關(guān)于自首的認(rèn)定，干貨都在這里了
自首，作為法定減輕情節(jié)，對于被告人量刑具有重要的意義。因此，是否認(rèn)定被告人自首，往往是控辯雙方的爭議焦點(diǎn)。近年來，最高司法機(jī)關(guān)先后通過多個(gè)司法解釋（司法解釋性文件）對自首的認(rèn)定作出規(guī)定，但實(shí)務(wù)中仍然爭議頗多。本文作者系統(tǒng)整理了法律（解釋）中關(guān)于自首的規(guī)定，并對《刑事審判參考》中與自首認(rèn)定的有關(guān)案例進(jìn)行了梳理，相信對實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定自首定能起到積極的參考作用。
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關(guān)于自首，刑法是這樣規(guī)定的：
刑法第六十七條犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
可見，自首包括兩種情形：一般自首和余罪自首。成立一般自首，要求自動投案+如實(shí)供述；成立余罪自首，則要求：被控制+如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的本人其他罪行。
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關(guān)于犯罪以后自動投案，高法《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年5月9日施行，以下簡稱《解釋》）第一條第（一）項(xiàng)明確：
自動投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。
一般的典型的自動投案好認(rèn)定，就是犯罪后嫌犯自己主動、直接到司法機(jī)關(guān)投案就行了。但實(shí)務(wù)中，除此之外還有大量非典型自動投案。
對此，《解釋》列舉了7種“視為自動”的情形。
一、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的。
只要行為人主動向基層組織或者監(jiān)管部門如實(shí)反映自身涉案情況，并自愿等候有關(guān)部門處理的，均可以認(rèn)定為自動投案。
在重大責(zé)任事故犯罪的場合，事故原因正在調(diào)查之中，刑事責(zé)任的范圍及其具體責(zé)任人尚未確定，有關(guān)人員按時(shí)接受調(diào)查并如實(shí)陳述所知道的情況的，宜視為自動投案，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。（《刑事審判參考》第1019號案例）
問題是：向被害人承認(rèn)作案的，算不算自動投案？
刑事訴訟中的被害人分為兩種：
一種是自訴案件的被害人，屬于刑法理論上的“首服”制度，從表現(xiàn)形式上雖然不同于我國刑法規(guī)定的自首，但在實(shí)質(zhì)上具有與自首相同的效果，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以從寬處理。
另一種是公訴案件的被害人，有三種情況：第一種，行為人同時(shí)表示其愿接受法律制裁；第二種，行為人表示不希望被舉報(bào)，但如果被害人舉報(bào)，行為人仍然接受；第三種，行為人向被害人承認(rèn)作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不報(bào)案。
對于前兩種情況，行為人對于經(jīng)由被害人移送司法機(jī)關(guān)接受審查和裁判并不抵觸或拒絕，與其直接到司法機(jī)關(guān)投案無異，雖然《解釋》沒有明確規(guī)定向被害人投案可構(gòu)成自首，但結(jié)合此種情形的實(shí)質(zhì)，符合自首條件的精神實(shí)質(zhì)，可以視為自首。對于第三種情況，行為人雖然向被害人承認(rèn)作案，但其主觀上卻并不愿意經(jīng)由被害人移送司法機(jī)關(guān)從而接受審查和裁判，自然不能以自動投案論處，不能認(rèn)定為自首。（《刑事審判參考》第437號案例）
二、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的。
三、罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的。
此為“形跡可疑”型自動投案。根據(jù)高法《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年12月22日實(shí)施，以下簡稱《意見》）第一條的規(guī)定，罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。
現(xiàn)實(shí)中，“形跡可疑”主要有兩種常見情形：
一是司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據(jù)，而是根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)不正常的衣著、舉止、言語、神態(tài)等情況判斷行為人可能存在違法犯罪行為。
這種情形的特點(diǎn)是，“可疑”是非具體的、泛化的、無客觀依據(jù)的，無法將行為人同某一具體犯罪案件聯(lián)系起來，而只是有關(guān)人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和直覺來作出判斷。在公路、鐵路、水運(yùn)、民航等部門的日常檢查中，常能發(fā)現(xiàn)這種“形跡可疑”的人，不少案件也是通過這種檢查、盤問而破獲的。行為人若在接受這種檢查時(shí)主動供述所犯罪行的，當(dāng)然構(gòu)成自首。
二是某一犯罪案件發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織已經(jīng)掌握了一定的證據(jù)或者線索，明確了偵查方向，圈定了排查范圍，在排查或者調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)行為人的表現(xiàn)或者反應(yīng)不正常，引人生疑，但尚不足以通過現(xiàn)有證據(jù)確定其為犯罪嫌疑人。
