文/王宏宇
國浩律師（北京）事務(wù)所
本文共計2515字，建議閱讀時間7分鐘
注：本文中提及的相關(guān)案例與本文同步推送，進入公眾號后臺可查看。
摘要：在民法典、擔(dān)保制度司法解釋背景下，開發(fā)商在不解除商品房銷售合同的情況下，能否依據(jù)新的法律規(guī)避階段性擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險？
前一篇文章提到購房人逾期歸還銀行按揭貸款，開發(fā)商在代償后請求解除商品房買賣合同，可能會出現(xiàn)法院不予支持的情況。在商品房買賣合同無法解除的前提下，依據(jù)民法典、擔(dān)保制度司法解釋的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)如何進行救濟呢？
1
擔(dān)保制度司法解釋支持抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)，開發(fā)商應(yīng)積極促成辦理抵押預(yù)告登記，從而降低因購房人逾期還貸給開發(fā)商帶來的風(fēng)險
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“擔(dān)保制度司法解釋”）第五十二條第一款規(guī)定，當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。
擔(dān)保制度司法解釋五十二條的規(guī)定明確肯定了抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)，即權(quán)利人在辦理抵押預(yù)告登記后，如案涉房屋已進行所有權(quán)首次登記，則權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。因此，在購房人逾期還貸時，開發(fā)商如不選擇解除合同，則可以與銀行協(xié)商提前到期的時間，由開發(fā)商先代償個別期的按揭貸款，待案涉房屋進行首次登記后，再讓銀行宣布貸款提前到期，并直接行使優(yōu)先受償權(quán)。此時，開發(fā)商與貸款銀行的利益均能得到保障。
相關(guān)案例：（2021）川15民終190號、（2020）津0102民初6583號
2
如銀行未選擇行使優(yōu)先受償權(quán)，而是要求開發(fā)商代償全部貸款本息時，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)如何救濟？
大多數(shù)銀行均會在合同中約定，其有權(quán)選擇實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利的順序。因此，很可能會出現(xiàn)銀行對案涉房屋已享有優(yōu)先受償，卻選擇由開發(fā)商來承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。像前文筆者所提到的商品房銷售合同糾紛案中，某銀行的借款合同中就有這樣的約定。開發(fā)商在代償貸款本息后，可以依據(jù)民法典第七百條、擔(dān)保制度司法解釋第十八條的規(guī)定進行救濟。
民法典第七百條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。
擔(dān)保制度司法解釋第十八條規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的擔(dān)保人，在其承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。同一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保，又有第三人提供的擔(dān)保，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的第三人，主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。
根據(jù)上述規(guī)定，開發(fā)商作為保證人，在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，在不得損害債權(quán)人的利益的條件下，可享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，即享有包括對債務(wù)人財產(chǎn)的抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)、遲延利息或者違約金。因此，保證人可享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包含因抵押預(yù)告登記而享有的優(yōu)先受償權(quán)，開發(fā)商在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向購房人主張對已辦理抵押預(yù)告登記且已首次登記的案涉房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，從而通過案涉房屋獲得救濟。
相關(guān)案例：（2020）最高法民終690號
3
案涉房屋如已被預(yù)查封，其受償順序應(yīng)當(dāng)如何確定？
購房人逾期歸還貸款本息，往往是因為購房人清償能力下降，其有可能已經(jīng)被列入失信被執(zhí)行人黑名單，甚至案涉房屋已經(jīng)被購房人的其他債權(quán)人預(yù)查封。在此情形下，案涉房屋的受償順序應(yīng)當(dāng)如何確定？開發(fā)商代償后能否行使對案涉房屋的優(yōu)先受償權(quán)？這取決于預(yù)查封與抵押預(yù)告登記的時間先后。
如抵押預(yù)告登記在預(yù)查封之前辦理，則預(yù)告抵押權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先于預(yù)查封權(quán)利人。抵押預(yù)告登記后辦理的預(yù)查封登記，也不應(yīng)影響商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記。
但在房屋已經(jīng)被預(yù)查封的情況下，還能夠辦理抵押預(yù)告登記嗎？依據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第二十二條的規(guī)定，在預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬登記手續(xù)。因此，在預(yù)查封后很可能無法辦理抵押預(yù)告登記。但是，在一些地方，由于房管局和不動產(chǎn)登記中心的系統(tǒng)沒有接口，且兩部門之間信息互動比較滯后，則有可能將預(yù)查封與抵押預(yù)告登記分別在不同的管理部門辦理成功，從而導(dǎo)致在預(yù)查封后又辦理了抵押預(yù)告登記手續(xù)，在此情形下，預(yù)查封登記在前，抵押預(yù)告登記在后，能否依然支持抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)呢？
擔(dān)保制度司法解釋第五十七條賦予了動產(chǎn)買賣價款超級優(yōu)先受償權(quán)，而本案所涉及的是不動產(chǎn)買賣價款的貸款抵押權(quán)人就買賣標(biāo)房屋能否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。筆者認(rèn)為從公平合理的角度上來看，可以參照動產(chǎn)買賣價款優(yōu)先權(quán)的制度，只要在貸款抵押合同簽訂后的合理期限內(nèi)，當(dāng)事人辦理了抵押預(yù)告登記，法院就應(yīng)當(dāng)在標(biāo)的房屋進行首次登記后，支持抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)。
但是，由于目前并沒有類似的法律規(guī)定，且在預(yù)查封之后辦理抵押預(yù)告登記也無法律規(guī)定可以支持，因此，在實操中法院不能支持優(yōu)先受償權(quán)的可能性更大。
4
在民法典及擔(dān)保制度司法解釋背景下，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)如何進行風(fēng)險防范？
前文已述，在購房人逾期付款導(dǎo)致開發(fā)商代償后，開發(fā)商請求解除合同目前尚存在一定的不確定性，因此，筆者建議開發(fā)商要約定明確的解除條款之外，還可以從以下幾個方面進行風(fēng)險防范：
1、在辦理銀行按揭業(yè)務(wù)時，開發(fā)商應(yīng)明確要求銀行辦理抵押預(yù)告登記。
2、在購房人違約時，盡量協(xié)調(diào)銀行在房屋首次登記后再提起訴訟，并要求其直接行使優(yōu)先受償權(quán)。
3、開發(fā)商及銀行可以在合同中明確約定一定期限內(nèi)未辦理完成抵押預(yù)告登記時的解除條款。
4、如現(xiàn)有的商品房銷售抵押貸款中，銀行存在未辦理抵押預(yù)告登記的情況，開發(fā)商應(yīng)積極協(xié)調(diào)當(dāng)事人立即補辦抵押預(yù)告登記。
結(jié)合前文所述的某某與北京某房地產(chǎn)公司商品房銷售合同糾紛案，北京某房地產(chǎn)公司解除商品房買賣合同的訴請已經(jīng)被法院駁回，其應(yīng)當(dāng)立即與當(dāng)事人協(xié)調(diào)辦理抵押預(yù)告登記，以防止案涉房屋被購房人的其他債權(quán)人預(yù)查封，從而導(dǎo)致公司在代償后無法追償?shù)娘L(fēng)險。
