淺談商業(yè)秘密的法律保護
[摘要] 從商業(yè)秘密的重要性入手，討論商業(yè)秘密的概念，分析商業(yè)秘密侵權的特點，歸納對商業(yè)秘密的保護措施，以期促進我國商業(yè)秘密保護制度的完善和發(fā)展。
[關鍵詞]商業(yè)秘密 構成要件 商業(yè)秘密侵權 保護
在知識經(jīng)濟界臨時代，特別是智力成果日益商品化、產(chǎn)業(yè)化和國際化的情況下，商業(yè)秘密已成為現(xiàn)代企業(yè)在激烈的商戰(zhàn)中保持其競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。然而，近幾年侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴重，商業(yè)秘密糾紛也越來越多。據(jù)美國工業(yè)安全協(xié)會和著名的咨詢公司Price water house Coopers統(tǒng)計，去年《財富》500強企業(yè)所發(fā)生的經(jīng)濟損失超過50萬美元的泄密案平均為2.45起；接受美國工業(yè)安全協(xié)會調(diào)查的97家企業(yè)中，有44家發(fā)生過1000多起泄密案。在所有發(fā)生過泄密案的企業(yè)中，技術類企業(yè)占大多數(shù)。技術類企業(yè)平均發(fā)生過67起泄密案，泄密所造成的經(jīng)濟損失平均達到了1500萬美元。
保護商業(yè)秘密的重要性日益突出，這促使跨國企業(yè)及市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家中的企業(yè)不得不重視對商業(yè)秘密的取得和保護工作，商業(yè)秘密已成為整個國際社會日益關注和重視的問題。在我國加入WTO后，中國的企業(yè)要在世界經(jīng)濟一體化的市場中生存，首先必須在技術創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、制度創(chuàng)新方面下苦功，爭取獲得優(yōu)勢地位。在市場經(jīng)濟條件下，商業(yè)秘密是參與市場競爭的秘密武器，是戰(zhàn)勝同行業(yè)對手的一大法寶。隨著科學技術和國際國內(nèi)經(jīng)貿(mào)關系的不斷廣泛深入發(fā)展，商業(yè)秘密的地位和作用將會顯得愈來愈重要。市場競爭在一定意義上說，是商業(yè)秘密的爭奪戰(zhàn)。誰能及時掌握各種商業(yè)秘密，并能通過對其分析形成正確的決策和競爭策略，誰就能在市場競爭中處于有利地位，獲取更大的利益和好處。本文力圖通過從商業(yè)秘密的重要性入手，解釋商業(yè)秘密的概念，分析商業(yè)秘密侵權的特點，歸納對商業(yè)秘密的保護措施，針對侵犯商業(yè)秘密行為和現(xiàn)行法律保護制度提出自己的立法建議。以期促進我國商業(yè)秘密保護制度的完善和發(fā)展。
一、商業(yè)秘密的沿革
商業(yè)秘密在封建社會或更早的奴隸社會就存在了，只不過沒有被稱為商業(yè)秘密，如我國民間的“祖?zhèn)髅胤?#8221;、“絕活”、“家傳絕技”之類。隨著社會的發(fā)展，商業(yè)秘密也經(jīng)歷了靜態(tài)（自然封閉在圈內(nèi)人，只傳給自己的晚輩或徒弟）、動態(tài)（不僅自己使用，也按一定條件準許圈外人使用）和專利制度互為補充（商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權納入法律保護的范圍）三個階段。到了近代，商業(yè)秘密才逐漸成為一個法律術語。
商業(yè)秘密的法律保護源起于英國、美國，逐步遍及全球。美國法學會早在1939年編纂的《侵權行為法重述》中對商業(yè)秘密的含義作了表述，德國、法國等西方國家稱之為工業(yè)秘密。現(xiàn)在商業(yè)秘密已成為一個國際性問題，受到國際商會、世界知識產(chǎn)權組織、世界貿(mào)易組織等國際組織及世界各國的普遍關注。
中國對保護商業(yè)秘密的立法，最早可追溯到1985年國務院發(fā)布的《技術引進合同管理條例》。該條例第一次提出了“專有技術”的概念，規(guī)定專有技術的受方應對供方提供或傳授的專有技術和有關技術資料，按合同約定的范圍和期限承擔保密義務。由于當時計劃經(jīng)濟體制仍占主導地位，以至1986年頒布的《民法通則》未將商業(yè)秘密列入無形資產(chǎn)范疇。1987年發(fā)布的《技術合同法》及其《實施條例》對技術秘密提出了保護。1991年《民事訴訟法》首次使用了“商業(yè)秘密”這一法律術語，該法規(guī)定，“對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密”；“涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”1993年9月２日出臺了《反不正當競爭法》。該法對中國商業(yè)秘密保護制度的發(fā)展有著極其重要的作用，它承認商業(yè)秘密是一種知識產(chǎn)權并對其實施法律保護。這種保護既包括依據(jù)合同條款所提供的保護，也包括一般的侵權行為法所規(guī)定的保護。在1994年通過的《勞動法》中，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同約定條款的內(nèi)容，并相應規(guī)定了違反保密條款的法律責任。1995年11月23日，國家工商局又發(fā)布了《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，對商業(yè)秘密的概念、構成、內(nèi)容，以及權利人如何通過行政、執(zhí)法機關得到法律救濟等都進一步作了具體規(guī)定。1997年3月14日修訂的《刑法》更增加了侵犯商業(yè)秘密罪，使我國商業(yè)秘密法律保護體系更臻完備。
