《中華人民共和國民法典》第一編總則，第八章民事責任，第一百八十六條：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任”。

本條是關(guān)于違約責任與侵權(quán)責任競合如何適用法律的規(guī)定。

（續(xù)上）

三、本規(guī)范的具體含義

（一）民事責任競合的基本概念與性質(zhì)

（1）違約責任與侵權(quán)責任競合的實質(zhì)是民事責任競合。

民事責任競合即請求權(quán)競合，是指因某種法律事實的出現(xiàn)，而導(dǎo)致兩種或兩種以上的民事責任產(chǎn)生，各項民事責任相互發(fā)生沖突的現(xiàn)象。當行為人實施的一個行為，在法律上符合數(shù)個法律規(guī)范的要求，因而使受害人產(chǎn)生多項請求權(quán)時，這些請求權(quán)相互沖突。民事責任競合具有如下特點∶

第一，民事責任競合是由違反民事義務(wù)的行為引起的，責任是違反法定義務(wù)的必然后果。

第二，數(shù)個民事責任的產(chǎn)生是由一個違反民事義務(wù)的行為造成的。

第三，在一個行為產(chǎn)生的數(shù)個責任之間相互沖突。

同一民事違法行為同時符合數(shù)種民事權(quán)利保護的規(guī)定，就構(gòu)成民事責任競合。民事責任競合的法律后果是采取擇一方式，從兩個請求權(quán)中只能選擇其中一個行使；一個請求權(quán)行使后，另一個請求權(quán)即行消滅。

（2）本條規(guī)定的違約責任與侵權(quán)責任競合，是一個違約行為，既產(chǎn)生違約損害賠償請求權(quán)，又產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，兩個請求權(quán)救濟的內(nèi)容是一致的，權(quán)利人只能行使一個請求權(quán)。這個請求權(quán)實現(xiàn)之后，另一個請求權(quán)消滅。例如，服務(wù)者為消費者服務(wù)造成人身損害，受害人既可以選擇違約損害賠償責任起訴，也可以選擇侵權(quán)責任起訴。

（3）本條雖然規(guī)定的只是違約責任與侵權(quán)責任的競合規(guī)則，但對其他民事責任競合也提供了法律依據(jù)。在立法時，學(xué)者普遍建議應(yīng)當規(guī)定民事責任競合的一般新規(guī)則，而不是單獨規(guī)定違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)則，但是立法機關(guān)沒有采納。對此，應(yīng)當理解為，所有的民事責任競合，權(quán)利人都享有選擇權(quán)利人根據(jù)自己的利益作出選擇。

（二）違約責任和侵權(quán)責任競合的基礎(chǔ)理論

違約責任和侵權(quán)責任競合的基礎(chǔ)理論影響著本條規(guī)范解釋及適用，其中涉及的關(guān)鍵問題為∶債權(quán)人能否分別主張適用兩個法律規(guī)范主張請求權(quán)？如兩個請求權(quán)均成立，則債權(quán)人能否主張兩次賠償？如否，債權(quán)人的其中之一的請求權(quán)實現(xiàn)后，另一請求權(quán)命運如何？訴訟法上能否允許債權(quán)人先后提起兩次訴訟？

為解決上述問題，民法理論先后發(fā)展出法條競合說、請求權(quán)競合說和請求權(quán)規(guī)范競合說。

法條競合說認為，違約責任是違反合同而產(chǎn)生的特別義務(wù)，侵權(quán)行為系違反不可侵犯他人權(quán)益的一般義務(wù)，前者是后者的特別形態(tài)。因此，同一事實具備違約責任和侵權(quán)責任的要件時，應(yīng)優(yōu)先適用違約責任而不得主張侵權(quán)責任。

請求權(quán)競合說則主張，同一行為符合兩種責任的要件時，應(yīng)根據(jù)各個規(guī)范獨立判斷，兩個請求權(quán)獨立并存。如果其中一個請求權(quán)實現(xiàn)，則另一個請求權(quán)因目的已達而消滅；其中一個請求權(quán)無法實現(xiàn)，則另一請求權(quán)仍然存在。請求權(quán)規(guī)范競合說則認為，同一行為符合多個規(guī)范，并非產(chǎn)生多個請求權(quán)，而是一個請求權(quán)基于不同的法律規(guī)范。

分析本條及合同法第一百二十二條的規(guī)定可知，我國民法顯然沒有采用法條競合說，因為“受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任”，顯然未把違約責任作為侵權(quán)責任的特殊形態(tài)并優(yōu)先適用。因此，我國法未采納法條競合說。

另外，一種觀點認為，我國也未采納請求權(quán)規(guī)范競合說，因為，合同法第一百二十二條中出現(xiàn)了兩次“要求”，此即兩次請求的意思。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）“法釋〔1999〕19號”第三十條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當駁回起訴，據(jù)此可知，我國亦未采納請求權(quán)規(guī)范競合說。

也有觀點認為，我國系采用請求權(quán)競合說。因為，從本條規(guī)定來看，在同一事實或行為符合兩種責任的構(gòu)成要件場合，債權(quán)人有違約責任請求權(quán)和侵權(quán)責任請求權(quán)，債權(quán)人可以選擇行使，兩種請求權(quán)相互獨立。

在此意義上，需要進一步討論的是，兩種請求權(quán)的相互關(guān)系如何處理。

（三）本條的要件事實構(gòu)成

本條的要件事實構(gòu)成為“因當事人一方的違約行為，損害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的”。就要件事實構(gòu)成而言，通說認為責任競合均應(yīng)以同一行為滿足兩種以上責任構(gòu)成要件為前提。

