來(lái)源：北京市農(nóng)民工法律援助工作站 作者：不詳 發(fā)布時(shí)間：2008-5-13 12:37:00 瀏覽次數(shù)：1461次
此信息由 小張001 志愿者發(fā)布[提要] 農(nóng)民工工傷案件研究報(bào)告2004年1月1日開始實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》將農(nóng)民工全部納入了工傷保險(xiǎn)的范疇，而工傷保險(xiǎn)也是目前唯一對(duì)農(nóng)民工沒(méi)有制度和政策障礙的保障項(xiàng)目。盡管如此，農(nóng)民工參保率卻并不高，而工傷事故仍很頻繁…
農(nóng)民工工傷案件研究報(bào)告
2004年1月1日開始實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》將農(nóng)民工全部納入了工傷保險(xiǎn)的范疇，而工傷保險(xiǎn)也是目前唯一對(duì)農(nóng)民工沒(méi)有制度和政策障礙的保障項(xiàng)目。盡管如此，農(nóng)民工參保率卻并不高，而工傷事故仍很頻繁。農(nóng)民工在為經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出巨大貢獻(xiàn)的同時(shí)，還面臨著巨大的勞動(dòng)安全風(fēng)險(xiǎn)，許多農(nóng)民工發(fā)生工傷事故后得不到及時(shí)的治療和經(jīng)濟(jì)賠償，拖著傷殘的身體回到原籍，成為農(nóng)村新的貧困戶。北京市農(nóng)民工法律援助工作站自2005年9月8日成立至2006年7月底，提供法律援助的工傷案件為50件（同一人的工傷案件經(jīng)過(guò)多個(gè)階段的不累計(jì)計(jì)算），涉及50人。其中已經(jīng)援助完畢34起，通過(guò)調(diào)解、仲裁和訴訟，共為農(nóng)民工討回或確認(rèn)工傷賠償金3,924,879元?，F(xiàn)以工作站提供法律援助的50件工傷案件為基礎(chǔ)，對(duì)農(nóng)民工工傷問(wèn)題進(jìn)行分析。
一、農(nóng)民工工傷的特點(diǎn)
（一）工傷者中青年男性占很大比例
表1 工傷者的年齡
年齡
16歲以下（不含16歲）
16—17歲
18—25歲
26—35歲
36—45歲
46歲以上
人數(shù)
5
2
11
15
10
7
所占比例
10%
4%
22%
30%
20%
14%
在工作站援助的案件中，從性別上看，男性為45人，所占比例為90%，女性為5人，所占比例為10%，男性占了絕大多數(shù)；從年齡上來(lái)看，工傷者的平均年齡為32歲，35歲以下的農(nóng)民工占到了66%，25歲以下的農(nóng)民工也占到了36%。青年男性發(fā)生工傷的比例很高，這與其主要從事建筑行業(yè)有很大關(guān)系。而他們發(fā)生工傷事故，對(duì)其本人來(lái)講，落下殘疾，不要說(shuō)在城市里繼續(xù)打工，就是回家務(wù)農(nóng)都很困難；對(duì)其家庭來(lái)講，他們一般是家庭的主要經(jīng)濟(jì)支柱，大部分都上有老下有小，發(fā)生工傷后，整個(gè)家庭就失去了主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，全家的生活都要受到嚴(yán)重影響。
（二）農(nóng)民工文化程度普遍較低，以初中文化為主
表2 工傷者的文化程度
文化程度
文盲
小學(xué)
初中
高中
不詳
人數(shù)
2
10
34
3
1
所占比例
4%
20%
68%
6%
2%
從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上來(lái)看，發(fā)生工傷的農(nóng)民工文化水平程度偏低，初中以下的占到了全部工傷職工的92％，小學(xué)文化程度和文盲的也占到了24％。這一情況一方面說(shuō)明用人單位非常有必要對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行勞動(dòng)技能和機(jī)械操作的培訓(xùn)，而實(shí)際上這一點(diǎn)并沒(méi)有做到；另一方面也說(shuō)明了農(nóng)民工在發(fā)生工傷后并不了解應(yīng)當(dāng)怎樣維護(hù)自己的權(quán)利。有些老板就以威脅、恐嚇的方式逼農(nóng)民工私了，或者故意拖延不讓其申請(qǐng)工傷認(rèn)定。由此來(lái)看，對(duì)工傷農(nóng)民工提供法律援助是非常有必要的。
（三）工傷主要發(fā)生在建筑領(lǐng)域和加工制造業(yè)
表3 工傷者的從業(yè)領(lǐng)域
行業(yè)
建筑業(yè)
加工制造業(yè)
服務(wù)業(yè)
住宿餐飲
其他行業(yè)
人數(shù)
22
14
7
4
3
比例
44%
28%
14%
8%
6%
從工作站援助的案件來(lái)看，發(fā)生在建筑行業(yè)的工傷事故最多，幾乎占到了所有工傷的一半；其次是加工制造業(yè)。這與國(guó)務(wù)院在《中國(guó)農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》中所作的統(tǒng)計(jì)分析是相同的。根據(jù)《報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，建筑業(yè)和制造業(yè)吸納了50％的農(nóng)民工。這兩個(gè)行業(yè)不需要復(fù)雜的技術(shù)，勞動(dòng)強(qiáng)度大，基本上沒(méi)有門檻的限制，對(duì)于文化水平較低的青壯年農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，是最容易找到的工作。但由于加工制造和建筑業(yè)本身就是危險(xiǎn)性較高的行業(yè)，加之勞動(dòng)保護(hù)條件簡(jiǎn)陋及安全制度不健全，所以這兩個(gè)行業(yè)經(jīng)常發(fā)生工傷事故，在工作站的援助的50起案件中，有72%的工傷發(fā)生在加工制造業(yè)和建筑領(lǐng)域。此外，在服務(wù)業(yè)和住宿餐飲業(yè)里發(fā)生的工傷也分別占到了14%和8%。
（四）傷殘程度較為嚴(yán)重及因工死亡現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)
表4 工亡及傷殘情況
工亡及傷殘等級(jí)
工亡
一至四級(jí)
五至六級(jí)
七至十級(jí)
無(wú)等級(jí)
人數(shù)
3
11
4
31
1
所占比例
6%
22%
8%
62%
2%
工作站援助的案件中，有3人因發(fā)生工傷而死亡。在傷殘等級(jí)中，四級(jí)以上被認(rèn)為是傷殘程度較為嚴(yán)重，從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上來(lái)，四級(jí)以上或大概四級(jí)以上傷殘程度（因勞動(dòng)能力鑒定未做出或當(dāng)事人私了，有些勞動(dòng)者的傷殘程度只能根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推定）的案件就有11起，工亡和四級(jí)以上傷殘共占28%，重大工傷事故發(fā)生的比例較高。
嚴(yán)重的工傷事故使勞動(dòng)者日后以勞動(dòng)謀生的可能性微乎其微，如果他們又得不到相應(yīng)的工傷賠償，農(nóng)民工本人以及整個(gè)家庭均會(huì)陷入困境。
（五）安全生產(chǎn)條件差導(dǎo)致工傷案件大量發(fā)生
表5 工傷的類型
工傷原因
高空墜落
機(jī)器傷害
物體打擊
暴力傷害
環(huán)境因素
其他原因
人數(shù)
18
15
10
2
2
3
所占比例
36%
30%
20%
4%
4%
6%