二、商業(yè)秘密的認定
（一）商業(yè)秘密的概念
商業(yè)秘密作為通用的法律術語，目前各國及國際組織尚未取得統(tǒng)一認識，但是西方法學家普遍認為商業(yè)秘密是在生產(chǎn)經(jīng)營中使用的、不為他人所知并可在競爭中占據(jù)優(yōu)勢的一種生產(chǎn)經(jīng)營手段。
我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”此規(guī)定分別從商業(yè)秘密的構成要件和范圍角度規(guī)定、界定了商業(yè)秘密，即“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施”是商業(yè)秘密的構成要件，“技術信息和經(jīng)營信息”是商業(yè)秘密的范圍。
（二）商業(yè)秘密的構成要件
商業(yè)秘密的構成條件是指決定權利人的技術信息和經(jīng)營信息受《反不正當競爭法》保護的條件，在我國，1998年6月12日，國家工商局《關于商業(yè)秘密構成要件的答復》中對商業(yè)秘密的構成要件做出了如下解釋：商業(yè)秘密的構成要件有：
1、信息不為公眾所知悉，指該信息不能從公開的渠道直接獲得（可以稱為秘密性）。
2、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢（可以稱為經(jīng)濟實用性）。
3、權利人采取了保密措施，指權利人采取的保密措施包括：訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施（可以稱為難知性）。
（三）商業(yè)秘密的保護范圍
1、國際法律上的保護范圍
從商業(yè)秘密的國際法律保護看，商業(yè)秘密的保護范圍在不斷拓寬。在成文法中保護商業(yè)秘密是國外發(fā)達國家進入二十世紀以來的顯著發(fā)展趨勢，制定成文法必然要探尋商業(yè)秘密的保護范圍。以美國為例，其1939年的《侵權行為法重述》將商業(yè)秘密定義為能使權利人有獲得市場競爭優(yōu)勢的可能性，是被權利人連續(xù)使用的信息；而其1979年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》則將保護范圍擴大至尚未使用的信息，包括配方、樣式、編輯產(chǎn)品、程序、設計、方法、技術或工藝等。這一規(guī)定與Trips（世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的協(xié)議）的規(guī)定頗為接近，Trips第39條提出了“未披露的信息”的概念，體現(xiàn)了對商業(yè)秘密保護范圍廣泛性的要求。此后的北美自由貿(mào)易協(xié)定也作出了與Trips近似的規(guī)定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商業(yè)秘密”的概念。且Trips產(chǎn)生之前，國際商會、歐共體等國際組織也曾試圖對專有技術的保護作出統(tǒng)一規(guī)定。由此可以看出，國際法律保護中商業(yè)秘密的保護范圍是不斷擴大的。
2、我國法律上的保護范圍
在我國，商業(yè)秘密作為一個法律用語最早出現(xiàn)在1991年4月9日頒布的《民事訴訟法》中，這就在程序法中確立了對商業(yè)秘密的保護，而后最高人民法院在司法解釋中規(guī)定商業(yè)秘密主要指技術秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業(yè)秘密；而此前的《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》對“專有技術”的概念作了界定，《技術合同法》對技術秘密作了規(guī)定。至1993年的《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護作了嚴格規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。此后國家工商管理局又在《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對之作出了如下解釋：技術信息和經(jīng)營信息包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。由此可以看出，商業(yè)秘密的保護范圍在不斷擴大，由專有技術、技術秘密、工商業(yè)秘密發(fā)展至商業(yè)秘密，應當說商業(yè)秘密這一概念包括了以往法律規(guī)定中的專用技術、技術秘密及工商業(yè)秘密等內(nèi)容。
