前言
經(jīng)過廣泛的討論和征求意見，最高人民法院于2019年11月8日發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”），其最終定稿涉及12個方面共130條，對目前民商事審判中的諸多疑難法律問題做出了裁判思路的統(tǒng)一。環(huán)球律師事務(wù)所結(jié)合我們自身業(yè)務(wù)經(jīng)驗，推出關(guān)于《九民紀(jì)要》的系列經(jīng)驗分享文章，將我們在金融資管領(lǐng)域、PE/VC投融資領(lǐng)域、公司治理以及民商事爭議解決及民刑交織領(lǐng)域等訴訟及非訴法律業(yè)務(wù)的相關(guān)經(jīng)驗及對法律規(guī)定的理解，用文字進(jìn)行分享，希望對各位讀者有所裨益。
《九民紀(jì)要》中“關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理”部分，最高院用專門條款對于如何認(rèn)定增信文件的性質(zhì)進(jìn)行了明確，但同時沒有對作為增信措施的各種類型的承諾文件之性質(zhì)劃分給出詳細(xì)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，而是要求人民法院依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容、根據(jù)具體案情來最終確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及民事責(zé)任。
在資管糾紛案件中，由第三方與投資方直接簽署差額補(bǔ)足協(xié)議等類似性質(zhì)的增信文件，是一種常見的保障投資方本金及收益的增信措施，而實踐中對于差額補(bǔ)足等增信措施的法律性質(zhì)認(rèn)定存在諸多觀點，有人認(rèn)為屬于擔(dān)保合同，有人認(rèn)為屬于獨立無名合同義務(wù)，還有人認(rèn)為屬于債務(wù)加入性質(zhì)等。人民法院在相關(guān)案件中對差額補(bǔ)足等增信措施的最終定性直接決定了第三方/差額補(bǔ)足義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任范圍，因此往往成為當(dāng)事方爭議的焦點之一。
筆者在本文將結(jié)合本團(tuán)隊承辦的典型案例及其他近期公布的典型案例，對于法院如何具體認(rèn)定增信文件的法律性質(zhì)進(jìn)行淺析解讀。
一、《九民紀(jì)要》關(guān)于增信文件性質(zhì)的把握原則
《九民紀(jì)要》第91條指出，“信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。”
我們可以注意到，《九民紀(jì)要》正式稿調(diào)整了《全國法院民商事審判工作會議會議紀(jì)要（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）的原表述：“當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、到期回購、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合《擔(dān)保法》第十七條、第十八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同法律關(guān)系，并根據(jù)《擔(dān)保法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，確定當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)。不符合《擔(dān)保法》第十七條、第十八條規(guī)定的，依當(dāng)事人合同約定的內(nèi)容確定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)。”
對比上述表述，筆者理解，《征求意見稿》的表述更傾向于要求人民法院在認(rèn)定增信文件的性質(zhì)時，應(yīng)首先并嚴(yán)格參照擔(dān)保法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定判斷增信措施是否屬于擔(dān)保措施、其內(nèi)容是否滿足保證合同法律關(guān)系的成立條件。僅在不成立保證合同法律關(guān)系的前提下，再行根據(jù)增信文件的具體內(nèi)容來確定民事責(zé)任。基于這一理解并結(jié)合司法實踐，筆者推測其原因在于，在既往的大量資管糾紛案例中，差額補(bǔ)足等增信措施在性質(zhì)上是否被視為保證擔(dān)保，往往是案件的爭議焦點之一，故《征求意見稿》總結(jié)既往司法實踐，對裁判思路進(jìn)行了指導(dǎo)和回應(yīng)。