因高空墜落和物體打擊而發(fā)生工傷事故在建筑領(lǐng)域大量存在，這與建筑業(yè)的性質(zhì)是密不可分的。在提供法律援助的50起工傷案中，有18起是高空墜落事件，10起物體打擊，共占到了總數(shù)的56%。機(jī)器造成傷害的案件為15件，占援助工傷案件的30%。被機(jī)器傷害的農(nóng)民工中年輕人占了絕大多數(shù)，除了用人單位缺乏必要的安全教育外，年輕人在技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)方面的欠缺是事故頻發(fā)的一個(gè)重要原因。除此之外，職業(yè)病的比例近年來(lái)有逐漸上升的趨勢(shì)。工作站共援助了2起職業(yè)病的案件，所占比例為4%。職業(yè)病多發(fā)生在一些礦山及環(huán)境惡劣的企業(yè)，勞動(dòng)者長(zhǎng)期接觸一些有毒有害的物質(zhì)而患病。如趙某某是在臘石礦廠，因長(zhǎng)期接觸粉塵得了矽肺；而孫某某由于長(zhǎng)期在飛機(jī)的巨大噪音之下工作，造成其聽力下降。因此改善勞動(dòng)者的工作環(huán)境，加強(qiáng)對(duì)特殊行業(yè)勞動(dòng)者的保護(hù)迫在眉睫。
二、工傷事故發(fā)生的原因
（一）勞動(dòng)保護(hù)條件差
農(nóng)民工所從事的工作集中于建筑、加工、服務(wù)等行業(yè)，而建筑、加工業(yè)又是很容易發(fā)生工傷的領(lǐng)域，用人單位更應(yīng)該重視勞動(dòng)安全問(wèn)題，但有些用人單位非但沒(méi)有保證基本的安全措施，反而對(duì)于已經(jīng)存在安全隱患的設(shè)施仍然不更新，對(duì)沒(méi)有基本勞動(dòng)安全知識(shí)的農(nóng)民工不進(jìn)行勞動(dòng)安全培訓(xùn)。為了追求經(jīng)濟(jì)利益最大化，而漠視了職工的安全，這是導(dǎo)致農(nóng)民工頻發(fā)工傷的最重要原因。
趙某工傷案中，趙某所在磚廠的領(lǐng)導(dǎo)明明知道工廠的設(shè)備已經(jīng)嚴(yán)重老化，很可能會(huì)發(fā)生事故，卻仍然要求工人在這種環(huán)境下工作，導(dǎo)致趙某因磚塊落下腿被砸成三處骨折。李某工傷案中，李某在建筑工地上負(fù)責(zé)收拾勞動(dòng)工具，建筑公司在工地主體剛剛完工、后續(xù)工作尚未完成的情況下就撤掉了防護(hù)網(wǎng)，致使李某在收拾勞動(dòng)工具時(shí)從三樓摔下，兩根肋骨骨折。程某某在鐵磷加工廠工作，工作車間充滿了粉塵，但用人單位給勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)保護(hù)用品只有一個(gè)口罩，而在單位工作僅幾個(gè)月的人都會(huì)經(jīng)?？人?，吐黑痰。
（二）農(nóng)民工缺乏安全培訓(xùn)
雖然法律明確規(guī)定對(duì)職工應(yīng)進(jìn)行安全培訓(xùn)后才能上崗，但實(shí)際上，很多企業(yè)違反法律規(guī)定，不對(duì)工人進(jìn)行培訓(xùn)就要求其上崗工作。在工作站援助的50起工傷案件中，沒(méi)有一個(gè)案件中用人單位曾給農(nóng)民工進(jìn)行過(guò)勞動(dòng)安全知識(shí)的教育和訓(xùn)練。很多案件的發(fā)生都是因?yàn)閯趧?dòng)保護(hù)條件差或工人沒(méi)有必要的安全訓(xùn)練而造成的。比如，趙某某工傷案件中，老板沒(méi)有任何安全提示就讓趙某某用攪肉機(jī)去攪碎辣椒，而從來(lái)沒(méi)有做過(guò)這個(gè)工作的趙某某憑著生活的經(jīng)驗(yàn)用手去壓機(jī)器里的辣椒，導(dǎo)致手指被切掉一截；在商某工傷案中，商某在公司里操作涂覆機(jī)，由于公司沒(méi)有對(duì)職工培訓(xùn)就要求其操作機(jī)器，商某在塑料布上進(jìn)行涂覆時(shí)，因?qū)蜉伬镞M(jìn)了廢料，商某直接用手去清理廢料，致使手被帶進(jìn)了導(dǎo)向輥里，造成整個(gè)手臂開放型骨折。
（三）勞動(dòng)時(shí)間長(zhǎng)、工作強(qiáng)度大，勞動(dòng)者休息時(shí)間難以保障
雖然法律明確規(guī)定了勞動(dòng)者的工作時(shí)間每天不超過(guò)8小時(shí)、每周不超過(guò)40小時(shí)，但對(duì)于絕大多數(shù)農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，是享受不到這種待遇的。加班加點(diǎn)是農(nóng)民工工作中普遍存在的現(xiàn)象，而長(zhǎng)時(shí)間、高強(qiáng)度的工作狀態(tài)下，勞動(dòng)者已經(jīng)筋疲力盡、意識(shí)模糊，無(wú)法準(zhǔn)確控制自己的行為，即使了解安全生產(chǎn)知識(shí)也極易發(fā)生工傷事故。工作站援助的案件中，沒(méi)有一名農(nóng)民工休過(guò)完整的周末。比如李某工傷案中，李某在家具廠做木工，因工作任務(wù)多，單位安排其每天工作長(zhǎng)達(dá)11、12個(gè)小時(shí)，李某在連續(xù)工作數(shù)十小時(shí)的情況下，因?yàn)榭刂撇蛔‰婁彾闺婁徠x方向，切到了自己的手掌上。在童工劉某案中，劉某在食品加工廠打工，在連續(xù)工作兩天、僅休息4個(gè)小時(shí)的情況下，身體極度困乏，無(wú)意識(shí)的將手放到了高速運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)器上，導(dǎo)致半個(gè)手掌被切。
（四）勞動(dòng)行政部門監(jiān)管不力
根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》和《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門、負(fù)有安全監(jiān)督管理職責(zé)的政府部門以及工會(huì)，有職責(zé)監(jiān)督檢查生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的安全生產(chǎn)條件、勞動(dòng)者的勞動(dòng)保護(hù)以及工作時(shí)間，以確保安全的生產(chǎn)環(huán)境。但在工作站援助的50個(gè)案件中，沒(méi)有一個(gè)案件中農(nóng)民工曾見到過(guò)安全監(jiān)督部門的工作人員到工廠或工地進(jìn)行勞動(dòng)安全檢查。有些案件中，勞動(dòng)者已經(jīng)發(fā)生工傷向安全生產(chǎn)管理部門舉報(bào)的，也被拒之門外。例如在童工于某案件中，于某在一家化纖棉廠工作，因長(zhǎng)時(shí)間工作、精神恍惚，致使手臂被機(jī)器軋斷。發(fā)生工傷事故后，于某的父親到某區(qū)的安全生產(chǎn)管理局舉報(bào)，但工作人員認(rèn)為他是想要工傷賠償，讓其到勞動(dòng)仲裁委去解決。
根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》的規(guī)定，童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但工作站援助的5個(gè)童工案件中，目前尚沒(méi)有一家用人單位因使用童工致殘而被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的。監(jiān)督者的缺位，不僅導(dǎo)致勞動(dòng)安全無(wú)保障，更重要的是使用人單位認(rèn)為勞動(dòng)安全保障是可有可無(wú)的，只要不發(fā)生嚴(yán)重事故就沒(méi)什么麻煩。
三、農(nóng)民工工傷維權(quán)過(guò)程中所存在的問(wèn)題
（一）工傷維權(quán)的程序復(fù)雜、漫長(zhǎng)
對(duì)于工傷事故賠償案件的處理，《勞動(dòng)法》及《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定了不同于一般民事案件的處理程序。從法律規(guī)定的程序來(lái)看，工傷維權(quán)是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜而且漫長(zhǎng)的過(guò)程。下圖為工傷維權(quán)流程圖表。
說(shuō)明：本圖表中的時(shí)間包括立案、提起復(fù)議、起訴及上訴時(shí)間。合計(jì)項(xiàng)中的時(shí)間并未精確到日。
表6 工傷維權(quán)程序列表：
工傷維權(quán)步驟
該步驟可能經(jīng)過(guò)的程序
所 需 時(shí) 間
普通時(shí)間
最長(zhǎng)時(shí)間
一、申請(qǐng)工傷認(rèn)定
1、證據(jù)不足的先確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系：