這種情形的特點(diǎn)是，“可疑”具有一定的針對性，能夠?qū)⑿袨槿送唧w案件聯(lián)系起來，但這種聯(lián)系仍不夠明確和具有較為充分的把握，還不能達(dá)到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人進(jìn)而采取強(qiáng)制措施的程度。這時(shí)，行為人主動供述所犯罪行的，仍應(yīng)認(rèn)定為自首。
但是，如果有關(guān)偵查人員從行為人身邊或者住處找到客觀性證據(jù)，如贓物、作案工具、帶血跡的衣物等，或者有目擊證人直接指認(rèn)行為人為作案人，從而在行為人與具體犯罪案件建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系時(shí)，由于當(dāng)時(shí)已有一定的證據(jù)指向行為人，其具有較其他排查對象更高的作案嫌疑，則行為人就“升級”為犯罪嫌疑人，而不再僅僅是“形跡可疑”了，因?yàn)閷τ趥刹闄C(jī)關(guān)來講，案件偵查到這個(gè)程度，就可以對其采取一定強(qiáng)制措施或者進(jìn)行傳訊了。
也就是說，判斷行為人是否屬于“形跡可疑”，關(guān)鍵就是看司法機(jī)關(guān)能否依憑現(xiàn)有證據(jù)特別是客觀性證據(jù)在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系，依據(jù)當(dāng)時(shí)證據(jù)行為人作案的可能性已經(jīng)大大提高，達(dá)到了被確定為“犯罪嫌疑人”的程度，能建立起這種聯(lián)系的，行為人就屬于犯罪嫌疑人；建立不起這種聯(lián)系，而主要是憑經(jīng)驗(yàn)、直覺認(rèn)為行為人有作案可能的，行為人就屬于“形跡可疑”。行為人在因“形跡可疑”受到盤問、教育時(shí)主動交代自己所犯罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案，構(gòu)成自首。判斷行為人是否具有“形跡可疑”下的自首情節(jié)，最終要以投案的自動性為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，只有具備投案的自動性，才能認(rèn)定為自首。（《刑事審判參考》第465號、944號案例）
不過，如果與犯罪有關(guān)的物品是通過正常工作方法難以發(fā)現(xiàn)的，如某人運(yùn)輸毒品時(shí)發(fā)現(xiàn)前方500米處有檢查站，即將毒品埋在路邊，該人在檢查站因神色慌張而被盤問，即交代了犯罪事實(shí)并帶領(lǐng)公安人員找到了埋藏的毒品，此時(shí)的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實(shí)質(zhì)意義，可以認(rèn)定為自動投案。（《刑事審判參考》第704號案例）
因此，在機(jī)場接受公安人員例行安全檢查時(shí)，僅因形跡可疑被公安人員盤查，即如實(shí)交代了走私毒品的犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成自首（《刑事審判參考》第82號案例）。接受公安人員盤問時(shí)，當(dāng)場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后，才交代犯罪事實(shí)的，不視為自動投案，不構(gòu)成自首（《刑事審判參考》第702號案例）。
在認(rèn)定“形跡可疑人”和“犯罪嫌疑人”時(shí)應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)方面的問題：
一方面，在司法機(jī)關(guān)將行為人與待偵案件相聯(lián)系并將其列為偵查對象時(shí)，并不一定意味著司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了足以合理懷疑行為人犯罪的線索和證據(jù)，即不能認(rèn)為行為人一旦被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為與待偵案件有一定的聯(lián)系，此時(shí)其犯罪事實(shí)就屬手被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，行為人就成了“犯罪嫌疑人”；
另一方面，也不能片面認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)尚不知道是否有案件發(fā)生的情況下，凡是在例行盤查中發(fā)現(xiàn)的犯罪人都一概屬于“形跡可疑人”。
因?yàn)樵谀承﹫龊?，即便司法機(jī)關(guān)對行為人的盤查屬于例行盤查，但若憑例行盤查出的某種線索或者證據(jù)已足以合理懷疑行為人實(shí)施某種犯罪時(shí)，即使此時(shí)尚不能確定行為人具體實(shí)施何種犯罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是“犯罪嫌疑人”，而非“形跡可疑人”。
如公安人員在深夜巡邏過程中對一攜帶旅行箱的人員進(jìn)行盤查時(shí)，在旅行箱搜出槍支彈藥、毒品、大量假幣等違禁物品，在此種情形下，不能僅因公安人員尚不知道是否有案件（盜竊、搶劫等）發(fā)生而認(rèn)定被盤查人是“形跡可疑人”，而不是“犯罪嫌疑人”。
基于上述思路，對行為人因被傳喚到案而交代罪行的行為是否構(gòu)成“自動投案”，要審查司法機(jī)關(guān)對行為人的懷疑，是否屬于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握足以合理懷疑行為人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或者線索，從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確的聯(lián)系的情形。當(dāng)然，對“形跡可疑人”和“犯罪嫌疑人”的認(rèn)定并非一個(gè)非此即彼的問題，司法實(shí)踐中還可能存在模棱兩可的情形。在這種難以確切判斷行為人是“形跡可疑人”還是“犯罪嫌疑人”的情況下，應(yīng)當(dāng)本著有利于被告人原則的現(xiàn)代刑法理念和鼓勵(lì)犯罪人自首的刑事政策精神，認(rèn)定行為人屬于“形跡可疑人”。（《刑事審判參考》第944號案例）