但《九民紀(jì)要》正式稿最終是弱化了《征求意見稿》類似于“順位思路”的表述方式，筆者理解，這一變化實質(zhì)是內(nèi)在要求人民法院在偏重判斷增信措施是否成立保證合同關(guān)系的過程中，也側(cè)重于分析可能成立的其他法律關(guān)系，如獨立無名合同或債務(wù)加入法律關(guān)系等，避免機(jī)械式或一刀切式的裁判思路，從而更精準(zhǔn)地把握相應(yīng)民事責(zé)任的最終承擔(dān)方及承擔(dān)范圍。結(jié)合下文的案例可以看出，人民法院在分析和查找保證合同關(guān)系以外的法律關(guān)系過程中，漸顯詳實論述、謹(jǐn)慎區(qū)分的趨勢，這一趨勢與《九民紀(jì)要》正式稿體現(xiàn)出的內(nèi)在要求也是相符的。
二、司法實踐對增信文件性質(zhì)的認(rèn)定
（一）案例一：（2017）京民初243號
本案為一起較典型的嵌套式資管類糾紛案件。
原告通過“集合資金信托計劃—資產(chǎn)管理計劃—股票質(zhì)押回購協(xié)議”的交易安排向最終融資人（被告）提供資金。原告是集合資金信托計劃項下的一般級受益人（即劣后級），集合資金信托計劃的結(jié)構(gòu)化約定是：被告出現(xiàn)任何違約情況，原告均喪失一般級受益人的全部信托利益。原告為防止被告違約而給自身造成的信托利益全部喪失的風(fēng)險，與其簽署了《差額補(bǔ)足協(xié)議》，約定在“一般信托單位終止日”，如果一般級受益人的整體收益未達(dá)到年化14%的水平，則被告有差額補(bǔ)足責(zé)任以將一般級受益人的收益補(bǔ)足至“本金 年化14%的收益”。
【法院觀點】
法院對《差額補(bǔ)足協(xié)議》的性質(zhì)認(rèn)定進(jìn)行了詳實的論述。法院認(rèn)為，《差額補(bǔ)足協(xié)議》性質(zhì)不屬于保證合同，不符合法律規(guī)定的保證構(gòu)成要件。本案中，并未有一個明確的主合同、主債權(quán)。首先，《信托合同》、《資產(chǎn)管理合同》、《股票質(zhì)押式回購協(xié)議》雖然事實上整體構(gòu)成一個投融資市場交易的鏈條，但三者之間合同主體、法律關(guān)系的性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容均不同，三者是三個分別獨立的合同。其次，雖然《信托合同》、《資產(chǎn)管理合同》、《股票質(zhì)押式回購協(xié)議》整體上構(gòu)成一個投融資市場交易的環(huán)節(jié)、鏈條，但并不代表構(gòu)成了一個超越三個合同關(guān)系之上的獨立的債權(quán)、債務(wù)法律關(guān)系。另外還有一點，主審法官在庭審時提出，幾份合同中均未出現(xiàn)《差額補(bǔ)足協(xié)議》的關(guān)鍵條款即年化14%的補(bǔ)足標(biāo)準(zhǔn)，因此也無法將《差額補(bǔ)足協(xié)議》視為從合同。綜上，從保證的法律構(gòu)成要件而言，《差額補(bǔ)足協(xié)議》并沒有對應(yīng)的主債務(wù)，不符合擔(dān)保法關(guān)于保證的規(guī)定，不屬于保證合同。從《差額補(bǔ)足協(xié)議》的內(nèi)容來看，其僅系被告在特定情況下對原告做出直接補(bǔ)償?shù)某兄Z，應(yīng)為獨立合同，屬于《合同法》項下規(guī)定的無名合同。
此外，對于被告援引《擔(dān)保法司法解釋》第38條之規(guī)定所辯稱的，原告應(yīng)在其自愿放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證人的保證責(zé)任，法院認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》第38條適用的情形是指在主合同、保證合同設(shè)立時并未有債權(quán)人放棄債權(quán)的意思表示與行為，保證人也不知道債權(quán)人會放棄債權(quán)，只是在合同履行過程中產(chǎn)生了債權(quán)人放棄債權(quán)的情形。如按被告所述《信托合同》是《差額補(bǔ)足協(xié)議》的主合同，那么，在主合同《信托合同》簽訂之時，債權(quán)人已明確約定了在特定條件下作為一般受益人放棄自己權(quán)利的內(nèi)容，被告對此應(yīng)當(dāng)是明知的。在此情況下，被告仍然簽訂了《差額補(bǔ)足協(xié)議》，且簽訂《差額補(bǔ)足協(xié)議》目的本身就是為了該后果出現(xiàn)后進(jìn)行針對性的救濟(jì)與補(bǔ)償，這原本屬于《差額補(bǔ)足協(xié)議》簽訂時雙方當(dāng)事人之間的一種設(shè)計與安排，被告對此不僅明知而且是有預(yù)期的。因此，本案不存在《擔(dān)保法司法解釋》第38條規(guī)定所指情形，并不適用該規(guī)定。
