán)撤銷對子女的贈與。
觀點二，有的學者認為離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款不是“贈與”，不能適用贈與合同，而是一個第三人利益的合同，不能隨意的撤銷。所謂的第三人利益合同是指，通說認為當事人一方約使他方向第三人給付，第三人因而取得直接請求給付權(quán)利之契約。離婚當事人在離婚協(xié)議中約定雙方向第三人為一定給付，這是向第三人的允諾，這個允諾一旦得到第三人予以認可，這就成立了一個第三人利益合同。根據(jù)合同理論，判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權(quán)的根據(jù)，就是合同是否包含向第三人之允諾，無此允諾，向第三人給付合同就是“經(jīng)由指令而為給付”合同，第三人無請求權(quán)，非受益人；有此允諾，向第三人給付合同就是利他合同，第三人有請求權(quán)，是受益人?！逗贤ā返诹臈l可認為是第三人利益合同的法律基礎(chǔ)，因為此條中許可合同雙方當事人在合同中涉及第三人，并為第三人設(shè)定權(quán)利。另外，一些保險合同、信托合同等等，都可以為第三人設(shè)定權(quán)利。第三人利益合同是對合同相對性原則的突破。
在離婚協(xié)議第三人利益條款中，第三人對于該利益有接受和拒絕的權(quán)利。如果第三人表示接受，則第三人利益條款發(fā)生法律效力，第三人可依此條款直接請求給付的權(quán)利，債務(wù)人應(yīng)當協(xié)助履行給付義務(wù)。如果第三人表示拒絕，那么第三人利益條款對第三人不發(fā)生法律效力。
承認離婚協(xié)議中第三人利益條款體現(xiàn)了以下法律價值：一是體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重。當事人對自己的合法財產(chǎn)享有處分的權(quán)利，其在離婚協(xié)議中第三人利益并未損害他人及社會公共利益，法律不應(yīng)干涉。二是保護未成年子女利益的需要。三是排除了適用贈與合同處理，防止贈與人隨意的撤銷贈與，造成一系列不穩(wěn)定的因素。
觀點三，有的學者認為離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款效力的認定，應(yīng)當按照子女的年齡和成長狀況來區(qū)分。對于受贈人屬于無民事行為能力人、限制民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》第十二條第二款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其民事活動?！薄逗贤ā返谒氖邨l規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神的健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。從這些法律條款上可以看出，未成年的父母完全有資格其作為接受贈與的意思表示。所以如果在離婚協(xié)議中約定將共同財產(chǎn)贈與給屬于限制民事行為能力人的子女是有效的。根據(jù)合同法的規(guī)定，贈與合同屬于純獲益的合同無須經(jīng)過法定監(jiān)護人的意思表示即可生效。因此，離婚協(xié)議中贈與給未成年子女的約定是有效的；對于受贈人屬于完全民事行為能力人，因為完全民事行為能力人具有照顧自己的能力，同時接受父母的贈與也必須有明確的表示，不能以默認來代替，因此，離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款效力對于完全民事行為能力人不能想當然的予以肯定。
觀點四，也有不少學者從離婚協(xié)議這個特殊的法律契約考慮，認為離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款雖然是對財產(chǎn)的處分，但是還有其他，諸如，解除夫妻關(guān)系、未成年子女撫養(yǎng)、共同債務(wù)的承擔等涉及人身的內(nèi)容，沒有對共同財產(chǎn)的處分，也不會達成其他條款和整個協(xié)議。因此，不要輕易的否定離婚協(xié)議中不動產(chǎn)歸子女的條款。
筆者同意第四種觀點，理由如下：
一、探究離婚協(xié)議的特點。從離婚協(xié)議的內(nèi)容來看，主要包括兩部分，一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容；二是分割夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。部分協(xié)議還會包括夫妻之間的財產(chǎn)補償、損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容以及未成年子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容。從中可以看出，離婚協(xié)議涉及方方面面，不是單純的財產(chǎn)分割契約。從離婚協(xié)議的效力來看，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。