① 勞動(dòng)仲裁
② 民事一審
③ 民事二審
合 計(jì)
67日
6個(gè)月22日
4個(gè)月15日
1年1個(gè)月左右
97日
15個(gè)月22日
7個(gè)月15日
2年2個(gè)月左右
2、工傷認(rèn)定部門作出工傷認(rèn)定結(jié)論
80日
80日
3、對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服：
① 行政復(fù)議
② 行政一審
③ 行政二審
合 計(jì)
120日
3個(gè)月22日
2個(gè)月15日
10個(gè)月左右
150日
6個(gè)月22日
4個(gè)月15日
1年4個(gè)月左右
4、工傷認(rèn)定部門重新作出工傷認(rèn)定結(jié)論(對(duì)此工傷認(rèn)定結(jié)論不服的仍可以提起行政復(fù)議和行政訴訟)
80日
80日
合 計(jì)
2年4個(gè)月左右
3年11個(gè)月左右
二、勞動(dòng)能力鑒定
1 、勞動(dòng)能力鑒定部門作出傷殘等級(jí)鑒定
60日
90日
2、對(duì)鑒定結(jié)論不服，在收到鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)?jiān)俅舞b定
15日
15日
3、省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作最終勞動(dòng)能力鑒定
60日
90日
合 計(jì)
4個(gè)半月
6個(gè)半月
三、工傷待遇索賠
1 勞動(dòng)仲裁
67日
97日
2 民事一審
6個(gè)月22日
15個(gè)月22日
3 民事二審
4個(gè)月15日
7個(gè)月15日
合 計(jì)
1年1個(gè)月左右
2年2個(gè)月左右
總 合 計(jì)
3年9個(gè)月左右
6年7個(gè)月左右
發(fā)生工傷后，首先要進(jìn)行工傷認(rèn)定，作出工傷認(rèn)定后，對(duì)工傷認(rèn)定不服的可以申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的還可以提起行政訴訟，行政訴訟實(shí)行二審終審制，行政訴訟的結(jié)果是法院維持或責(zé)令工傷認(rèn)定部門重新作出具體行政行為而非由法院直接作出認(rèn)定為工傷或非工傷的行政判決，如果法院作出的判決是責(zé)令工傷認(rèn)定部門重新作出工傷認(rèn)定，工傷認(rèn)定部門還需重新作出工傷認(rèn)定結(jié)論，對(duì)此工傷認(rèn)定結(jié)論不服的仍然可以提起行政復(fù)議、行政訴訟，因此在這個(gè)環(huán)節(jié)容易形成一個(gè)循環(huán)。在這之后進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定和勞動(dòng)能力鑒定，對(duì)鑒定結(jié)論不服的，可以向省、自治區(qū)、直轄市的鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定；接著是對(duì)賠償金額有爭(zhēng)議的仲裁階段；對(duì)仲裁裁決不服的可以提起民事訴訟，民事訴訟也實(shí)行二審終審制。
但是，對(duì)于農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，在開始上述法定程序之前，往往還有一個(gè)更為漫長(zhǎng)的程序：如何證實(shí)自己與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系？對(duì)于絕大多數(shù)農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，根本沒(méi)有勞動(dòng)合同，有工作證、工資條、出入證等證據(jù)的人也很少。在工作站提供援助的50個(gè)工傷案件中，只有6個(gè)人有勞動(dòng)合同，占到12％（這6個(gè)人中，還有一個(gè)是與勞務(wù)派遣公司簽訂的合同，實(shí)際用人單位并不承認(rèn)其勞動(dòng)關(guān)系），需先確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的工傷案件共計(jì)15個(gè)，占到全部案件的30%。在他們發(fā)生工傷后申請(qǐng)工傷認(rèn)定而用人單位不承認(rèn)其是自己的員工時(shí)，農(nóng)民工必須先自己舉證證明勞動(dòng)關(guān)系的存在，而證據(jù)不足使得勞動(dòng)部門常常會(huì)要求農(nóng)民工先通過(guò)仲裁確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。如果用人單位對(duì)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系結(jié)果不服，還可以提起一審、二審，這就造成了勞動(dòng)者在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系上就花費(fèi)了大量的時(shí)間，如在溫某工傷案中，溫某在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系上就耗費(fèi)了長(zhǎng)達(dá)7個(gè)月的時(shí)間。
如果將工傷維權(quán)圖表中的所有程序走一遍，按一般的估計(jì)，大概在3年9個(gè)月左右，最長(zhǎng)時(shí)間可達(dá)6年7個(gè)月左右。當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)中，并不是每個(gè)程序都要走，也不是每個(gè)程序都要花那么長(zhǎng)的時(shí)間，但是農(nóng)民工工傷維權(quán)時(shí)間過(guò)長(zhǎng)是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。如此煩瑣的程序，漫長(zhǎng)的處理時(shí)限，加之農(nóng)民工自身法律知識(shí)的欠缺，不懂得收集和保存必要的證據(jù)，許多先前作證的證人在后來(lái)的處理過(guò)程中找不到或受到用人單位的威脅收買推翻證言，導(dǎo)致許多事實(shí)由于時(shí)間的推移而無(wú)法認(rèn)定。
（二）有關(guān)工傷的立法中，對(duì)農(nóng)民工的保護(hù)力度不夠
1．在工傷保險(xiǎn)待遇的立法規(guī)定里，工傷職工治療工傷時(shí)所花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)是一個(gè)很棘手的問(wèn)題。《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，工傷職工治療工傷享受工傷醫(yī)療待遇，治療工傷所需費(fèi)用，符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。但是，如果工傷職工在治療工傷所花費(fèi)的各種費(fèi)用中，有屬于工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之外，而又必須花費(fèi)的，這筆費(fèi)用怎么解決？《工傷保險(xiǎn)條例》沒(méi)有說(shuō)明。如果說(shuō)工傷保險(xiǎn)基金不予支付，而用人單位又沒(méi)有義務(wù)支付，那么結(jié)果就是勞動(dòng)者自己負(fù)擔(dān)。我國(guó)有些省份關(guān)于工傷保險(xiǎn)的規(guī)定中，對(duì)于目錄之外藥品的使用有限制性規(guī)定，規(guī)定對(duì)于需要治療的工傷職工如果需要使用目錄外的藥品等，要求他們自己簽下自愿使用目錄外藥品的聲明。這并沒(méi)有解決問(wèn)題，反而給相關(guān)機(jī)關(guān)和用人單位推卸和逃避責(zé)任找了一個(gè)依據(jù)。