總之，對商業(yè)秘密進行認定時，除了要根據(jù)商業(yè)秘密的法律構成要件進行判斷，筆者認為還要把目前無法預見其經(jīng)濟價值的信息列入商業(yè)秘密的保護范圍，以免使這些信息失去成為商業(yè)秘密的機會。
三、侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式
侵犯商業(yè)秘密，就是指不正當?shù)孬@取、披露或利用權利人商業(yè)秘密的行為，就《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密的行為有以下幾種：
（一）盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。所謂盜竊，是以非法占有為目的秘密地占有他人的商業(yè)秘密。作案的可能是單位內(nèi)部職工，也可能是外部人員，甚至是單位盜竊，作案的手法如竊取圖紙、配方，竊聽客戶電話，偷拍圖紙等。利誘是指以物質(zhì)利益（如高薪）或其他利益（如女色）為誘餌，常見的手段是挖墻角。脅迫是指給權力人實施精神強制，以損毀其名譽、榮譽、生命健康或財產(chǎn)為要挾，迫使其交出商業(yè)秘密的行為。其他不正當手段包括騙取、收買、搶劫、搶奪等。
（二）披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人商業(yè)秘密。披露即使之公開。商業(yè)秘密一旦公開，必將損害商業(yè)秘密權利人的權益。披露并不一定處于謀利的動機，有時也可能出于報復泄憤的動機。使用或允許他人使用，是指利用商業(yè)秘密謀取利益，如從中收取信息費，轉讓費等，當然無償轉讓，同樣構成侵權。
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這時的行為人通過合法的手段獲得了權利人的商業(yè)秘密，但違背其根據(jù)合同或職責所應履行的保密義務，而披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密。此類作案者主要有：1、因工作關系需了解商業(yè)秘密的雇員、法律顧問、會計師等；2、權利人的業(yè)務伙伴，如供貨商、協(xié)作廠家等；3、付出使用費后取得商業(yè)秘密使用權的受讓人；4、依法履行職責時知悉商業(yè)秘密的國家機關及其工作人員。
此外，第三人明知或應知前述三類侵犯權利人商業(yè)秘密的違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的，也視為侵犯商業(yè)秘密。
下列行為不應視為侵害商業(yè)秘密的行為：
（1）獨立開發(fā)、研制而獲取或使用與他人商業(yè)秘密相同或近似的技術信息、經(jīng)營信息；
（2）根據(jù)公知知識，對公開的文獻、產(chǎn)品或信息加以觀察、研究而獲取和使用他人的商業(yè)秘密；
（3）經(jīng)權利人授權包括明示或默示同意，而獲取商業(yè)秘密；
（4）以其他善意方法獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
四、侵犯商業(yè)秘密應承擔的法律責任
任何人實施侵犯商業(yè)秘密的行為應當承擔相應的法律責任，這些法律責任包括刑事責任、民事責任和行政責任。刑事責任是指侵犯商業(yè)秘密構成犯罪的所應當承擔的刑法范圍內(nèi)的責任。民事責任是指依照我國法律規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理認定侵權，責令被告承擔的法律后果。行政責任指依照我國行政主管機關（國家工商行政管理局）的行政規(guī)定，查處侵犯商業(yè)秘密行為，責令其承擔的責任。
（一）民事責任
侵犯商業(yè)秘密的民事責任是一般民事侵權責任的特別適用，我國《民法通則》第134條規(guī)定了十種主要的民事責任，對于信息的侵權責任可以適用六種主要的責任：
（1）消除危險：指人民法院判令被告承擔消除即將發(fā)生的商業(yè)秘密的披露、使用或者擴大披露、使用的危險。
（2）返還財產(chǎn)：指法院判令被告返還體現(xiàn)商業(yè)秘密的有形物品或者相關權利。
（3）排除妨礙：指人民法院判令被告銷毀、清除侵犯他人商業(yè)秘密的有形物品。
（4）賠禮道歉、消除影響：侵犯商業(yè)秘密行為如果影響了原告的名譽、信譽或者聲譽，被告應當承擔賠禮道歉、消除影響的責任。
（5）停止侵害：這是一種主要的侵權責任，指法院判令被告承擔的停止實施侵犯商業(yè)秘密行為的責任。
（6）損害賠償：這是對原告主要的救濟方式，被告侵犯商業(yè)秘密的行為給原告造成損害的，應當承擔損害賠償責任。
對于侵犯商業(yè)秘密侵權賠償?shù)姆秶?，一般有以下幾種確定方法：①以商業(yè)秘密權利人遭受的損失為賠償額；②被侵害人的損失難以確定的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害人因調(diào)查侵權行為所支付的合理費用；③如果是商業(yè)秘密許可使用中侵犯商業(yè)秘密的行為，賠償額可以為商業(yè)秘密的實施許可和合理費用。