這條已經(jīng)明確規(guī)定了離婚協(xié)議是具有法律效力的文件，夫妻雙方中的任何一方，沒有正當理由是無權(quán)撤銷或變更其內(nèi)容的。從離婚協(xié)議的形式來看，離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式，《婚姻登記條例》第十一條第三款規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。離婚協(xié)議必須經(jīng)過婚姻登記機關(guān)批準才會生效，因此，離婚協(xié)議的形式是正規(guī)的、嚴肅的，除非法定理由，是不能任意撤銷其中的條款。
二、從最高人民法院出臺的司法解釋中，明確了離婚協(xié)議的效力和適用，于法有據(jù)。在《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》中第八條 離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。第九條，男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當依法駁回當事人的訴訟請求。這兩條明確了離婚協(xié)議對雙方是有效的，對于其中的財產(chǎn)分割條款，僅對存在欺詐、脅迫等情形才可以將有關(guān)的財產(chǎn)分割條款撤銷，因此，離婚協(xié)議中的有關(guān)不動產(chǎn)歸子女的內(nèi)容是夫妻對其財產(chǎn)協(xié)商處分的約定，具有法律效力，是不能撤銷的。
三、在本案中的夫妻共同財產(chǎn)的處分更多的是對子女道義上的扶養(yǎng)。離婚協(xié)議在處理財產(chǎn)方面，很多都是基于身份關(guān)系的考量而作出的決定，不可避免的摻入一些感情的因素。子女畢竟是父母的親骨肉，父母對子女的扶養(yǎng)和關(guān)愛形式各樣，其中離婚時把不動產(chǎn)給予子女，是讓子女在長大成人之后能有個守候的港灣，不至于居無定所，這也是大多數(shù)父母在離婚協(xié)議中處理財產(chǎn)的初衷。因此，離婚協(xié)議的達成是基于扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的財產(chǎn)補償關(guān)系。如果法院任意撤銷這種約定，一是對原來達成的離婚協(xié)議的一種破壞，二是對子女的不利保護。
四、離婚協(xié)議帶有濃烈的身份關(guān)系的契約，不能單純的適用于合同法的規(guī)定。在合同法、婚姻法、物權(quán)法等一系列的法律中，如果婚姻法有相應(yīng)的規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定，同時，可以參照其他的法律予以處理。
對于觀點一、觀點二和觀點三，筆者認為有許多在理論上和實務(wù)中的不妥之處，理由如下：
一、根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。這說明，離婚協(xié)議這種帶有身份性質(zhì)的契約，不能適用《合同法》的規(guī)定，也即不能適用贈與合同的條款來規(guī)范其中的有關(guān)共同財產(chǎn)處分的約定。
二、即使適用贈與合同的有關(guān)條款，在贈與合同第一百八十六條 ，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。雖然本條使用“救災(zāi)、扶貧等”作為“社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)”的非窮盡列舉性定語，并沒有對社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的范圍作出明確限定，從而造成在實際應(yīng)用中對哪些贈與合同屬于社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)，特別是其中的道德義務(wù)性質(zhì)判斷不明的問題。離婚協(xié)議中的有關(guān)將不動產(chǎn)給予子女的條款，帶有明顯的父母對子女的扶養(yǎng)義務(wù)，可以列為道德義務(wù)的范圍，因此，即使是適用贈與合同，按照第一百八十六條的規(guī)定，是不能撤銷的。
三、在司法實務(wù)中，如果主張以第三人利益合同來保護子女的權(quán)益，在法律規(guī)范中，無論是《婚姻法》還是《合同法》，很難找到適用的法律規(guī)定，只能依照合同理論予以闡述和釋明，這樣的判決于法無據(jù)。
四、在實踐操作中，如果是夫妻一方以贈與合同或者第三人利益合同為由撤銷離婚協(xié)議中關(guān)于不動產(chǎn)歸子女的條款，而作為夫妻的另一方不同意撤銷此條款，法院若是判決撤銷，那么夫妻另一方的真實意思如何保護？撤消后財產(chǎn)的狀態(tài)是共同共有還是按份共有？如果是按共同共有處理，夫妻雙方已經(jīng)離婚，失去了共同共有的基礎(chǔ)；如果按照按份共有處理，雙方的份額如何確定？在實踐中很難操作。