2．何時(shí)開始勞動(dòng)能力鑒定的問(wèn)題。《工傷保險(xiǎn)條例》中規(guī)定職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。但現(xiàn)在法律的規(guī)定中確實(shí)存在這樣的一個(gè)問(wèn)題——“傷情相對(duì)穩(wěn)定”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，由誰(shuí)來(lái)確定；“治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后”誰(shuí)來(lái)通知工傷職工去做勞動(dòng)能力鑒定，對(duì)于不懂法律的勞動(dòng)者如何保障權(quán)利。這些在工傷立法中應(yīng)當(dāng)說(shuō)是個(gè)空白。除此之外，我國(guó)工傷立法中存在的問(wèn)題還有很多，包括職業(yè)病患者申請(qǐng)?jiān)\斷職業(yè)病時(shí)“職業(yè)病危害接觸史和現(xiàn)場(chǎng)危害調(diào)查與評(píng)價(jià)”的材料提出責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)、因治療工傷花費(fèi)的交通、食宿費(fèi)用的承擔(dān)、工傷保險(xiǎn)待遇的領(lǐng)取以及超過(guò)60歲能否認(rèn)定為工傷等。這些問(wèn)題或者在我國(guó)工傷立法中沒(méi)有規(guī)定，或者規(guī)定的模糊，導(dǎo)致責(zé)任不清，最終受損害的肯定是工傷勞動(dòng)者。所以雖然勞動(dòng)部早在1996年就頒布了《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》，并在2004年1月1日正式實(shí)施了《工傷保險(xiǎn)條例》，但工傷立法中仍然存在空白，無(wú)法周全的保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利。
（三）執(zhí)法中存在的問(wèn)題
根據(jù)工作站的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：有36%的農(nóng)民工來(lái)工作站之前去過(guò)勞動(dòng)部門，盡管去過(guò)勞動(dòng)部門并不表明就一定在那里被拒絕，但“去過(guò)”后又來(lái)到工作站，說(shuō)明很有可能在勞動(dòng)部門那里并沒(méi)有為他解決工傷問(wèn)題。這也反應(yīng)了當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)執(zhí)法中存在著的問(wèn)題：
1．執(zhí)法力量不足。
目前我國(guó)共有２億左右的農(nóng)民工，而同時(shí)作為勞動(dòng)執(zhí)法部門的人員配置卻嚴(yán)重缺乏，執(zhí)法人員的數(shù)量根本不能滿足現(xiàn)實(shí)需要，勞動(dòng)保障監(jiān)察和勞動(dòng)爭(zhēng)議處理力量與日益繁重的維權(quán)工作需要不適應(yīng)。執(zhí)法監(jiān)察力量嚴(yán)重不足，違法不究的現(xiàn)象比比皆是。從工傷認(rèn)定程序來(lái)看，根據(jù)援助律師和當(dāng)事人在辦理工傷認(rèn)定時(shí)見到的工傷認(rèn)定工作人員，每個(gè)區(qū)大概有6、7名，而針對(duì)幾十萬(wàn)、上百萬(wàn)的農(nóng)民工，怎么能夠滿足需要？
2．執(zhí)法力度不強(qiáng)。
漢代桓寬《鹽鐵論》中談到：“世不患無(wú)法，而患無(wú)必行之法。”意思是說(shuō)一個(gè)社會(huì)并不擔(dān)心沒(méi)有法令，而是擔(dān)心沒(méi)有堅(jiān)決執(zhí)行的法令。無(wú)法可以制定，有法而不執(zhí)行的后果是不堪設(shè)想的。作為執(zhí)法部門，要做到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，積極主動(dòng)的深入工作現(xiàn)場(chǎng)去檢查，對(duì)用人單位的違法行為要依法進(jìn)行查處。可是現(xiàn)實(shí)情況并不理想，在工作站援助的案件中，沒(méi)有一名農(nóng)民工看見過(guò)勞動(dòng)執(zhí)法部門去他們的工作場(chǎng)所檢查過(guò)。在工作站援助的工傷案件中，農(nóng)民工勞動(dòng)合同的簽訂率僅為１２％，參加工傷保險(xiǎn)的比例為１0％，這說(shuō)明用人單位與農(nóng)民工不簽勞動(dòng)合同、不給農(nóng)民工上保險(xiǎn)的現(xiàn)象大量存在，可是這些用人單位卻沒(méi)有受到任何的懲處。在工作站援助的工傷案件中,涉及的50家用人單位均在不同程度上違反了法律，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)是100%的違法率，可是卻只有一家用人單位遭受了處罰，受處罰率只有2%，100%的違法率卻只有2%的處罰率，這足以令我們反思，可見當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)執(zhí)法中存在著積極性、主動(dòng)性不強(qiáng)，執(zhí)法力度不強(qiáng)的問(wèn)題。
3．部分執(zhí)法人員素質(zhì)有待提高。
農(nóng)民工作為社會(huì)的弱勢(shì)群體，理應(yīng)受到更好的保護(hù)，但是部分執(zhí)法人員對(duì)農(nóng)民工工傷問(wèn)題未給予足夠的重視，在處理工傷過(guò)程中不能很好的履行自己應(yīng)盡的職責(zé)，沒(méi)能體現(xiàn)出執(zhí)法為民、便民的原則。在工作站援助的一起工傷案件中，勞動(dòng)部門的工作人員竟要求這名農(nóng)民工把工傷發(fā)生經(jīng)過(guò)以WORD文檔形式存入軟盤里交給他。要知道，絕大部分的農(nóng)民工都不知道軟盤是什么東西。
（四）用人單位存在著諸多違法之處
1．用人單位不與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，不為農(nóng)民工上工傷保險(xiǎn)。
表7 勞動(dòng)合同簽訂及工傷保險(xiǎn)參保情況
項(xiàng)目
簽訂勞動(dòng)合同
參加工傷保險(xiǎn)
既有勞動(dòng)合同又有工傷保險(xiǎn)
人數(shù)
６
5
3
所占比例
１２％
10％
6％
在工作站提供法律援助的工傷案件中，只有5名農(nóng)民工參加了工傷保險(xiǎn)，所占比例僅為10％。與用人單位有勞動(dòng)合同的農(nóng)民工只有6人，所占比例為12%，既有工傷保險(xiǎn)又有勞動(dòng)合同的僅有3人，所占比例為6%。給農(nóng)民工上工傷保險(xiǎn)本來(lái)是用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，但是用人單位往往抱著僥幸的心理而不給農(nóng)民上工傷保險(xiǎn)。發(fā)生工傷后，農(nóng)民工得不到工傷保險(xiǎn)基金的支持，難以得到及時(shí)的治療。勞動(dòng)合同是農(nóng)民工維護(hù)自身權(quán)益，解決勞動(dòng)糾紛的憑證。它對(duì)于保護(hù)處于弱者地位的農(nóng)民工有極為重要的作用。發(fā)生工傷后，單位往往不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，農(nóng)民工自己在申請(qǐng)工傷認(rèn)定時(shí)，由于沒(méi)有勞動(dòng)合同，須先確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。如果沒(méi)有其他證據(jù)可以證明雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的話，那么工傷認(rèn)定將十分困難。
2．非法用工現(xiàn)象嚴(yán)重。
在發(fā)生工傷事故的單位中，有些單位連營(yíng)業(yè)執(zhí)照都沒(méi)有，根本不具備用人資格。而在建筑領(lǐng)域，存在著嚴(yán)重的非法轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象，包工頭大量存在，使得許多農(nóng)民工發(fā)生工傷后不知向誰(shuí)索賠。此外有一個(gè)問(wèn)題需要特別注意：那就是童工問(wèn)題，雖然國(guó)家明令禁止使用童工，國(guó)務(wù)院和勞動(dòng)和社會(huì)保障部門對(duì)此也做了詳盡的規(guī)定，但是使用童工的現(xiàn)象依然大量存在。工作站援助的50起工傷案件中，就有5起童工案件，涉及童工5人，造成一名童工死亡，兩名童工手臂被截肢，另外兩名童工也有不同程度的傷殘。青少年是祖國(guó)的未來(lái)，像他們這種年齡正應(yīng)該在學(xué)校接受教育的時(shí)候，可是他們過(guò)早的步入了社會(huì)，而又不幸發(fā)生了工傷，這是十分令人心痛的事。