換言之，判斷形跡可疑是基于行為人的某些可疑表象，主要依據(jù)的是常識、常理、常情和工作經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)甚至是直覺所形成的推測。行為人如實(shí)供述罪行之前司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握客觀的、據(jù)此足以合理懷疑行為人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或者線索，從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質(zhì)區(qū)別，是正確認(rèn)定“形跡可疑型”自首的關(guān)鍵所在。（《刑事審判參考》第704號案例）
四、犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的。
五、經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。
“經(jīng)查確實(shí)已準(zhǔn)備去投案”的情形視為自動投案的，必須具備以下條件：
第一，從主觀上講，犯罪嫌疑人要有真實(shí)的投案意愿，即不論出于何種投案動機(jī)，犯罪嫌疑人本人必須具有自動投案的意志。具體而言，在認(rèn)識因素方面，犯罪嫌疑人要具有主動到案接受司法機(jī)關(guān)處理的意思表示；在意志因素方面，準(zhǔn)備投案的行為不違背其本人的意志。
第二，從客觀上講，犯罪嫌疑人要有準(zhǔn)備投案的客觀表現(xiàn)，這是認(rèn)定準(zhǔn)備投案的關(guān)鍵。如在投案自首之前準(zhǔn)備錢物，妥善安排后事，在緊急情況下保護(hù)現(xiàn)場、搶救被害人等待警方到場等，當(dāng)確有證據(jù)充分證明其有為投案而作準(zhǔn)備的行為表現(xiàn)，才可認(rèn)定準(zhǔn)備投案。
第三，犯罪嫌疑人沒有實(shí)施自動投案行為是因?yàn)楸还矙C(jī)關(guān)及時(shí)抓獲。也就是說，如果沒有公安機(jī)關(guān)的及時(shí)介人，犯罪嫌疑人將會實(shí)施向有關(guān)機(jī)關(guān)主動投案的行為。
第四，主、客觀相一致，且必須有證據(jù)證實(shí)，一般應(yīng)從抓獲時(shí)犯罪分子是否進(jìn)行反抗、是否有準(zhǔn)備外逃的跡象，其他證人關(guān)于犯罪嫌疑人被抓獲前言行的證言、犯罪嫌疑人是否有準(zhǔn)備投案的客觀表現(xiàn)等方面進(jìn)行綜合審查判斷。
總體上講，“準(zhǔn)備投案”不能僅是犯罪嫌疑人的一種純心理活動，必須有一定的言語或行為表現(xiàn)來進(jìn)行佐證。至于是否必須要有行為表示，則要看當(dāng)時(shí)的具體情況，如果僅有愿意投案的言語表示，而時(shí)間和條件又允許，卻在沒有正當(dāng)理由的情況下一直無任何去投案的行為跡象，就難以認(rèn)定屬于準(zhǔn)備投案。（《刑事審判參考》第476號案例）只有具體的、現(xiàn)實(shí)的行為才能夠成為“準(zhǔn)備去投案”的證據(jù)，如正在實(shí)施了解投案對象或者場所路線、為投案準(zhǔn)備交通工具等行為時(shí)被抓獲，這些情況一經(jīng)查實(shí)，即可認(rèn)定為“準(zhǔn)備去投案”。（《刑事審判參考》第811號案例）辯稱準(zhǔn)備投案，卻提不出相應(yīng)的證據(jù)線索，司法機(jī)關(guān)經(jīng)查證也未發(fā)現(xiàn)確能證明其已為投案做準(zhǔn)備的證據(jù)的，不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。（《刑事審判參考》第1078號案例）
據(jù)此，
逃跑途中給公安局的親友打電話，親友勸其自首沒有拒絕，但也沒有明確的回來投案意思的，不能認(rèn)定為自動投案。（《刑事審判參考》第225號案例）
行為人因搶救被害人未來得及自動投案即被抓獲，到案后主動如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，能否認(rèn)定為自首，關(guān)鍵看行為人是否有投案的準(zhǔn)備行為或是否具有準(zhǔn)備投案的意思表示。
在醫(yī)院被公安人員抓獲，認(rèn)定準(zhǔn)備投案，應(yīng)當(dāng)具有可供查實(shí)的投案的準(zhǔn)備行為，或者具有準(zhǔn)備投案的意思表示。在送被害人到醫(yī)院搶救后，有時(shí)間和條件先行電話投案或委托他人投案，但沒有實(shí)施任何投案的準(zhǔn)備行為，也沒有向任何人表示過準(zhǔn)備投案的，僅憑其辯稱有準(zhǔn)備投案的內(nèi)心意愿，尚不足以認(rèn)定其準(zhǔn)備投案。（《刑事審判參考》第243號案例）
確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中被帶走后，遭遇犯罪人親屬圍困，并企圖搶回犯罪人阻撓正常執(zhí)法時(shí)，犯罪人無勸阻言行，但也沒有參與阻撓、圍困或直接逃跑的，仍能認(rèn)定自首。（《刑事審判參考》第598號案例）酒后作案，準(zhǔn)備回家與親屬告別后再去投案，但回家后即醉倒最終被公安人員抓獲的，認(rèn)定為“確已準(zhǔn)備去投案”。（《刑事審判參考》第1078號案例）
六、并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的。
將“送親歸案”認(rèn)定為自動投案的重要前提條件是，犯罪嫌疑人的親友已知道犯罪嫌疑人實(shí)施了一種或幾種犯罪行為。即犯罪嫌疑人的親友明知犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，仍然主動聯(lián)系有關(guān)機(jī)關(guān)或人員，親自“陪首”或者“送首”，目的是將犯罪嫌疑人有效地置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，使犯罪嫌疑人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如果親友并不明知犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，親友主動與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系的目的并不是讓犯罪嫌疑人接受司法機(jī)關(guān)的處理，而是為了撇清犯罪嫌疑，則不應(yīng)認(rèn)定為自動投案。（《刑事審判參考》第699號案例）