合同法因貫徹了私法自治，決定了它以實現(xiàn)當事人的意志為中心，因而保護合同債權(quán)構(gòu)成了其利益保護的核心。而侵權(quán)責任法以救濟合同外的私權(quán)為目的，由此決定了其必然以絕對權(quán)為主要保護對象。即侵權(quán)責任因應(yīng)行動自由與權(quán)益保障之間的平衡，以具有社會典型公開性的且具有公示手段的絕對權(quán)為主要保護對象。由此履行利益主要歸屬合同法規(guī)范；固有利益主要歸屬侵權(quán)法規(guī)范。

但主要保護對象畢竟不是各自法保護的全部，違約責任以當事人約定的給付利益為核心，對固有利益的保護程度取決于合同法保護功能的范圍與強度。當違約行為侵害固有利益時，違約責任與侵權(quán)責任就可能會發(fā)生競合。因此，關(guān)于“對方人身、財產(chǎn)權(quán)益”的理解決定了違約責任與侵權(quán)責任競合的范圍，亦構(gòu)成了責任競合構(gòu)成中的核心問題。

違約行為侵害固有利益情形大致有三種類型∶

（1）僅侵害固有利益，如違反合同保護義務(wù)導(dǎo)致合同雙方當事人絕對權(quán)受損；

（2）同時侵害固有利益與履行利益，且兩者范圍完全重疊，從合同法視角來看，屬于侵害履行利益（固有利益），從侵權(quán)法視角來看，屬于侵害固有利益，例如保管人故意毀損保管物；

（3）同時侵害固有利益與履行利益，但兩者范圍并不重疊。例如，購買產(chǎn)品在發(fā)生自損的同時，導(dǎo)致合同雙方當事人人身或其他財產(chǎn)損害。

通說認為，上述三種情形皆構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。但聚合說僅認可前兩種情形，認為第三種情形構(gòu)成責任聚合。對本條的解釋應(yīng)持通說立場。在法律堅守各自規(guī)則體系內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的前提下，解釋論的方向只能是忽略全面救濟的不足，堅守法律形式主義。聚合說的觀點從立法論角度立論，主張如認可此種情形為競合，則對于受害人全面救濟過于不利，這顯然與我國法堅持違約責任與侵權(quán)責任之界分的整體邏輯不符。

（四）本條的法律效果

本條的法律效果為“受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任”。就法律效果而言，涉及如下四個問題∶一是本條僅能調(diào)控違約責任與侵權(quán)責任競合，還是可以拓展調(diào)整范圍；二是競合選擇的違約責任或者侵權(quán)責任方式的范圍；三是何為“有權(quán)選擇”；四是何時選擇。

（1）在《合同法》語境下，僅談及違約責任與侵權(quán)責任的競合是恰當?shù)?，但本條屬于《民法典》總則中的規(guī)范，僅規(guī)定違約責任與侵權(quán)責任的競合，則明顯失于過窄。因為尚存在侵權(quán)責任與締約過失責任、單方允諾場合產(chǎn)生責任、不當?shù)美颠€之間的競合等情形。

因此，有學(xué)者曾建議將本條修改為“債務(wù)不履行責任與侵權(quán)責任”的競合規(guī)范基礎(chǔ)。從方法論上來看，本人贊同該種觀點。但鑒于條文的內(nèi)容無法如此解釋，故從解釋論視角來看，彌補此缺陷的方式可為參照適用，即將違約責任與侵權(quán)責任的競合作為競合的樣本，其他類型的競合可以參照適用。

（2）究竟是違約損害賠償責任與侵權(quán)損害賠償責任的競合，還是包括但不限于損害賠償責任在內(nèi)的違約責任方式與侵權(quán)責任方式的競合？

通說認為，本條中所謂違約責任與侵權(quán)責任的競合應(yīng)僅指損害賠償?shù)母偤?；但亦有觀點主張擴展至全部責任承擔方式。本人認為，一方面，違約責任或侵權(quán)責任都有特有的責任承擔方式，發(fā)生競合的可能性不大；另一方面，責任擇一適用的主要情形即在于在合同當事人基于合同對未來風(fēng)險的預(yù)先分配與全部損害之間的選擇，故應(yīng)遵循通說觀點，在解釋論上應(yīng)認為本條中的責任競合僅指損害賠償?shù)母偤稀?/section>

（3）既然“有權(quán)”而做出“選擇”，所以是否可以不選擇就成為一個問題。對此，有觀點認為，在受害人沒有做出選擇的情況下，也應(yīng)當通過充分認識合同法與侵權(quán)法的不同價值和功能，依據(jù)個案的具體情況，來確定最有利于保護受害人的責任形式。

我國司法實踐中亦有判決支持了這種觀點。但也有觀點指出，該種做法有違法官中立地位，有違辯論原則。本人認為，在受損害方能選擇而不選擇的情況下，為避免訴訟僵局，從全面保護受害人角度出發(fā)，可以由法官進行選擇，這也不存在脫離規(guī)范目的的問題。

（4）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）“法釋〔1999〕19號”第三十條賦予了請求權(quán)人在一審開庭前變更訴訟請求的權(quán)利，但有學(xué)說主張可以在一審辯論終結(jié)前提出。

兩相對比，應(yīng)贊同司法解釋的做法。這是因為“一審辯論終結(jié)前”這一時點已經(jīng)基本代表著審判程序的完結(jié)，選擇責任變更就意味著此時要將法庭調(diào)查、辯論程序推倒重來，這不僅是無效率的，且這種突然襲擊式的選擇也對被告方極度不公平。

（未完待續(xù)）

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三、本規(guī)范的具體含義

三、本規(guī)范的具體含義