3．在治療階段，部分用人單位不承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用。
表8 用人單位承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)情況統(tǒng)計(jì)：
用人單位承擔(dān)情況
完全承擔(dān)
部分承擔(dān)
拒絕承擔(dān)
數(shù)量
28
8
9
基數(shù)
45
45
45
所占比例
62%
18%
20%
注：工傷案件共50起，除工亡3人及由工傷保險(xiǎn)基金支付醫(yī)療費(fèi)2人，基數(shù)為45。
從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上來(lái)看，大部分用人單位在發(fā)生工傷后，對(duì)農(nóng)民工的治療還是比較積極的，但是這其中也存在著一些問(wèn)題：有些用人單位在農(nóng)民工尚未完全痊愈的情況下就讓農(nóng)民工出院，致使農(nóng)民工身體康復(fù)期變長(zhǎng)，嚴(yán)重的甚至可能留下后遺癥。有些用人單位以農(nóng)民工對(duì)工傷的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)為由要求農(nóng)民工也要承擔(dān)一部分醫(yī)療費(fèi)用，而工傷保險(xiǎn)實(shí)行的是用人單位無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不考慮勞動(dòng)者是否有過(guò)錯(cuò)（故意除外），只要發(fā)生工傷，用人單位就應(yīng)給予承擔(dān)全額責(zé)任。而對(duì)于工傷比較嚴(yán)重的農(nóng)民工，用人單位采取的態(tài)度就是救命不治病，也就是把農(nóng)民工的命救過(guò)來(lái)，而對(duì)后續(xù)治療卻不愿承擔(dān)責(zé)任。眾所周知，傷殘程度較高的工傷，在農(nóng)民工保住命后，后續(xù)治療的費(fèi)用是相當(dāng)大的，如果用人單位不承擔(dān)治療費(fèi)用，單憑農(nóng)民工的經(jīng)濟(jì)能力是根本承受不起的。
4．農(nóng)民工發(fā)生工傷后，用人單位不積極主動(dòng)地申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
表9 工傷認(rèn)定申請(qǐng)情況
工傷認(rèn)定申請(qǐng)人
用 人 單 位 申 請(qǐng)
需由勞動(dòng)者或家屬申請(qǐng)
數(shù) 量
3
47
所 占 比 例
6%
94%
《工傷保險(xiǎn)條例》中規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)，向勞動(dòng)部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。但是在工作站援助的50起工傷案件中，沒(méi)有一家用人單位曾在30日內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定；只有三家用人單位在超過(guò)30日后以農(nóng)民工個(gè)人的名義申請(qǐng)了工傷認(rèn)定，而94%的農(nóng)民工都需由自己或其親屬來(lái)申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
5．農(nóng)民工未上工傷保險(xiǎn)時(shí)，用人單位不按法律規(guī)定向農(nóng)民工支付工傷待遇。
《, 工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定：勞動(dòng)者因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。如果用工單位不給勞動(dòng)者上工傷保險(xiǎn)，發(fā)生工傷后，用人單位要向達(dá)到傷殘等級(jí)的勞動(dòng)者支付一次性傷殘補(bǔ)助金等相關(guān)工傷待遇。但是，許多用人單位只為農(nóng)民工治療工傷，對(duì)停工留薪期內(nèi)的工資及其他工傷待遇根本不予支付。
6．部分用人單位不履行給付義務(wù)。
當(dāng)農(nóng)民工千辛萬(wàn)苦拿到法院的判決時(shí)，部分用人單位拒絕履行法院判決所確定的給付義務(wù)，往往采用拖延、逃避的方法來(lái)應(yīng)付，加重了農(nóng)民工的負(fù)擔(dān)。有些農(nóng)民工在領(lǐng)取工傷待遇時(shí)權(quán)益也受到侵害：社保部門往往把工傷保險(xiǎn)金交給用人單位，而不直接交給農(nóng)民工，有些用人單位在拿到這筆錢后，總是遲遲不支付給農(nóng)民工，造成農(nóng)民工不能及時(shí)地拿到賠償。
（五）工傷和解和調(diào)解過(guò)程中存在著諸多問(wèn)題
從工作站援助完畢的工傷案件來(lái)看，和解、調(diào)解結(jié)案的比例非常高。已經(jīng)援助完畢的34起工傷案中，有25起是通過(guò)和解或調(diào)解（包括律師調(diào)解、仲裁調(diào)解和法院調(diào)解）結(jié)案的，和解、調(diào)解結(jié)案率高達(dá)74％，和解、調(diào)解金額2,884,460元，所占比例為73％，和解和調(diào)解確實(shí)有它的好處，可以為農(nóng)民工節(jié)省維權(quán)時(shí)間和維權(quán)成本，能夠解決農(nóng)民工的燃眉之急，但是和解和調(diào)解確實(shí)存在著許多弊端：
1．最嚴(yán)重的問(wèn)題是農(nóng)民工沒(méi)有意識(shí)到自己有哪些權(quán)利。以至于在自己再發(fā)生，或者周圍的人發(fā)生了類似的工傷事故后，不能去幫助別人或者指導(dǎo)別人正確地維護(hù)自己的合法利益，爭(zhēng)取自己的最大權(quán)利，并且在頭腦意識(shí)中不能樹立一種法治的觀念，更不用說(shuō)去影響別人。
2．農(nóng)民工很多應(yīng)得的合法權(quán)利沒(méi)有得到。農(nóng)民工通過(guò)和解、調(diào)解解決工傷實(shí)際得到的權(quán)利或者賠償，往往比他應(yīng)當(dāng)?shù)玫降囊俸芏?。例如在邵某某的工亡案件中，本?lái)根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，其家屬能夠得到近20萬(wàn)左右的賠償，但后來(lái)邵某某的家屬與單位自行和解，其家屬僅僅得到了10000元的賠償。田某某工傷案中，通過(guò)和解，田某某最終只得到25000元，僅為他應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償數(shù)額的40%。由于沒(méi)有得到應(yīng)得的傷殘補(bǔ)償，對(duì)于已是殘疾的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，以后的生活將變得十分困難。
有些農(nóng)民工在遭受工傷后，并沒(méi)有意識(shí)到自己傷情的嚴(yán)重程度。與用人單位或包工頭協(xié)商時(shí)，沒(méi)有做出正確的評(píng)估和判斷。在匆忙的通過(guò)協(xié)商解決后，才發(fā)現(xiàn)他的傷情嚴(yán)重程度遠(yuǎn)超過(guò)當(dāng)初的預(yù)期。這樣的話，影響到的將是他的工傷的治療，并很可能因?yàn)闆](méi)有足夠的費(fèi)用導(dǎo)致傷情惡化，以致發(fā)生嚴(yán)重傷殘或死亡的嚴(yán)重后果。