七、公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。（《刑事審判參考》第41號案例、241號案例）
“將犯罪嫌疑人送去投案的”這一規(guī)定的本質(zhì)含義是使行為人實(shí)施犯罪行為后能將其有效地置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，并使其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這也是刑法規(guī)定的構(gòu)成自首兩個(gè)必要法定條件之一的“自動投案”的本質(zhì)屬性。
因此，只要犯罪嫌疑人的親友能將犯罪嫌疑人置于司法機(jī)關(guān)的有效控制之下的，都應(yīng)當(dāng)看作“將犯罪嫌疑人送去投案”。犯罪嫌疑人的親屬報(bào)案后，由于客觀原因（比如嫌犯醉酒親友力弱）沒能將犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并帶領(lǐng)公安人員將其抓獲的，應(yīng)視為自動投案。（《刑事審判參考》第241號案例）
不過，根據(jù)高法《意見》第一條的規(guī)定，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，不能認(rèn)定為自動投案。這主要是因?yàn)?，采用捆綁手段送的，說明嫌犯缺乏自動性；而偵查人員前來抓捕的，又缺乏主動性。
由此，
自首的構(gòu)成要件可以從犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)、客觀行為、實(shí)際效果三個(gè)方面來加以分析。犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)由通常所說的“自動”或者“自主”來反映；犯罪嫌疑人的客觀行為表現(xiàn)為“投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”；實(shí)際效果則要求犯罪嫌疑人被司法機(jī)關(guān)控制。
如果親屬事先已經(jīng)對犯罪分子進(jìn)行教育、勸導(dǎo)，但是，犯罪分子明確予以拒絕，或者在抓捕過程中拒捕，抗拒司法追究，表明其仍具有較強(qiáng)的對抗性，就不能認(rèn)定其為自動投案。
如果犯罪分子并不明知親屬已向公安機(jī)關(guān)報(bào)警或者公安機(jī)關(guān)正在前來抓捕，其主觀方面的對抗性或非對抗性均無從體現(xiàn)，此種情形下即使犯罪分子沒有拒捕行為，也不能認(rèn)定為自動投案。（《刑事審判參考》第700號案例）親屬提供線索抓獲犯罪嫌疑人的，不能認(rèn)定為自動投案，不成立自首，但可酌情對其予以從輕處罰。（《刑事審判參考》第464 號案例）
《意見》增加了5種情形：
八、犯罪后主動報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的（《刑事審判參考》第394號案例）
《意見》第一條第二款明確了“交通肇事”后此種情形下的“自動投案”認(rèn)定，“交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，應(yīng)認(rèn)定為自動投案”“交通肇事逃逸后自動投案”，如實(shí)供述自己罪行，構(gòu)成自首的，原則上是否從寬、從寬幅度要從嚴(yán)掌握。（《刑事審判參考》第696號案例：交通肇事后報(bào)警并留在現(xiàn)場等候處理的，應(yīng)認(rèn)定為自動投案；《刑事審判參考》第697號案例：交通肇事后逃逸又自動投案的構(gòu)成自首）
根據(jù)本項(xiàng)規(guī)定，到公安機(jī)關(guān)報(bào)假案，為自己開脫罪責(zé)的，不是自動投案（《刑事審判參考》第80號案例）；到公安機(jī)關(guān)了解案情的，也不屬于自動投案（《刑事審判參考》第131號案例）；不明知自己已被公安機(jī)關(guān)實(shí)際控制而投案以及處于“逃無可逃”、別無選擇的情形，其投案并非主動、自愿所為，而是因客觀條件使其別無選擇，迫不得已而為之的，不能認(rèn)定為自動投案（《刑事審判參考》第701號案例）。
需要說明的是，主動報(bào)警表示投案，等待抓捕期間又實(shí)施犯罪的，一般不應(yīng)認(rèn)定為自動投案。大致包括以下四種情形：
第一種情形，后罪與所自首之罪屬于同一罪行的不同階段的，不能認(rèn)定為自首。如犯罪嫌疑人實(shí)施殺人行為后去投案，在投案的過程中得知被害人未死，又返回現(xiàn)場繼續(xù)加害被害人，被公安機(jī)關(guān)抓獲的。這種情形，所自首之罪沒有結(jié)束，其投案的行為或者意思表示充其量是其對先前罪行的事先通告，而不能認(rèn)定是自動投案的表現(xiàn)，不能認(rèn)定為自首。
第二種情形，后罪與所自首之罪屬于同種罪行的，不能認(rèn)定為自首。如犯罪嫌疑人殺人后去投案，在投案的過程中又與他人發(fā)生矛盾，再次實(shí)施殺人行為，后被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲的。
第三種情形，后罪與所自首之罪雖然屬于不同罪名，但兩罪之間存在密切關(guān)聯(lián)的，不能認(rèn)定為自首。
第四種情形，后罪與所自首之罪不屬同種罪行，且兩罪在事實(shí)上、法律上無密切關(guān)聯(lián)。對于第四種情形能否認(rèn)定成立自首，主要應(yīng)當(dāng)從時(shí)間條件上進(jìn)行認(rèn)定。自動投案的時(shí)間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實(shí)施了投案的行為，就不能繼續(xù)實(shí)施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案后，還繼續(xù)實(shí)施犯罪，表明其主觀上并未徹底放棄和終止繼續(xù)犯罪的意圖，缺乏自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下接受審查和裁判的主觀意愿，不屬于自動投案，不具備自首的本質(zhì)特征，不構(gòu)成自首。
