為促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展，政府允許開發(fā)商對尚未建成的商品房進(jìn)行預(yù)售，即商品房預(yù)售制度（香港叫“樓花”買賣）。由于開發(fā)商出售的是尚未建成，僅經(jīng)政府登記、備案的房號，不能像現(xiàn)房買賣那樣可以即時交付與登記，購房消費者存在較大的風(fēng)險。為保障購房消費者的權(quán)益，防止開發(fā)商一房多賣，《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定，開發(fā)企業(yè)賣出預(yù)售房產(chǎn)后應(yīng)當(dāng)將預(yù)售房產(chǎn)買賣合同向行政部門辦理登記備案。如何處置預(yù)售登記的商品房對開發(fā)商、購房消費者、開發(fā)商債權(quán)人與購房消費者債權(quán)人的實際利益有重大影響，各地法院在執(zhí)行程序中處置預(yù)售商品房時做法不一妨礙司法權(quán)威，易使當(dāng)事人產(chǎn)生不公之感。特此討論執(zhí)行預(yù)售商品房的流程規(guī)范。
一、預(yù)售商品房上的權(quán)利關(guān)系
（一）所有權(quán)。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更的法律規(guī)定，（1）初始登記前，預(yù)售登記房產(chǎn)系作為總體建筑的一部分而存在，開發(fā)商經(jīng)合法建造取得在建工程的所有權(quán)[1]；因未進(jìn)行登記，開發(fā)商無權(quán)處分建筑物[2]。（2）初始登記后、分戶登記至購房消費者名下前，預(yù)售登記房產(chǎn)仍系建筑物大產(chǎn)權(quán)的一部分，開發(fā)商是大產(chǎn)權(quán)人，有權(quán)處分整體建筑的大產(chǎn)權(quán)；（3）至所購商品房分戶登記至其名下時，購房消費者取得所有權(quán)。
（二）預(yù)抵押權(quán)。購房消費者通過按揭貸款購房時，銀行借貨需購房消費者以所購房產(chǎn)提供擔(dān)保。由于預(yù)售商品房分戶登記前僅為整體建筑的一部分，尚無法單獨設(shè)立抵押權(quán)，銀行常要求開發(fā)商、購房消費者對抵押合同進(jìn)行備案登記，待辦理購房消費者取得產(chǎn)權(quán)后再辦理抵押登記，即“預(yù)抵押權(quán)”。
（三）請求權(quán)。1、購房消費者對開發(fā)商享有預(yù)售登記房產(chǎn)過戶登記及交付請求權(quán)；2、通過按揭貸款支付房款的，銀行對開發(fā)商、購房消費者預(yù)售登記房產(chǎn)享有抵押權(quán)登記請求權(quán)。
（四）預(yù)告登記。預(yù)告登記具有對抗開發(fā)商處分預(yù)售登記房產(chǎn)的效力[3]。1、購房消費者可根據(jù)合同對預(yù)售登記房產(chǎn)單方申請預(yù)告登記[4]；2、銀行可根據(jù)購房消費者已完成的預(yù)告登記證明與抵押合同對預(yù)售商品房申請抵押權(quán)預(yù)告登記[5]。
二、常見問題及司法實踐
（一）預(yù)售登記房產(chǎn)能否作為獨立標(biāo)的物處置
分戶登記前，預(yù)售登記房產(chǎn)作為在建工程或大產(chǎn)權(quán)的一部分，不存在獨立的物權(quán)，從物權(quán)角度不應(yīng)視為獨立標(biāo)的物處置，但在司法實踐中常單獨處置預(yù)售登記房產(chǎn)?！蹲罡咴簭娀埔馕拿鲌?zhí)行理念意見》第11條規(guī)定，“同一類型的執(zhí)行財產(chǎn)數(shù)量較多，被執(zhí)行人認(rèn)為分批次變價或者整體變價能夠最大限度實現(xiàn)其價值的，人民法院可以準(zhǔn)許。尤其是對體量較大的整棟整層樓盤、連片商鋪或別墅等不動產(chǎn)，已經(jīng)分割登記或事后可以分割登記的，被執(zhí)行人認(rèn)為分批次變價能夠?qū)崿F(xiàn)不動產(chǎn)最大價值的，一般應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！备鶕?jù)上述規(guī)定，法院有權(quán)將具備分戶登記條件的預(yù)售登記房產(chǎn)作為獨立標(biāo)的物處置。
（二）預(yù)售房產(chǎn)買賣合同備案與預(yù)抵押登記的性質(zhì)。