（二）行政責任
國家工商行政管理機關對于侵犯商業(yè)秘密的行為可以進行查處，對確認侵權的，可以給予行政處罰，包括：（1）責令停止侵權，（2）根據(jù)情況處以1萬以上20萬以下的罰款，（3）處理侵權物品。對侵權人拒不執(zhí)行處罰決定的，繼續(xù)實施侵權行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰。
（三）刑事責任
侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
五、商業(yè)秘密的保護措施
（一）企業(yè)對商業(yè)秘密的自我保護
在商業(yè)秘密保護工作中，國家通過適當?shù)男姓头墒侄螌ι虡I(yè)秘密實施保護。它的保護措施和手段主要是針對侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生時或發(fā)生后，通過行政或法律的手段對侵犯商業(yè)秘密的行為予以制止和懲處。它是對侵犯商業(yè)秘密行為的一種約束。但要保護好商業(yè)秘密，權利人還必須加強自我保護意識，采取保密措施，防止商業(yè)秘密被竊密、泄密。下面介紹幾種商業(yè)秘密自我保護措施：
1、分級分層次保密管理
要限定知悉商業(yè)秘密的人員，盡量縮小知悉商業(yè)秘密的范圍。實踐證明，商業(yè)秘密之所以受到侵犯，大多是因為經(jīng)營者保密意識不強，隨意擴大知密人員所致。因此，權利人應對本單位的商業(yè)秘密，在區(qū)分類別的基礎上，嚴格限定從下而上的縱向知密人員，各層管理人員只能掌握自己應該知道的那些技術信息或經(jīng)營信息，未經(jīng)允許決不應擴大知密人員范圍。一般來說，經(jīng)營者的商業(yè)秘密有關鍵性商業(yè)秘密、重要性商業(yè)秘密和一般性商業(yè)秘密三種類別之分。對那些關系到企業(yè)生死存亡的關鍵性商業(yè)秘密，比如未申請專利的企業(yè)配方、開發(fā)的新產(chǎn)品、重大科研項目的階段性成果等，應采取個人部分研制部分掌握的原則，盡量杜絕個人知悉全部商業(yè)秘密，以防止個人泄密給企業(yè)造成重大損失。同時要嚴格限制知密人員以外的其他人員出入具有商業(yè)秘密的場所。特別是具有商業(yè)秘密的車間和試驗室應建立嚴格的出入制度，決不能因為是上級領導、企業(yè)客戶、聯(lián)營伙伴而放松警惕。
2、建立嚴格的保密制度
結合本單位的實際建立相應的管理辦法和制度：商業(yè)秘密事項產(chǎn)生、認定管理辦法；商業(yè)秘密資料使用和銷毀辦法；商業(yè)秘密密級確定及保密期限管理辦法；職工保守商業(yè)秘密管理辦法；商業(yè)秘密管理獎懲辦法；對外接待保密管理辦法；商業(yè)秘密要害部門保密工作管理辦法；會議保密規(guī)定；傳真機、計算機和通訊設備使用管理規(guī)定等。目前很多單位管理國家秘密的制度比較健全，因此商業(yè)秘密的管理辦法和制度可以參照國家秘密的管理辦法，可在原管理國家秘密的制度上增加對商業(yè)秘密的管理。也可與確定國家秘密同步進行。同樣，在管理商業(yè)秘密時，可以參照有些單位的做法，把商業(yè)秘密按照重復程度分為Ａ、Ｂ、Ｃ三級，保密期限定為短期（三至五年），長期（二十年）和永久。也可以按照對商業(yè)秘密的財力、物力、人力投入的多少來標定商業(yè)秘密的“含金量”。如定ＡＡＡ級為百萬元以上的；ＡＡ級為５０萬元以上；Ａ級為１０萬元以上。
3、利用勞動合同約定保密責任
利用勞動合同約定保密責任。與掌握商業(yè)秘密的內(nèi)部職員、離退休及調(diào)動工作的職工，通過訂立合同的形式予以明確其對本企業(yè)的商業(yè)秘密負有保密的義務，并且在任職期間不得同時供職于與本企業(yè)從事行業(yè)相同的其他企業(yè)，對嚴守保密制度和保密手冊的職工，給予獎勵，如發(fā)生違約行為按合同規(guī)定進行相應的處罰。
4、簽訂競業(yè)限制協(xié)議
競業(yè)限制協(xié)議又稱競業(yè)避止合同，俗稱不競爭合同。市場經(jīng)濟的確立、人事制度的改革，給人才流動創(chuàng)造了有利條件，人才流動在解決人才積壓以及促進科技成果轉化等方面發(fā)揮了重要作用。但同時也帶來一系列問題，部分“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為自己重新?lián)駱I(yè)的“陪嫁”，作為自己“跳槽”的資本，部分企業(yè)也不惜用重金或許以優(yōu)厚條件挖走他人人才。為防患于未然，簽訂競業(yè)限制協(xié)議也就成為企業(yè)應該采取的保密措施。對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商約定競業(yè)限制合同。約定在職期間不得在競爭單位兼職；約定有關人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。