犯罪嫌疑人在等待抓捕期間又實(shí)施阻斷或者影響其投案主動性、自愿性的行為，則不能認(rèn)定為自動投案。如故意殺人、盜竊后犯罪嫌疑人主動報(bào)警，在等待抓捕期間實(shí)施分尸拋尸、隱匿變賣贓物等行為，這些后續(xù)行為足以表明犯罪嫌疑人沒有徹底放棄犯罪或者防止危害后果擴(kuò)大的意愿，不符合自動投案主動性和自愿性的實(shí)質(zhì)要求，不能認(rèn)定為自動投案。（《刑事審判參考》第831號案例）
不過，在《刑事審判參考》第522號案例中，被告人翁見武打傷被害人張煥堂后打電話報(bào)警，之后再次用菜刀砍殺張煥堂，并在現(xiàn)場等待公安人員前來處理。法院認(rèn)為，翁見武的行為構(gòu)成自動投案。主要是因?yàn)椋桃娢湓诘谝浑A段，持鐵錘擊、菜刀砍打被害人后，誤以為已將被害人打死，便打電話報(bào)警稱“這里打死了人”。而事實(shí)上被害人當(dāng)時(shí)并未死亡，在被告人電話報(bào)警后又持刀進(jìn)入客廳，在此情況下翁見武才又實(shí)施了砍殺的犯罪行為。從其報(bào)警時(shí)的主觀認(rèn)識角度來看，其確系認(rèn)為自己的犯罪行為已經(jīng)完畢，否則其沒有必要報(bào)警。所以，行為人實(shí)施完犯罪后報(bào)警，又繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的，是否成立自首要根據(jù)具體情況來作分析，不能一概而論。
九、明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的
“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待”成立自首必須是犯罪嫌疑人能逃而不逃。對客觀上不具備逃走條件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主動性、自愿性，也不應(yīng)認(rèn)定為自首。（《刑事審判參考》第778號案例）具體來說，認(rèn)定現(xiàn)場待捕型自首必須滿足四個(gè)條件：1. 現(xiàn)場待捕的非被動性；2.對于他人報(bào)案的明知性；3.被抓捕時(shí)行為的服從性；4.供認(rèn)犯罪事實(shí)的徹底性。（《刑事審判參考》第698號案例）
十、在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動交代自己罪行的
十一、因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的
這是“舉重以明輕”解釋原理的必然。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：
一是如果行政拘留僅僅是針對特定的行政違法行為，行為人在被行政拘留期間，主動交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，或者交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的其他非同種犯罪事實(shí)，符合自首條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
二是如果偵查機(jī)關(guān)以偵破刑事案件為目的，根據(jù)犯罪嫌疑人的行政違法行為將其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期間交代自己犯罪行為的，不能認(rèn)定為自首。（《刑事審判參考》第468號案例）
十二、其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。
從其11種“視為自動投案”的具體情形來看，正如《意見》第一條所明確：
“《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。”
這表明成立自動投案，嫌疑人的投案行為必須具有主動性+自愿性，缺乏主動性、自愿性的“投案”行為是不能認(rèn)定為自動投案的。這也是對“自動投案”的本質(zhì)要求。
另外，根據(jù)《解釋》第一條第（一）的規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。
犯罪分子的投案動機(jī)和目的不影響自首成立（《刑事審判參考》第381號案例）。
被傳喚情形下到案是否屬于自動投案，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：如果系因形跡可疑受到公安人員盤問，如實(shí)供述了自己的罪行，應(yīng)認(rèn)定其自首；但如果作為犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)傳喚訊問，供認(rèn)了犯罪事實(shí)的，不應(yīng)認(rèn)定其自首（《刑事審判參考》第59 號案例）。在公安機(jī)關(guān)通知后到案，但在公安機(jī)關(guān)掌握部分證據(jù)后始供述的，不能認(rèn)定為自首（《刑事審判參考》第565 號案例）。公安機(jī)關(guān)確定犯罪嫌疑人并以其他名義通知其到案后，不屬于也不能視為自動投案。（《刑事審判參考》第776 號案例）
不過，在《刑事審判參考》第354號案例中，犯罪嫌疑人王春明被公安機(jī)關(guān)傳喚到案后，如實(shí)供述自己的盜竊罪行的，法院認(rèn)定為自首。（根據(jù)司法解釋精神，此認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)模?/span>
3
關(guān)于如實(shí)供述自己的罪行，《解釋》第一條第（二）項(xiàng)明確：
如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。
對此，《意見》第二條第一款進(jìn)一步明確：如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實(shí)情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實(shí)身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。
犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首。
對此，《意見》第二條第二、三款進(jìn)一步明確“同種罪行”下的如實(shí)供述及“如實(shí)供述的時(shí)間節(jié)點(diǎn)”：