【簡析】
本案中，案涉《差額補(bǔ)足協(xié)議》中不存在明確的關(guān)于擔(dān)保的法律術(shù)語，如“保證期間”等，也即不存在能夠輔助判斷作為保證合同的指向標(biāo)（可另參考：徐秀珠與紅樟（上海）股權(quán)投資基金管理有限公司保證合同糾紛案-（2015）浦民一（民）初字第30542號）。人民法院在充分剖析案涉嵌套式的各個合同間法律關(guān)系和相關(guān)交易結(jié)構(gòu)安排的基礎(chǔ)上，得出《差額補(bǔ)足協(xié)議》沒有對應(yīng)的主債權(quán)的結(jié)論，從而認(rèn)定《差額補(bǔ)足協(xié)議》為獨立合同，被告應(yīng)承擔(dān)該獨立合同項下的義務(wù)。這一分析路徑與《九民紀(jì)要》的裁判指引思路是相一致的。
進(jìn)一步地，本案中因涉及到原告承諾在約定條件成就時放棄全部信托利益的具體情形，對于被告提出的抗辯，人民法院論述了“保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任”這一規(guī)定的適用情形，從交易安排和簽訂目的的另一角度認(rèn)定案涉《差額補(bǔ)足協(xié)議》不是為擔(dān)保目的而簽訂的從合同。這一方面提示到，可以從多個維度分析各類增信文件的性質(zhì)，另一方面也引發(fā)出對于《差額補(bǔ)足協(xié)議》被認(rèn)定為保證合同所引起的相關(guān)法律后果的思考。
如果《差額補(bǔ)足協(xié)議》被認(rèn)定為保證合同，可能主要將面臨兩個法律問題：第一，可能影響合同效力。《公司法》第16條規(guī)定了公司提供對外擔(dān)保時需具備的內(nèi)部決策程序，如果權(quán)利人未從差額補(bǔ)足義務(wù)人處獲得董事會或者股東會、股東大會決議，且人民法院認(rèn)為該等情況違背《公司法》第16條的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的（環(huán)球?qū)⒃诤罄m(xù)系列文章中對于《九民意見》中有關(guān)《公司法》第16條的相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步分析，在此不贅），則《差額補(bǔ)足協(xié)議》作為保證合同的法律效力可能被動搖。截至目前，尚未見到已公布的差額補(bǔ)足協(xié)議等類似承諾文件因不符合公司對外擔(dān)保的法定程序而被認(rèn)定擔(dān)保無效的相關(guān)案例，但不排除這一法律問題未來在資管類糾紛個案中成為當(dāng)事人之間的爭議點之一。第二，可能影響責(zé)任范圍。《擔(dān)保法司法解釋》第18條規(guī)定，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。結(jié)合本案也即，如果主合同無效或主債權(quán)發(fā)生減少（例如債權(quán)人聲明放棄債權(quán)），則差額補(bǔ)足義務(wù)人在《差額補(bǔ)足協(xié)議》項下的保證責(zé)任也可能相應(yīng)免除或減輕。
（二）案例二：（2018）最高法民終867號
原告安信信托與河南中城建公司簽訂《轉(zhuǎn)讓及回購合同》，受讓河南中城建公司持有的某公司股權(quán)收益權(quán)，河南中城建公司應(yīng)按年7.5%支付回購溢價款并按期以轉(zhuǎn)讓價回購股權(quán)收益權(quán)。被告中城建公司（河南中城建公司的股東）向原告發(fā)出《承諾函》，承諾在河南中城建公司觸發(fā)約定情形時履行回購義務(wù)，回購價款為轉(zhuǎn)讓價加年化7.5%的收益。
【法院觀點】
最高院認(rèn)為，《承諾函》系中城建公司的單方允諾，該承諾經(jīng)安信公司接受，雙方達(dá)成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信信托支付案涉回購總價款的義務(wù)，構(gòu)成債務(wù)加入。