競業(yè)限制協(xié)議一般應包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、違約責任等內(nèi)容。如規(guī)定上述人員在職期間不得在競爭企業(yè)任職、不得自行組織新單位與原單位競爭；在離職、離退休之前不得搶奪原單位客戶、不得引誘上述人員與其一同集體離開原單位為其服務或為新單位服務，等等。
合同簽訂的時間可以是在勞動關系建立之時，也可以在勞動關系結束之后。簽訂競業(yè)限制協(xié)議，雙方應公平合理。
5、對員工的科學管理
（1）加強涉密人員的選擇
涉密人員一般包括：接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的高級研究開發(fā)人員、技術人員、經(jīng)營管理人員；一般技術支持人員和關鍵崗位的技術工人；市場計劃、銷售人員；財會人員、秘書人員、保安人員等。對涉密員工，不僅在選聘時要從其工作經(jīng)歷、財務狀況、性格及嗜好等進行多方面的考察，還要在聘用期間跟蹤考核。在該等雇員進入企業(yè)后對其講明保密責任（一般是不得向外泄漏企業(yè)秘密；不得探聽與自己工作無關的信息；離開企業(yè)后兩年內(nèi)不得受雇于同類企業(yè)）及違約的后果，對已雇人員給予充分信任，提供優(yōu)厚的待遇。但一旦發(fā)生問題，就應及時處理，不再給予信任，且給予相當嚴厲的懲罰。
（2）采取終生員工制
在市場競爭激烈的今天，由于人才頻繁流動，給企業(yè)和經(jīng)濟組織的商業(yè)秘密保護帶來非常不利的影響。一種能有效遏制企業(yè)技術骨干“跳槽”的終身員工制，能減少商業(yè)秘密外泄情況。對那些為本單位發(fā)展做出重要貢獻的技術人員，實行終身員工制。享受高于一般員工的工資、醫(yī)療、住房、養(yǎng)老、保險等方面的待遇。對于這些高知密人才，給他們應得的報酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之長的技術工人，以充分發(fā)揮他們的才能，他們思想和工作穩(wěn)定，不容易被其他單位挖走。
（3）強化員工歸屬感
企業(yè)應通過對員工的情感投資，增強企業(yè)的凝聚力，從而使其無形資產(chǎn)有所保障。只有員工的情感歸屬感增強了，無論是跳槽，還是被人利誘，都會大大減少商業(yè)秘密流失的情形發(fā)生。
（4）在要害部門安排可靠人員
對一些涉及商業(yè)秘密的關鍵技術、營銷渠道、原料采購等要害部門安排可靠人員，從保密的角度配置人員。
6、嚴格商業(yè)秘密的檔案管理
對商業(yè)秘密建立檔案是防止商業(yè)秘密失密或泄露的重要措施。商業(yè)秘密作為保密狀態(tài)下的技術信息和經(jīng)營信息，除了知悉人員這種活載體外，主要表現(xiàn)為文件、資料、圖紙、磁盤等物化載體。企業(yè)對這些物化載體應從打印、校對、存檔、保管、借閱等諸多環(huán)節(jié)制定一系列管理制度，嚴防泄露商業(yè)秘密。比如嚴格限制文件、資料、圖紙、磁盤的制作人員；及時銷毀制作后的丟棄物；利用現(xiàn)代化保管設備，防止商業(yè)秘密被盜；對關鍵性技術應采取分人、分室保管；借閱查詢時實行嚴格的審批手續(xù)等。
7、建立泄密應急機制
在泄密事件發(fā)生后，應盡快評估泄密對商業(yè)秘密的損害狀況，決定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，評估所采取措施的效果，收集證據(jù)證明泄密所造成的損害。在決定是否采取訴訟方式時，要考慮訴訟對企業(yè)業(yè)務及客戶的影響、勝訴的意義、訴訟中進一步泄密的可能性。如決定采取訴訟方式，要準確選擇訴訟對象（即被告）。對于僅是個人侵犯商業(yè)秘密的，要以該個人為被告；如其他單位挖墻腳的，則應以該單位及個人為共同被告；如其他單位雖非挖墻腳但已掌握了商業(yè)秘密的，則也應以該單位及個人為共同被告。
（二）商業(yè)秘密的法律保護
1、國際的保護現(xiàn)狀
與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權，如專利權、商標權、版權相比，商業(yè)秘密的法律保護在絕大多數(shù)國家中受保護的程度要差得多。從各國的司法實踐看，大多數(shù)國家尚未制定保護商業(yè)秘密的專門性法律，對商業(yè)秘密的保護還很不充分，很不完善。目前各國主要通過合同法、侵權法、反不正當競爭法及刑法中的有關規(guī)定對商業(yè)秘密實施間接保護，但以民事保護為主，刑事只是作為一種補充性保護手段。也有的國家采用專門立法的形式保護商業(yè)秘密。盡管各國對商業(yè)秘密的保護方式不盡相同，但大體可分為兩種類型：
(1)通過民法、刑法或其他法律保護商業(yè)秘密
世界上大多數(shù)國家采用此種立法模式，如美國1939年《侵權行為法重述》以侵權法保護商業(yè)秘密；日本、韓國則將商業(yè)秘密納入不正當競爭法的軌道予以保護；墨西哥、巴西則是通過工業(yè)產(chǎn)權法來保護商業(yè)秘密。從各國的實踐看，實施反不正當競爭法及刑法保護是一種較為有效的保護方式。需要說明的是，美國法學會編制的《侵權行為法重述》本身雖不是法律，但它論述了美國侵權法的情況，對商業(yè)秘密的保護也有所論述。在司法過程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相應判例的時候，會參考《侵權行為法重述》來保護商業(yè)秘密。因此，該文件應是美國非正式意義上的法律淵源。