根據(jù)《房屋登記辦法》第70、71條，預(yù)售房產(chǎn)買賣合同備案與預(yù)抵押登記并非預(yù)告登記的性質(zhì)，不具有對抗處分的物權(quán)效力?？紤]不動產(chǎn)登記部門多合同備案、少預(yù)告登記甚至未建立預(yù)告登記制度的行政現(xiàn)狀，預(yù)售房產(chǎn)買賣的交易習(xí)慣，合同備案、預(yù)抵押登記的公示性以及購房消費者的預(yù)期心理、公眾的接受程序等因素，應(yīng)否參照預(yù)告登記賦予買賣合同備案與預(yù)抵押登記對抗處分的效力是司法實踐對法律的解釋范疇，本文觀點傾向于肯定。
（三）預(yù)售登記房產(chǎn)買賣合同能否解除
當(dāng)購房消費者作為被執(zhí)行人時，司法實踐通常將具備分戶登記條件的預(yù)售登記房產(chǎn)作為購房消費者名下財產(chǎn)處置。如前所述，預(yù)售登記房產(chǎn)的權(quán)利人為開發(fā)商，上述做法實質(zhì)上是處置購房消費者享有的過戶登記的請求權(quán)，該請求權(quán)經(jīng)備案登記及已履行完畢支付對價義務(wù)而具有相當(dāng)大的確定性，故作為“準(zhǔn)物權(quán)”處置。此種情形下，開發(fā)商與購房消費者能否主張解除合同（法律效果為購房消費者的物權(quán)期待權(quán)消滅）具有爭議性。最典型情形為購房消費者通過銀行按揭方式購買預(yù)售商品房時，購房消費者、銀行、開發(fā)商常簽訂一份三方合同：（1）購房消費者向銀行申請貸款支付房款；（2）開發(fā)商對貸款提供連帶擔(dān)保至購房消費者取得房屋產(chǎn)權(quán)辦理抵押登記手續(xù)時止；（3）購房消費者在辦理抵押登記前歸還貸款違約，開發(fā)商有權(quán)解除合同并主張違約責(zé)任。當(dāng)購房消費者還款違約時，銀行要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時，開發(fā)商依據(jù)三方合同要求解除合同。本文認(rèn)為：
第一，不存在預(yù)抵押及抵押權(quán)預(yù)告登記的前提下，當(dāng)事人可以通過協(xié)商或依法主張解除預(yù)售房產(chǎn)買賣合同。
第二，存在抵押權(quán)預(yù)告登記的情形，當(dāng)事人有權(quán)解除預(yù)售房產(chǎn)買賣合同，但根據(jù)《民法典》406條規(guī)定，“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，經(jīng)預(yù)告登記的抵押權(quán)不受影響。
第三，存在預(yù)抵押登記的情形，當(dāng)事人當(dāng)事人有權(quán)解除預(yù)售房產(chǎn)買賣合同。預(yù)抵押權(quán)是否受影響視法院認(rèn)為抵押預(yù)登記是否有物權(quán)效力而定定。
第四，債權(quán)人認(rèn)為解除合同侵犯其債權(quán)的，有權(quán)通過撤銷權(quán)制度撤銷解除合同的民事行為或以“惡意串通”為由申請確認(rèn)解除合同的民事行為無效。
三、觀點
法律、法規(guī)并未明確法院能否將購房消費者對預(yù)售登記房產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)予以處置。為維護(hù)債權(quán)人利益，各地法院在執(zhí)行實踐中紛紛嘗試將預(yù)售登記房產(chǎn)作為購房消費者名下財產(chǎn)進(jìn)行處置。江蘇高院更是在《關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》中認(rèn)為開發(fā)商與被執(zhí)行人均無權(quán)解除預(yù)售合同，法院應(yīng)直接予以處置。本文認(rèn)為，法院將預(yù)售登記房產(chǎn)作為開發(fā)商與購房消費者名下財產(chǎn)進(jìn)行處置均有法理基礎(chǔ)與合理性，在處置過程中應(yīng)注意保護(hù)買賣合同另一方當(dāng)事人的合法權(quán)利。
1、當(dāng)預(yù)售房產(chǎn)買賣合同經(jīng)備案登記且符合分戶登記條件時，無論開發(fā)商或購房消費者作為被執(zhí)行人，法院在執(zhí)行過程中均有權(quán)查封及拍賣、變賣預(yù)售房產(chǎn)。前者，預(yù)售房產(chǎn)作為財產(chǎn)（物權(quán)）進(jìn)行處置；后者，預(yù)售房產(chǎn)作為權(quán)利（準(zhǔn)物權(quán)）進(jìn)行處置。
2、處置預(yù)售登記房產(chǎn)時，法院應(yīng)通知第三人（開發(fā)商或消費者）。第三人不服處置的，有權(quán)提起案外人異議；異議期間，中止執(zhí)行。
[1] 《民法典》231條。尚未辦理初始登記的已竣工工程仍屬此處的“在建工程”。
[2] 《民法典》232條。
[3] 《民法典》221條。
[4] 《房屋登記辦法》69、70條。
[5] 《房屋登記辦法》71條。