同時，最高院分析到，根據(jù)《擔(dān)保法》第6條規(guī)定，保證、尤其連帶保證責(zé)任，在以擔(dān)保原債務(wù)人的債務(wù)為目的這一點上，與債務(wù)加入（即并存的債務(wù)承擔(dān)），性質(zhì)相同。尤其在債權(quán)人與承擔(dān)人達(dá)成合意、成立債務(wù)加入的情形下，兩者更難區(qū)分。但實踐中，仍有區(qū)分的必要和標(biāo)準(zhǔn)，（1）如，債務(wù)加入下承擔(dān)人的債務(wù)，是與原債務(wù)并立的自己的債務(wù)；而保證債務(wù)則為保證他人的債務(wù)，是附屬于主債務(wù)的債務(wù)。（2）再如，承擔(dān)人在承擔(dān)后對債權(quán)人有清償或者其他免責(zé)行為時，對于原債務(wù)人有無求償權(quán)及其求償范圍，依據(jù)承擔(dān)人與債務(wù)人之間內(nèi)部法律關(guān)系而確定；而《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。故，在當(dāng)事人意思表示不明時，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實際的利益時，可以認(rèn)定為債務(wù)加入。本案中，鑒于中城建公司基于何種目的負(fù)擔(dān)回購義務(wù)、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認(rèn)定成立連帶責(zé)任保證。綜上，綜合判斷《承諾函》的出具過程及約定內(nèi)容，認(rèn)定中城建公司構(gòu)成債務(wù)加入更為適宜。
【簡析】
在本案公布之前，尚未有公布的人民法院將資管糾紛案所涉的增信文件定性為債務(wù)加入的相關(guān)案例。最高院在本案中幾乎是首次闡明了在相關(guān)案件中區(qū)分保證和債務(wù)加入的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷承擔(dān)人與案涉利益的關(guān)系。為債務(wù)人的利益承擔(dān)債務(wù)的可以認(rèn)定為保證，為承擔(dān)人自身的直接、實際利益而承擔(dān)債務(wù)的可以認(rèn)定為債務(wù)加入。同時根據(jù)最高院的分析可以看出，在難以區(qū)分保證和債務(wù)加入的情況下，對于承擔(dān)人的承擔(dān)目的不明、實際利益關(guān)系不明、難以徑直認(rèn)定成立連帶責(zé)任保證的，在綜合判斷事實的基礎(chǔ)上認(rèn)定債務(wù)加入更為適宜。但最高院對此沒有給出進(jìn)一步的理由解釋，尚需司法實踐日后進(jìn)一步完善和補(bǔ)充。
同時，最高院充分闡釋了區(qū)分保證和債務(wù)加入的必要性和重要意義，筆者總結(jié)為兩點：第一，債務(wù)的承擔(dān)方式及范圍。承擔(dān)人構(gòu)成債務(wù)加入后，即與原債務(wù)人并存成為主債務(wù)人，其對于債務(wù)的承擔(dān)方式及范圍應(yīng)根據(jù)與債權(quán)人的約定來確定；而承擔(dān)人如作為保證人，同上文所述，則相關(guān)保證合同可能涉及法律效力的認(rèn)定問題，其保證責(zé)任的范圍亦存在變化的可能性。第二，求償權(quán)的行使。如增信文件被認(rèn)定為保證合同，保證人則可根據(jù)擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定對債務(wù)人行使求償權(quán)；而對于構(gòu)成債務(wù)加入的承擔(dān)人而言，其最終有無求償權(quán)及其求償范圍則要依據(jù)其與原債務(wù)人之間的內(nèi)部法律關(guān)系來確定。
三、小結(jié)及實務(wù)建議
《九民紀(jì)要》對于如何認(rèn)定資管糾紛案件中差額補(bǔ)足協(xié)議、代為履行回購義務(wù)承諾函等增信文件的性質(zhì)進(jìn)行了明確，并指引人民法院充分根據(jù)具體情事加以判斷，與新近司法實踐中裁判思路的發(fā)展趨勢相符合。結(jié)合該等相關(guān)規(guī)定及實踐經(jīng)驗，筆者提示，當(dāng)事方在簽署或出具類似承諾性的增信文件時，應(yīng)對協(xié)議的文本用語和實體內(nèi)容，包括目的、范圍等進(jìn)行嚴(yán)格地推敲，確保增信文件完全符合當(dāng)事方的商業(yè)預(yù)期。同時，應(yīng)加強(qiáng)對擔(dān)保形式要件的控制（如要求承諾方出具股東會決議或董事會決議等），避免導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險。最后，在發(fā)生風(fēng)險的情況下，建議及時聘請專業(yè)律師，避免因?qū)嵺`中對增信文件的不同理解而影響自身合法權(quán)益的主張。
王悅
合伙人
王悅律師為環(huán)球律師事務(wù)所常駐北京的合伙人，其主要從事于酒店管理、房地產(chǎn)及收購并購，以及與前述領(lǐng)域相關(guān)的爭議解決及訴訟仲裁法律業(yè)務(wù)。王律師的業(yè)務(wù)領(lǐng)域還覆蓋PE/VC、影視文化等法律服務(wù)業(yè)務(wù)。王律師對金融資管類爭議解決案件具有豐富的經(jīng)驗。