(2)通過專門立法保護商業(yè)秘密
隨著信息技術的發(fā)展，商業(yè)秘密越來越重要，許多國家建議單獨立法保護商業(yè)秘密。如1981年英國授權的法律委員會將其九年的研究成果長達十五萬字的《關于“保護秘密權利”立法報告》提交國會，提出對商業(yè)秘密的專門保護問題；加拿大法學研究與改革會也提出了商業(yè)秘密法的立法建議；瑞典法律委員會1983年也提出應制定專門的商業(yè)秘密法，使商業(yè)秘密得到充分保護。此后，瑞典制定了《商業(yè)秘密法》。據(jù)世界知識產(chǎn)權組織1994年的統(tǒng)計，瑞典是當時世界上唯一有單行商業(yè)秘密法的國家。雖然美國“國家統(tǒng)一州法委員會”1979年編制了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，美國律師協(xié)會建議美國各州采納這個法律，但至今只有九個州未加變動地接受此法律，另外兩個州采納時作了一些修改，其他州未作反應，對未加采納的州而言，該法僅具有示范法性質(zhì)。
各國法律對商業(yè)秘密保護在保護依據(jù)、程度及方式等方面差異較大，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。為縮小這種差別，多年來一些國際組織一直在努力，試圖在世界范圍統(tǒng)一保護商業(yè)秘密的基本原則。如國際商會1961年制定了《有關保護know-how的標準條款》；聯(lián)合國1974年制定《聯(lián)合國國際技術轉讓行動守則草案》；歐共體也在統(tǒng)一保護商業(yè)秘密規(guī)則方面作出種種努力，并多次制定和修訂有關專有技術許可證協(xié)議的條例。巴黎公約1967年斯德哥爾摩文本第10條之二對不正當競爭行為作了原則性規(guī)定，即凡在工商業(yè)活動中違反誠實的慣例的競爭即構成不正當競爭行為，應取締不正當競爭；Trips第39條要求成員在依巴黎公約為反不正當競爭提供有效保護的過程中，應保護未披露信息和向政府或政府的代理機構提交的數(shù)據(jù)。并規(guī)定了未披露信息的構成條件、侵犯未披露信息的行為等方面的內(nèi)容。但Trips未涉及網(wǎng)絡傳輸給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。在現(xiàn)代高度發(fā)達的電子信息環(huán)境下，保護商業(yè)秘密問題尤為突出。據(jù)1995年《計算機安全》雜志在世界范圍內(nèi)調(diào)查的700家典型公司的統(tǒng)計結果表明，其中69%的公司提出上一財政年度遇到過網(wǎng)絡信息安全問題，59%以上的公司因此造成的損失超過一萬美元?？梢娗址妇W(wǎng)絡傳輸中的商業(yè)秘密給權利人造成的損失之巨大。網(wǎng)絡中的商業(yè)秘密的有效保護主要通過兩種途徑實現(xiàn)：一是通過技術手段阻止侵權；二是通過網(wǎng)絡信息立法予以保護。目前許多國家都加強了對網(wǎng)絡信息的保護，如德國就制定了全世界第一部網(wǎng)絡單行法；世界知識產(chǎn)權組織1996年推出的兩個新公約《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和唱片條約》中也針對網(wǎng)絡傳輸規(guī)定了公眾傳播權。
2、我國的保護現(xiàn)狀
我國在十多年的時間里，基本上已建立了商業(yè)秘密法律保護體系，基本上做到了有法可依，走完了發(fā)達資本主義國家曾用幾十年時間才走完的立法歷程。目前，我國對商業(yè)秘密的保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)秘密提供法律保護。
（1）合同法的保護
商業(yè)秘密的合同保護包括兩個方面：
①針對獨立企業(yè)之間進行交易時,防止或補救相對人的泄密；
②針對企業(yè)工作人員或職工簽訂的保密合同。
合同法對商業(yè)秘密的保護是指商業(yè)秘密的權利人以訂立合同的方式，明確各方對商業(yè)秘密保護的權利和義務。
由此可見，《經(jīng)濟合同法》和《技術合同法》對違反合同，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入等進行違法活動的，要依法追究行政責任或者刑事責任。
1999年3月15日，九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》。新的《合同法》將商業(yè)秘密的保護納入其中，說明我國對商業(yè)秘密的保護提高到一個新的水平。新《合同法》在總則第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”從該條中我們可以看出，新《合同法》規(guī)定了合同對方當事人保守商業(yè)秘密的義務，如果對方當事人泄露或者不正當?shù)厥褂?，則應當承擔損害賠償責任。在訂立合同的過程中，當事人可以將屬于商業(yè)秘密的內(nèi)容寫進合同條款，要求對方當事人保守商業(yè)秘密。