3．對(duì)政府部門進(jìn)行勞動(dòng)安全監(jiān)測(cè)產(chǎn)生的影響。農(nóng)民工遭受工傷后調(diào)解解決，還會(huì)對(duì)政府部門進(jìn)行勞動(dòng)生產(chǎn)條件的監(jiān)測(cè)造成影響。政府部門因?yàn)榈貌坏綔?zhǔn)確的數(shù)據(jù)，無(wú)法了解當(dāng)前農(nóng)民工工作環(huán)境的狀況，對(duì)于農(nóng)民工的醫(yī)療以及傷殘賠償?shù)认嚓P(guān)待遇所需的費(fèi)用沒(méi)有總體的把握，無(wú)法針對(duì)新的情況和數(shù)據(jù)及時(shí)頒布或更新有關(guān)工傷的法律文件，而勞動(dòng)監(jiān)察、工傷保險(xiǎn)等部門的執(zhí)法工作也會(huì)受到影響。
4．是對(duì)用人單位的放縱。在工傷私了過(guò)程中，用人單位和農(nóng)民工的地位往往是不平等的，用人單位憑借著自己的優(yōu)勢(shì)迫使農(nóng)民工讓步。有的老板公然叫囂：“你私了可以，你要是告我，老子奉陪，非得把你拖死不可（指的是時(shí)間上：作者注）！就是法院判你勝，我也不給你錢，看你能拿我怎么辦！”在這種情況下，有許多農(nóng)民工被迫接受和解，這無(wú)疑助長(zhǎng)了用人單位的囂張氣焰，甚至可以說(shuō)是對(duì)用人單位違法行為的放縱。
四、建議和對(duì)策
（一）改變工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)方式，擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)覆蓋范圍
工作站援助的50個(gè)工傷案件中，只有5件中用人單位給勞動(dòng)者上了工傷保險(xiǎn)，占總數(shù)的10％。如果用人單位沒(méi)有繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，最直接的后果就是一切工傷保險(xiǎn)待遇由其承擔(dān)，這也就是為什么用人單位在勞動(dòng)者發(fā)生工傷后不愿意主動(dòng)申請(qǐng)工傷認(rèn)定的根本原因。而用人單位不上工傷保險(xiǎn)另一個(gè)嚴(yán)重后果就是，勞動(dòng)者往往愿意選擇一次性領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)金，而不愿意長(zhǎng)期支付，但一次性領(lǐng)取所結(jié)算的工傷保險(xiǎn)金要比長(zhǎng)期支付少很多。比如，在胡某工傷案件中，胡某被廣告牌砸傷造成傷殘2級(jí)，如果選擇長(zhǎng)期支付可以得到113萬(wàn)多（這一數(shù)額是按目前標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算，隨著工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)的提高，這一數(shù)額也會(huì)隨之增加），如果選擇一次性支付，則只能拿到約30萬(wàn)；另一方面，一次性支付有時(shí)并不能起到工傷保險(xiǎn)制度所希望達(dá)到的給工傷職工提供醫(yī)療保障、促進(jìn)康復(fù)和保證生活的目的，一次性支付大筆費(fèi)用，有可能使工傷職工或其家人將其用于其他方面，如果將來(lái)缺少生活費(fèi)用，對(duì)于工傷職工和其家庭，以及社會(huì)來(lái)說(shuō)，都是沉重的負(fù)擔(dān)。但很多的勞動(dòng)者仍然愿意選擇一次性支付，并不是他們不知道長(zhǎng)期支付的好處，而是對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，選擇長(zhǎng)期支付就要面臨至少兩個(gè)難題：一是必須按月到單位領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)待遇，如果單位連工資都拖欠，工傷保險(xiǎn)金能夠按時(shí)支付嗎？二是幾年、幾十年后，該單位是否還存在？如果單位經(jīng)營(yíng)時(shí)間不長(zhǎng)就破產(chǎn)或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，勞動(dòng)者該向誰(shuí)主張自己的權(quán)利？面對(duì)這樣的問(wèn)題，發(fā)生工傷的勞動(dòng)者只能選擇一次性支付。
因而，要?jiǎng)趧?dòng)者盡可能的參加工傷保險(xiǎn)，由社保部門支付工傷保險(xiǎn)待遇，才是根本的解決辦法。但按照目前工傷保險(xiǎn)繳納的方式，很難保證所有單位的所有職工都能繳納工傷保險(xiǎn)。有些勞動(dòng)部門的工作人員稱，工地上人員流動(dòng)性很大，如果用人單位給1500人上了工傷保險(xiǎn)，工作人員根本不可能去一一核實(shí)，也不大可能知道該工地到底是1500人還是2000人。鑒于現(xiàn)實(shí)的情況，我們認(rèn)為對(duì)于建筑工地來(lái)說(shuō)，可以改變工傷保險(xiǎn)的繳費(fèi)方式，不是按照職工人數(shù)和工資總額來(lái)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，而是按照工程總造價(jià)的一定比例來(lái)繳納，如提取2％到5％的工程款作為工傷保險(xiǎn)費(fèi)，由總承包單位在承包工程時(shí)強(qiáng)制繳納，凡是在該工地發(fā)生工傷事故的，全部由社保部門承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇的給付責(zé)任。這樣才能使農(nóng)民工真正享受到工傷保險(xiǎn)的好處。
北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局和北京市建委最近聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于做好北京市建筑業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)的通知》中，已經(jīng)開始嘗試這種新的工傷保險(xiǎn)繳納辦法，即從2006年10月15日起,“新開工的建設(shè)項(xiàng)目含改、擴(kuò)建的項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)費(fèi)用在工程總預(yù)算造價(jià)中單獨(dú)列項(xiàng)，并作為專用款項(xiàng)在開工前一次性撥付給總承包企業(yè)或直接發(fā)包的專業(yè)承包企業(yè)?？偝邪鼏挝话凑战ㄔO(shè)項(xiàng)目合同工期的平均用工人次綜合計(jì)算提取和繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，在開工前將整個(gè)工程期間施工的所有專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)需繳納的農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)費(fèi)，一次性繳納到區(qū)縣社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，同時(shí)負(fù)責(zé)牽頭組織做好農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)的各項(xiàng)工作，落實(shí)實(shí)名制管理，如實(shí)填報(bào)農(nóng)民工人員信息。”
[1]這種方式如果能將北京市90萬(wàn)建筑業(yè)農(nóng)民工全部納入工傷保險(xiǎn)范疇，必將大大推動(dòng)農(nóng)民工工傷維權(quán)的進(jìn)程。
（二）簡(jiǎn)化工傷認(rèn)定及工傷維權(quán)程序
目前工傷事故賠償糾紛處理的煩瑣程序已經(jīng)到了讓勞動(dòng)者難以承受的程度,正是由于立法上的不足導(dǎo)致了工傷維權(quán)的復(fù)雜化和困難化。廣大農(nóng)民工本來(lái)就生活貧窮，所以才想外出打工掙錢，可誰(shuí)也不會(huì)想到竟然會(huì)發(fā)生工傷事故！生活既已困難，生命健康又遇到了威脅，此時(shí)的打工者，常常身無(wú)分文（建筑工程一般是完工后才給工人結(jié)算），帶著病殘的身體，無(wú)所依靠，要花費(fèi)幾年的時(shí)間來(lái)走完所有程序，他們耗不起！