“犯罪嫌疑人多次實(shí)施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。
“犯罪嫌疑人自動投案時(shí)雖然沒有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行?！?/span>
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。
由上所知，自首中的如實(shí)供述應(yīng)當(dāng)齊備四個(gè)要素:
一是犯罪分子主動交代，如果是被動交代則僅構(gòu)成坦白；
二是犯罪分子交代主要犯罪事實(shí)，也就是足以證明其行為構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)，如果交代的是違反道德或者一般違法行為的事實(shí)，則不屬于如實(shí)供述；
三是犯罪分子交代的必須是自己的犯罪事實(shí)，也就是自己所實(shí)施的且由自己承擔(dān)刑事責(zé)任的事實(shí)，如果交代的是他人的犯罪事實(shí)則可能屬于檢舉揭發(fā)；
四是所交代的犯罪事實(shí)必須客觀真實(shí)，符合主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)知結(jié)果，但并不要求所有的細(xì)節(jié)均準(zhǔn)確一致。根據(jù)相關(guān)批復(fù)規(guī)定，對行為性質(zhì)的辯解不屬于不如實(shí)供述罪行。（《刑事審判參考》第936號案例）
什么是“如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)”，可以從三個(gè)方面認(rèn)定：
一是從所交代事實(shí)對定罪量刑的影響認(rèn)定，如果無法區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的主次，或者未交代的犯罪事實(shí)對定罪量刑的影響明顯大于已交代的犯罪事實(shí)，則不應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)；
二是從交代同案犯關(guān)聯(lián)事實(shí)的程度分析，除了要求其如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，還必須如實(shí)供述其所知的同案犯實(shí)施的共同犯罪事實(shí)；
三是從如實(shí)供述的時(shí)間節(jié)點(diǎn)分析，如果犯罪嫌疑人如實(shí)供述的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是在其他同案犯已作相關(guān)供述之后，其是被迫而作出如實(shí)供述的，那么其在實(shí)質(zhì)上就不具有主動交付于司法機(jī)關(guān)監(jiān)管的意愿，不符合自首制度設(shè)立的初衷，故不能認(rèn)定構(gòu)成自首。（《刑事審判參考》第928號案例）
行為人實(shí)施犯罪的某些情節(jié)又涉及本人或者他人的其他犯罪的，如這些情節(jié)沒有超出該罪的犯罪構(gòu)成，則仍然屬于對該罪的如實(shí)供述，因行為人的供述又破獲本人或者他人的其他犯罪的，不構(gòu)成自首或者立功。如果行為人因涉嫌犯罪到案后，供述該罪事實(shí)時(shí)又供述了超出該罪犯罪構(gòu)成要件相關(guān)事實(shí)的，其后續(xù)供述構(gòu)成自首或者立功。
行為人在供述犯罪事實(shí)時(shí)，可能會對案發(fā)起因、贓物處理等不屬于犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)一并供述，此時(shí)其供述如涉及本人其他犯罪或者他人犯罪情況，可能構(gòu)成自首或者立功。（《刑事審判參考》第1020號案例）自動投案后，又編造事實(shí)為自己開脫罪責(zé)，不能認(rèn)定為如實(shí)供述主要罪行。（《刑事審判參考》第1019號案例）
4
關(guān)于“一般自首的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和翻供”，《解釋》第一條明確：
犯罪嫌疑人自動投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
據(jù)此，
第一：自動投案并如實(shí)供述自己罪行后在一審期間翻供但二審期間又能如實(shí)供述的不能認(rèn)定為自首。
第二，自動投案的如實(shí)供述應(yīng)當(dāng)為投案后首次供述，除非因時(shí)間所限，第一次訊問未能完成對所有犯罪事實(shí)的訊問。影響自首成立的翻供時(shí)間必須是在第一次如實(shí)供述后至一審判決前的階段。（《刑事審判參考》第776號案例）
第三，“自動投案”的時(shí)間應(yīng)當(dāng)限制在犯罪嫌疑人“被辦案機(jī)關(guān)控制”之前。辦案機(jī)關(guān)掌握犯罪事實(shí)、對嫌疑人調(diào)查談話、訊問、宣布調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施的行為，均系辦案機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的行為，具有強(qiáng)制性、義務(wù)性、針對性、明確性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向辦案機(jī)關(guān)投案的行為，均不屬于自動投案。犯罪嫌疑人被司法機(jī)關(guān)控制后，經(jīng)允許脫離控制，又按指令自行到案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，不能成立自首。（《刑事審判參考》第880號案例）
5
關(guān)于“余罪自首”，《解釋》第二條是這樣規(guī)定的：
根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
“尚未掌握”，一般是指司法機(jī)關(guān)還未有一定的客觀線索、證據(jù)合理懷疑被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯還犯有其他罪行。同時(shí)，這里的尚未掌握的“司法機(jī)關(guān)”也不能簡單理解，即不僅僅是指正在偵查、起訴、審判的司法機(jī)關(guān)，也包括其他的司法機(jī)關(guān)。