這種保護形式對于那些接觸商業(yè)秘密的人來說，是非常有效的一種方式。在合同中對保密的要求、范圍、責任等，都可以作出明確的規(guī)定。如果違反，就要承擔違約責任。但是，通過合同法保護商業(yè)秘密有一個嚴重缺陷，那就是合同的效力在通常情況下并不及于合同當事人之外的第三者。因此，合同法對商業(yè)秘密的保護是極為有限的。
（2）民法的保護
《民法通則》第111條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”第118條：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”依照《民法通則》中有關侵權行為的規(guī)定，對非法獲取、使用他人商業(yè)秘密的行為，追究侵權責任。
（3）不正當競爭法的保護
《反不正當競爭法》第10條：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”
第20條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者的侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
被侵害的經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害 ，可以向人民法院提起訴訟。”
第25條：“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”
該法明確了商業(yè)秘密的基本特征，并提出了保護商業(yè)秘密的條款。
（4）刑法的保護
《刑法》第219條：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，肯有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施技術信息和經(jīng)營信息。
本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。”
第220條：“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直拉責任人員，依照本節(jié)中該條的規(guī)定處罰。”
我國的刑法對侵犯商業(yè)秘密行為，規(guī)定為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序侵犯知識產(chǎn)權罪，在條款中規(guī)定給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，可判有期徒刑、拘役、并處以罰金。
（5）行政法的保護
國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中明確規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密行為由縣級以上工商行政管理機關認定處理。權利人因損害賠償問題向工商行政管理機關提出調(diào)解要求的，工商行政管理機關可以進行調(diào)解。權利人也可以直接向人民法院起訴，請求損害賠償。
（6）勞動法的保護
《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。”
第99條：“用人單位招用尚未依法解除勞動合同的勞動者，給原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”
第102條：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”
《勞動法》主要針對勞動者與用人單位有關商業(yè)秘密的保護問題。勞動合同的當事人可以在合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。如果勞動者違反這些約定的保密事項，給用人單位造成損失的，用人單位可依法要求其承擔法律責任。
六、對商業(yè)秘密立法的建議
（一）保護商業(yè)秘密的必要性
1、保護商業(yè)秘密是保護知識產(chǎn)權，促進科技發(fā)展的重要措施。
知識產(chǎn)權有專利法、商標法、著作權法的保護，但是商業(yè)秘密都不能為這些法所保護，如果沒有反不正當競爭法對商業(yè)秘密的保護，知識產(chǎn)權的法律保護就是不完整的。
2、保護商業(yè)秘密是促進公平競爭的有效措施。
以不正當手段，如盜竊、利誘、脅迫等獲取他人的商業(yè)秘密，是一種不正當行為。而要保護、維持市場經(jīng)濟下公平的競爭次序，就必須保護商業(yè)秘密，就必須打擊侵犯商業(yè)秘密的違法犯罪行為。
3、保護商業(yè)秘密是促進對外開放的需要。
保護商業(yè)秘密是國際社會的通行做法，如果我國不對商業(yè)秘密進行保護，就不利于吸引外國企業(yè)與我國合作，也不利于引進國外的一些先進技術和設備。同時，我國國內(nèi)企業(yè)的許多商業(yè)秘密也就不能得到法律的保護。隨著中國加入WTO，我們與外國企業(yè)交往日益頻繁，加強對商業(yè)秘密的保護必不可少。