[1]《北京建筑業(yè)農(nóng)民工將全部參加工傷保險(xiǎn)》，張潔，《中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)》 2006年9月22日
能不能將程序簡(jiǎn)化一些呢？讓民工可以不必在用人單位、勞動(dòng)局、工傷認(rèn)定部門和法院之間來(lái)回奔波。我們建議，把工傷認(rèn)定由前置必經(jīng)程序改為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理內(nèi)容。工傷認(rèn)定作為勞動(dòng)仲裁的獨(dú)立前置程序勞民傷財(cái)，建議農(nóng)民工發(fā)生工傷后，在提起仲裁或訴訟時(shí)申請(qǐng)工傷認(rèn)定。如在受傷農(nóng)民工提起仲裁申請(qǐng)或訴訟之后，委托勞動(dòng)部門對(duì)其進(jìn)行工傷認(rèn)定和傷殘等級(jí)評(píng)定，符合工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的按照勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定做出判決，不符合工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、不構(gòu)成工傷的按照民法以及勞動(dòng)法中非工傷待遇的有關(guān)規(guī)定做出判決，由此可以大大縮短受傷民工的維權(quán)期限，降低農(nóng)民工個(gè)人的維權(quán)成本和司法成本。
（三）填補(bǔ)工傷立法中的空白
對(duì)于立法中存在的空白點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)盡快填補(bǔ)。
1．《工傷保險(xiǎn)條例》中規(guī)定的，在工傷職工享受工傷醫(yī)療待遇時(shí)，符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄以及工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付；超出三目錄范圍的治療費(fèi)用，并沒(méi)有規(guī)定由誰(shuí)來(lái)支付。我們認(rèn)為，勞動(dòng)者發(fā)生工傷是出于“工作原因”，而且其發(fā)生工傷后家庭承受能力顯然不能與用人單位相比，因此應(yīng)當(dāng)允許勞動(dòng)者向用人單位請(qǐng)求支付三目錄之外的費(fèi)用。除此之外，工傷職工在辦理相關(guān)手續(xù)、往返醫(yī)院的交通、食宿費(fèi)用等等，也都沒(méi)有規(guī)定，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。
2．何時(shí)開始勞動(dòng)能力鑒定?！豆ｋU(xiǎn)條例》中只規(guī)定發(fā)生工傷后，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。但“傷情相對(duì)穩(wěn)定”是個(gè)很不確定的概念，而且，誰(shuí)來(lái)確定傷情是否穩(wěn)定？勞動(dòng)者如何得知傷情相對(duì)穩(wěn)定？我們認(rèn)為，除了規(guī)定在傷情相對(duì)穩(wěn)定后進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定外，還應(yīng)當(dāng)作出最晚期限的規(guī)定，比如確定在開始治療后6個(gè)月應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，傷情在鑒定后惡化的，可以重新進(jìn)行鑒定，這樣可以確保勞動(dòng)者知道其權(quán)利能夠在何時(shí)行使。
3．職業(yè)病患者診斷時(shí)“職業(yè)病危害接觸史和現(xiàn)場(chǎng)危害調(diào)查與評(píng)價(jià)”的材料由誰(shuí)提供、責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)等相關(guān)問(wèn)題，都沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定，而立法不明的后果就是一切不利后果都得由勞動(dòng)者來(lái)承擔(dān)。對(duì)此，立法者應(yīng)頒布操作性強(qiáng)的實(shí)施細(xì)則。
（四）增加勞動(dòng)執(zhí)法人員的數(shù)量，加大執(zhí)法力度，增強(qiáng)其執(zhí)法的公開性
根據(jù)上述談到的工傷認(rèn)定過(guò)程中的問(wèn)題，最重要的就是程序復(fù)雜、漫長(zhǎng)，成本太高。而這一問(wèn)題是與行政執(zhí)法以及工傷認(rèn)定工作人員數(shù)量太少密切相關(guān)的。增加勞動(dòng)執(zhí)法人員，強(qiáng)化執(zhí)法力量，對(duì)用人單位的勞動(dòng)安全檢查做到經(jīng)常性，這樣才能有效的維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利。
執(zhí)法部門應(yīng)督促用人單位與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同、為農(nóng)民工上工傷保險(xiǎn)，嚴(yán)格履行勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度，加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查和管理，使企業(yè)改善農(nóng)民工的勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件，開展對(duì)農(nóng)民工的崗前職業(yè)安全培訓(xùn)工作，遏制工傷事故和職業(yè)病的發(fā)生。
此外，對(duì)于執(zhí)法人員的監(jiān)督檢查和調(diào)查，應(yīng)當(dāng)盡可能做到公開、公正。執(zhí)法人員以及其他工作人員從事的有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)利的檢查、調(diào)查，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查過(guò)程、結(jié)果和查到的相關(guān)證據(jù)對(duì)勞動(dòng)者公開，這樣才能有效的制約執(zhí)法人員懈怠職權(quán)或者濫用職權(quán)。
（五）強(qiáng)化用人單位的責(zé)任，加大其違法成本
當(dāng)農(nóng)民工在向用人單位主張工傷待遇時(shí),有些用人單位對(duì)農(nóng)民工說(shuō)：“你去法院告我吧，應(yīng)該多少錢我給你多少錢。”之所以出現(xiàn)這種情況是有其原因的，我們舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明：某名農(nóng)民工在發(fā)生工傷后，根據(jù)法律規(guī)定能夠獲得10萬(wàn)元的工傷賠償金，但是單位拒絕賠償，勞動(dòng)者經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的仲裁、訴訟后，最終得到的工傷賠償金也還是10萬(wàn)左右。因此用人單位就故意采用拖延的方法來(lái)對(duì)付農(nóng)民工，如果拖垮了農(nóng)民工，自己就可以少給或不給工傷賠償金，如果拖不垮，自己所給的工傷賠償金還是原來(lái)的那個(gè)數(shù)，自己也沒(méi)有什么損失。所以許多用人單位不及時(shí)給予農(nóng)民工工傷待遇。