具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通緝，或者雖已被通緝，但通緝資料不全面，內(nèi)容不明確，現(xiàn)行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機(jī)關(guān)并不掌握或者很難、幾乎不可能通過比對查證等方式在當(dāng)時(shí)掌握該犯罪嫌疑人的所犯余罪的，則此時(shí)的“司法機(jī)關(guān)”僅指直接辦案機(jī)關(guān)。
如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通緝，對現(xiàn)行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機(jī)關(guān)可以通過通緝資料掌握該犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情況下，此時(shí)的“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)包括通緝令覆蓋范圍內(nèi)的所有司法機(jī)關(guān)。
比如，一個(gè)犯罪分子殺人以后逃跑，公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令，通緝期間該犯罪分子因盜竊被抓獲，抓獲后交代了殺人的事情，這種情況就不能認(rèn)定是余罪自首。因?yàn)檫@種情況下的犯罪事實(shí)一般在偵查、起訴、審判階段都能夠得到查實(shí)，所以這里指的“尚未掌握”的司法機(jī)關(guān)不能理解為其交代事實(shí)的那個(gè)司法機(jī)關(guān)沒有掌握，也包括其他司法機(jī)關(guān)尚未掌握。
但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行實(shí)施的犯罪行為雖已被其他司法機(jī)關(guān)掌握，但因地處偏僻、路途遙遠(yuǎn)或通訊不便等原因，客觀上使現(xiàn)行羈押犯罪嫌疑人、被告人的司法機(jī)關(guān)在對現(xiàn)行犯罪的偵查、起訴和審判過程中，難以了解到或發(fā)現(xiàn)該先行發(fā)生的犯罪事實(shí)的，可以將該先行實(shí)施的犯罪視為司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，這時(shí)的司法機(jī)關(guān)其實(shí)是指直接辦案的司法機(jī)關(guān)。因此，這里“司法機(jī)關(guān)”的外延應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情具體分析，不能簡單化作一致界定。由于“余罪自首”缺乏構(gòu)成一般自首要求的主動投案條件，故對于余罪自首中的“司法機(jī)關(guān)尚未掌握”這一要件須從嚴(yán)把握，防止有些負(fù)案在逃的犯罪分子因現(xiàn)行犯罪被抓獲時(shí)故意隱瞞身份，在訊問過程中再交代真實(shí)身份，從而獲取“自首”從寬處罰、規(guī)避法律的行為。（《刑事審判參考》第411號案例）
《意見》第三條第一款明確了“通緝”情況下“尚未掌握”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間，向司法機(jī)關(guān)主動如實(shí)供述本人的其他罪行，該罪行能否認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)已掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)?！?/span>
在嫌疑人、被告人使用化名的情形下，應(yīng)當(dāng)綜合審查在案證據(jù)，結(jié)合公安機(jī)關(guān)偵查慣例等情況，具體分析司法機(jī)關(guān)有無掌握其余罪的條件與可能。對于行為人外逃后長期使用化名，司法機(jī)關(guān)對其真實(shí)身份的查證又無其他任何線索的，如果行為人因?qū)嵤┢渌缸锏桨负笕鐚?shí)交代真實(shí)身份信息及所犯余罪，可以認(rèn)定構(gòu)成余罪自首。如果司法機(jī)關(guān)有明確、清晰的查證身份線索，不宜認(rèn)定行為人對余罪構(gòu)成自首。（《刑事審判參考》第965號案例）
《解釋》第四條明確了不構(gòu)成“余罪自首”的“同種余罪自首”：
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。（《刑事審判參考》第32號案例）
對此，《意見》第三條第二款明確：
“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行?！?/span>（《刑事審判參考》第703、747號案例）
需要注意的是，在認(rèn)定自首問題上，強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪應(yīng)當(dāng)視為同種罪行。（《刑事審判參考》第986號案例）
6
關(guān)于“共同犯罪情形下的自首”，《解釋》第六條規(guī)定：
共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)的，可以酌情予以從輕處罰。（《刑事審判參考》第255號案例，自動投案后沒有如實(shí)供述同案犯的，不構(gòu)成自首）
7
關(guān)于“對行為性質(zhì)的辯解”，高法關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)（2004 年4 月1 日，以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：
犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。
需要注意的是，“主觀心態(tài)”屬于主要犯罪事實(shí)，“對主觀心態(tài)的辯解”與“對行為性質(zhì)的辯解”存在質(zhì)的區(qū)別，對“主觀心態(tài)的辯解”影響自首成立。（《刑事審判參考》第943號案例）
8