（二）制定《商業(yè)秘密保護法》的必要性
我國目前尚沒有專門的《商業(yè)秘密保護法》，盡管在《反不正當競爭法》中對保護商業(yè)秘密已有了較為系統(tǒng)的規(guī)定，但是仍有許多內(nèi)容沒有包括在內(nèi)。由于我國關于保護商業(yè)秘密的規(guī)定分散在不同的法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，再加上立法者對于商業(yè)秘密的認識不盡相同，導致一些法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)，不利于對商業(yè)秘密的保護，這種狀況亟需得到改變。因此，為統(tǒng)一規(guī)范現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護法律法規(guī)，建立完善、高效的商業(yè)秘密保護法律制度，應加速制定專門的商業(yè)秘密保護法。
首先，這是保護商業(yè)秘密的重要性所決定的。隨著知識經(jīng)濟的來臨，包括技術和管理在內(nèi)的知識信息在社會生活中扮演著越來越重要的角色，經(jīng)濟發(fā)展中的技術和管理含量越來越大，其中商業(yè)秘密的財產(chǎn)價值和社會價值也越來越大，侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象也會越來越嚴重，商業(yè)秘密糾紛也會越來越多，因而建立一套完善的商業(yè)秘密保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業(yè)秘密保護法，是完善商業(yè)秘密保護制度的重要選擇。
其次，商業(yè)秘密保護制度必須向系統(tǒng)化和綜合化方向發(fā)展。盡管《反不正當競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為的歸納已比較系統(tǒng)，但商業(yè)秘密保護制度遠不止這些內(nèi)容。迄今為止，我國商業(yè)秘密保護的規(guī)定還散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章之中，呈支離破碎狀態(tài)。而且，由于立法先后的不同，對商業(yè)秘密保護的認識不一致，致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡相同，在內(nèi)容上也有不協(xié)調(diào)之處，這種狀況對于商業(yè)秘密保護是不利的。此外，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護是從禁止不正當行為的消極角度著眼的，缺乏對商業(yè)秘密權屬的確定等積極保護制度，且侵犯商業(yè)秘密作為不正當競爭行為中的一種，《反不正當競爭法》也不可能單獨對其作出全面的救濟規(guī)定。因此，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護雖然比較重要，但畢競有限。鑒于上述情況，制定專門的商業(yè)秘密保護法，對于整合現(xiàn)有的有關法律規(guī)定，建立完善的商業(yè)秘密保護制度都具有重要的意義。
（三）商業(yè)秘密立法時應注意的問題
我國制定商業(yè)秘密保護法時，應注意以下幾點問題：
1、不為公眾所知，有使用性、有經(jīng)濟利益的任何信息，雖然沒有申情專利或商標保護，只要采取了一定保密措施，就可以得到與專利和商標的獨占或?qū)Ｓ脵嘞喈數(shù)谋Ｗo，這對任何信息所有人來說，無疑是一個福音。這也是商業(yè)秘密立法保護智力勞動成果，維護創(chuàng)造者合法權益宗旨的具體體現(xiàn)。商業(yè)秘密保護立法也要考慮保護商業(yè)秘密與保護公眾利益的平衡。
2、商業(yè)秘密受保護的前提是商業(yè)秘密所有人采取了一定保密措施。合同、協(xié)議、約定、規(guī)定等規(guī)定了保密問題的，可視為采取了保密措施。在沒有明確規(guī)定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務和暗示的保密義務之分。在我國，是否也有暗示的保密義務問題。商業(yè)秘密法中對其應有必要規(guī)定。
3、長期以來，我國沒有保護商業(yè)秘密的觀念與法律，工廠、企業(yè)、研究院所等對此一般都無嚴格的保密規(guī)章制度，在我國正向市場經(jīng)濟過渡的過程中，因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離職、跳槽、借調(diào)、調(diào)動工作等已導致有相當數(shù)量商業(yè)秘密流失的現(xiàn)象，應當引起我們的重視。在制定商業(yè)秘密保護法的同時也應注意制定和完善相關法規(guī)和規(guī)章制度。
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