針對(duì)用人單位的上述行為要加大懲罰力度，在這一方面，可以參照勞動(dòng)部頒布的《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中關(guān)于用人單位拖欠勞動(dòng)者工資的懲罰措施?！哆`反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條規(guī)定：用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，以及拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的，除在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)全額支付勞動(dòng)者工資報(bào)酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此對(duì)于拒絕給付農(nóng)民工工傷待遇的用人單位，可以規(guī)定除了全額支付農(nóng)民工工傷待遇外，還需向農(nóng)民工支付一定比例的工傷補(bǔ)償金，這樣，如果用人單位不及時(shí)向農(nóng)民工給付工傷待遇，那么將來(lái)他付出的就會(huì)更多。這樣規(guī)定，增加了用人單位的違法成本，有利于督促用人單位及時(shí)的向農(nóng)民工支付工傷待遇。
對(duì)于用人單位不與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同和不給農(nóng)民工上工傷保險(xiǎn)的情況，建議在立法中做出明確、有可操作性的懲罰措施。對(duì)于用人單位不積極主動(dòng)地為農(nóng)民工申請(qǐng)工傷認(rèn)定，除了規(guī)定在工傷認(rèn)定前發(fā)生符合規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)外，還應(yīng)該規(guī)定對(duì)用人單位的其他制裁措施，促使用人單位在農(nóng)民工發(fā)生工傷后能夠積極主動(dòng)地申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
（六）向農(nóng)民工普及法律知識(shí)，增強(qiáng)其自身維權(quán)能力
針對(duì)使用農(nóng)民工較多的行業(yè)以及農(nóng)民工自身的特點(diǎn)，積極探索農(nóng)民工普法教育的新思路新方法。大力拓寬勞動(dòng)保障普法宣傳教育渠道，擴(kuò)大宣傳教育覆蓋面。靈活運(yùn)用各種宣傳教育手段，廣泛深入開展相關(guān)法制宣傳活動(dòng)。以增強(qiáng)農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)。使更多的農(nóng)民工了解工傷保險(xiǎn)、勞動(dòng)仲裁、民事訴訟等相關(guān)法律知識(shí)以及所享有的合法權(quán)益。了解如何保存證據(jù)，提高廣大農(nóng)民工運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自身合法權(quán)益的能力。
（七）建立和完善用人單位誠(chéng)信檔案制度
針對(duì)一些用人單位在勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)方面存在的不守信用、侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)建立用人單位勞動(dòng)保障守法誠(chéng)信檔案。對(duì)一些用人單位不與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同、不給農(nóng)民工上工傷保險(xiǎn)、發(fā)生工傷后不承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)以及不對(duì)工傷者進(jìn)行賠償?shù)挠萌藛挝?，將他們這些違法行為作為不良記錄存入其誠(chéng)信檔案，對(duì)信用等級(jí)低的用人單位、發(fā)生過(guò)違法行為的用人單位，尤其是勞動(dòng)糾紛多發(fā)的單位，在單位資質(zhì)認(rèn)定、招投標(biāo)、行政許可、銀行貸款等方面給予相應(yīng)制約，對(duì)誠(chéng)信嚴(yán)重不良的用人單位要列入監(jiān)控名單，在一定時(shí)期內(nèi)重點(diǎn)跟蹤監(jiān)控，指導(dǎo)和督促其加強(qiáng)勞動(dòng)管理，提高農(nóng)民工的勞動(dòng)保護(hù)條件，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工的職業(yè)安全培訓(xùn)。并可根據(jù)誠(chéng)信等級(jí)給予用人單位以警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣營(yíng)業(yè)執(zhí)照或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。
（八）正確面對(duì)和解或調(diào)解
在工傷維權(quán)過(guò)程中，和解和調(diào)解的現(xiàn)象大量存在，造成農(nóng)民工合法權(quán)益被侵害，針對(duì)這種情況，特提出如下建議：
1．工傷維權(quán)中，農(nóng)民工盡量不要私了。大部分的農(nóng)民工自身文化水平較低，發(fā)生工傷后不知道自己享有哪些權(quán)利。如果私自和解或調(diào)解的話，權(quán)益極有可能被損害。因此，發(fā)生工傷后，農(nóng)民工可以向公益律師咨詢自己有哪些權(quán)利、能獲得多少賠償，在律師的幫助下進(jìn)行調(diào)解，也可以在仲裁機(jī)構(gòu)或法院的指導(dǎo)下進(jìn)行調(diào)解，以避免自己的權(quán)益被侵害。
2．農(nóng)民工不要懼怕威脅。工傷待遇是法律賦予的，農(nóng)民工主張工傷待遇是在行使自己的權(quán)利。如果用人單位對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行威脅，不要退縮，可以向勞動(dòng)部門或公安機(jī)關(guān)舉報(bào)，或?qū)で蠓稍鷻C(jī)構(gòu)的幫助，拿起法律的武器來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。
3．律師要認(rèn)真負(fù)責(zé)。農(nóng)民工由于自身法律意識(shí)淡薄,不能正確行使自己的合法權(quán)利，這時(shí)律師的援助顯得尤為重要。在工作站援助的一起工傷案中，農(nóng)民工家屬開始只向用人單位索要100,000元，經(jīng)過(guò)工作站的律師為其講解相關(guān)賠償規(guī)定，為其重新計(jì)算了賠償數(shù)額，最終，這名農(nóng)民工拿到了520,000元的工傷賠償金，由于律師的幫助多獲得了420,000元?？梢姡蓭煹脑鷮?duì)于缺乏法律知識(shí)的農(nóng)民工來(lái)說(shuō)是多么的重要。在援助時(shí),在調(diào)解不損害農(nóng)民工合法權(quán)益的情形下,可以為農(nóng)民工進(jìn)行調(diào)解；一旦發(fā)現(xiàn)和解或調(diào)解可能嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民工合法權(quán)益時(shí),一定要?jiǎng)褡柁r(nóng)民工不要進(jìn)行和解或調(diào)解，要多替農(nóng)民工著想，最大限度地維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。
農(nóng)民工胡某在發(fā)生工傷時(shí)只有19歲，他被倒塌的廣告牌砸傷，造成全身高位截癱，終生都不得不依靠別人生活。他咒罵、痛哭，他怨恨父母沒(méi)有給自己一個(gè)好工作，抱怨醫(yī)生沒(méi)有給自己盡心治療，他看不慣身邊所有的人，他的生活因?yàn)檫@次事故而徹底改變了。雖然并不是所有的工傷都會(huì)造成如此嚴(yán)重的后果，但事故發(fā)生的瞬間，誰(shuí)都不知道會(huì)有什么樣的結(jié)果。而任何的傷害，對(duì)農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，都是難以甚至無(wú)法承受的。如果農(nóng)民工拖著傷殘的身體還不得不付出高昂的成本來(lái)主張自己的工傷保險(xiǎn)待遇，農(nóng)民工本人與其家庭都是承受不住的。因此，我們建議不僅要改革和完善相關(guān)規(guī)定，更要讓相關(guān)部門加強(qiáng)對(duì)企業(yè)用工的督促和檢查，以保障農(nóng)民工能在一個(gè)安全的環(huán)境下工作，盡可能的減少工傷事故的發(fā)生。