關(guān)于“紀(jì)委等部門調(diào)查下的自首”情形，兩高關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見（2009 年3 月12日施行，以下簡稱《兩高意見》）第一條規(guī)定：
“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。
“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。”
職務(wù)犯罪案件中“辦案機(jī)關(guān)掌握的線索”，不限于直接查證犯罪事實(shí)的線索，還包括與查證犯罪事實(shí)有關(guān)聯(lián)的線索。一般而言，辦案機(jī)關(guān)找行為人調(diào)查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于此線索針對的事實(shí)，不能認(rèn)定為自首。
一方面，行為人在紀(jì)檢部門辦案時(shí)主動投案，只要沒有抗拒或翻供行為，不論如何被移送至檢察機(jī)關(guān)，均不影響自首的成立。具體又包括兩種情形：
一是行為人自動到紀(jì)檢部門投案后，紀(jì)檢部門將其送至檢察機(jī)關(guān)或者通知檢察機(jī)關(guān)到紀(jì)檢部門接人。這種情況下，檢察機(jī)關(guān)的介入對自首的成立沒有影響。但是，如果行為人知道檢察機(jī)關(guān)介入后逃跑或者抗拒移送的，則其投案自動性不能成立。
二是行為人自動到紀(jì)檢部門投案后，紀(jì)檢部門讓其回家等候處理，后檢察機(jī)關(guān)介入，無論是檢察機(jī)關(guān)到其住所將其帶走，還是通過打電話通知其到檢察機(jī)關(guān)接受處理，均不影響自首的成立，但有逃跑或者抗拒行為的除外。
另一方面，行為人在紀(jì)檢部門辦案時(shí)沒有主動投案，而只是被動歸案后如實(shí)供述的，在這一階段不成立自首。但在檢察機(jī)關(guān)介入階段是否成立自首，要視具體情況而定。如果是紀(jì)檢部門將其送至檢察機(jī)關(guān)或者通知檢察機(jī)關(guān)到紀(jì)檢部門接人的，因其歸案缺乏自動性，不成立自首。如果紀(jì)檢部門調(diào)查、談話后讓其回去等候處理，檢察機(jī)關(guān)介入后直接到其住所將其帶走的，也不成立自首。（《刑事審判參考》第755號案例）
關(guān)于行政執(zhí)法移送案件的自動投案，主要有三種情形：
一是在犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人未被發(fā)現(xiàn)或者犯罪事實(shí)已被發(fā)覺，犯罪嫌疑人尚未被發(fā)覺以前，向公安、檢察、法院等司法機(jī)關(guān)投案，或者向相關(guān)行政執(zhí)法部門投案，都可以認(rèn)定為自動投案。
二是犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人均已被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話或者被宣布調(diào)查措施以前，向公安、檢察、法院等司法機(jī)關(guān)投案，或者向相關(guān)行政執(zhí)法部門投案，也可以認(rèn)定為自動投案。
三是犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人均已在檢查過程中被發(fā)覺，并已受到行政執(zhí)法部門的調(diào)查，再到公安等司法機(jī)關(guān)投案的，不能視為自動投案。（《刑事審判參考》第1050號案例）
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關(guān)于“單位自首”，《兩高意見》第一條明確：
“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！?/span>
在認(rèn)定犯罪單位自首以及參與單位犯罪的自然人自首時(shí)應(yīng)具體案件具體分析：
1.單位犯罪是經(jīng)由集體研究決定實(shí)施的，犯罪單位又經(jīng)由集體研究決定由能夠代表單位意志的直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案并如實(shí)交代單位所實(shí)施的全部罪行的，或者單位經(jīng)集體決定委派其他自然人去投案并如實(shí)交代單位所實(shí)施的全部罪行的，應(yīng)認(rèn)定單位的自首。在犯罪單位集體研究決定自首的情況下，所有參與單位犯罪的自然人，只要能認(rèn)同單位自首意志，隨時(shí)接受調(diào)查并如實(shí)交代個(gè)人參與單位犯罪事實(shí)的，均可同時(shí)認(rèn)定為個(gè)人自首。
2．單位犯罪事先未經(jīng)集體研究決定，而是由能夠代表單位意志的直接負(fù)責(zé)的主管人員自行以單位名義決定實(shí)施，犯罪所得歸單位的，能夠代表單位意志的直接負(fù)責(zé)的主管人員自行決定自動投案，如實(shí)供述單位犯罪以及其個(gè)人全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為單位自首和其個(gè)人自首。由于該直接負(fù)責(zé)的主管人員的自行自首，雖可以代表單位意志以及其個(gè)人意志，但并不能代表所有參與單位犯罪的自然人的意志，所以其他參與單位犯罪的人如沒有主動投案并如實(shí)交代自己罪行的人，則不能認(rèn)定他們的個(gè)人自首。
3．單位犯罪是由單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員共同實(shí)施的，其他直接責(zé)任人員中有人自行主動投案并如實(shí)交待單位犯罪及其個(gè)人參與單位犯罪事實(shí)的，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他的直接責(zé)任人員未自動投案的，由于投案人的投案行為不能代表單位意志，僅系個(gè)人意志，因此，只認(rèn)定自動投案并如實(shí)交待自己罪行的直接責(zé)任人員的自首，不能認(rèn)定單位自首和其他參與單位犯罪決策和實(shí)施人的個(gè)人自首。同樣，不具有代表單位意志身份的或未參與單位犯罪的單位內(nèi)部人舉報(bào)單位犯罪的，也不能認(rèn)定單位自首。（《刑事審判參考》第151號案例）
