［ 發(fā)表時間：2010-11-30 ］
山東求是和信律師事務所 李 萍
（此論文獲2010山東律師論壇民商類一等獎）
內容摘要：善意取得制度作為物權法上的一項重要制度，是適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，而動產(chǎn)抵押權，是抵押權的一種，若動產(chǎn)抵押權適用善意取得，善意第三人、所有權人、無權處分人之間利益如何平衡？本章擬對動產(chǎn)抵押權善意取得相關問題作初步探討。
關鍵詞：善意取得 動產(chǎn) 抵押權
《物權法》第一百零六條確立了我國法上的善意取得制度，該條規(guī)定，“無權處分人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權，……當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。”善意取得制度作為物權法上的一項重要制度，是適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，對于維護交易安全、鼓勵交易起著十分重要的作用，其本質上是為了平衡所有權人利益和善意第三人利益。
動產(chǎn)抵押權，是抵押權的一種，是指抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而提供的動產(chǎn)，當債務人不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。?div style="height:15px;">
《物權法》第一百零六條第三款雖然為他物權的善意取得提供了法律依據(jù)，但對于動產(chǎn)抵押權是否適用善意取得理論與實務尚未達成共識。如無處分權人與善意第三人簽訂抵押合同時，該第三人能否善意取得動產(chǎn)抵押權，能否以之對抗所有權人？若動產(chǎn)抵押權適用善意取得，善意第三人、所有權人、無權處分人之間利益如何平衡？本章擬對動產(chǎn)抵押權善意取得相關問題作初步探討，期望能對我國動產(chǎn)抵押權善意取得制度的構建盡綿薄之力。
一、動產(chǎn)抵押權善意取得的該當性
《物權法》第一百零六條第三款的規(guī)定，為他物權的善意取得提供了法律依據(jù)，也為動產(chǎn)抵押權的善意取得提供了法律上的可能性?！段餀喾ā奉C布之前，《擔保法解釋》第八十四條和第一百零八條已對動產(chǎn)質權和留置權善意取得作了規(guī)定，而對同為擔保物權的動產(chǎn)抵押權是否適用善意取得并沒有明確規(guī)定。
對于動產(chǎn)抵押權是否也適用善意取得，各國立法對此也鮮有明文規(guī)定。王澤鑒教授以臺灣《動產(chǎn)擔保交易法》第五條第二項規(guī)定為依據(jù)［1］，認為該規(guī)定“自應類推適用動產(chǎn)質權之善意取得。……其基本結構與民法質權未盡相同，則在適用民法規(guī)定時，不能純作形式上之觀察，而應探討法律規(guī)定之基本精神及利益衡量之標準，以決定應否類推適用民法規(guī)定，肯定動產(chǎn)抵押權之善意取得”［2］。本文亦從此角度，簡要闡述動產(chǎn)抵押權適用善意取得的理由：
（一）動產(chǎn)抵押權適用善意取得與善意取得制度的價值取向一致
善意取得所涉及的問題，實際上是真權利人原所有人與善意受讓人之間的利益沖突問題［3］。在相互沖突的利益之中，如果每種利益都不涉及秩序（即整體利益）的話，如果是正當利益與不正當利益發(fā)生沖突，民法會選擇對正當利益的保護；如果是正當利益與正當利益發(fā)生沖突的話，民法會或者對不同性質的權利依既定“等級”予以保護（如同一物上同時設定有物權與債權時，物權優(yōu)先于債權），或者對相同性質的權利平等地予以保護（如債務人的財產(chǎn)不足以清償債務時,兩個以上的普通債權人依其債權金額按比例受償）相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益關涉到權利個別正當利益的保護，而另一種利益無論為正當利益或者不正當利益關涉到秩序整體利益的保護，則民法的選擇，無一例外地是犧牲個別正當利益而保護整體利益。［4］
交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和、穩(wěn)定，動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在促使財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。［5］就實質來看，善意取得制度，是一種以犧牲財產(chǎn)的靜的安全為代價而保護財產(chǎn)的動的安全的制度。法律之所以犧牲財產(chǎn)的靜的安全以保護財產(chǎn)的動的安全，是因為在市場經(jīng)濟條件下，交易日益頻繁。交易過程紛繁復雜且交易越來越需要迅速快捷，從而必須借助于善意取得制度以達到維護交易安全、促進交易效率的目的。此亦為善意取得制度的價值基礎和現(xiàn)實需要基礎。
對抵押權人利益的保護是動產(chǎn)抵押制度的關鍵，對交易安全的保障是動產(chǎn)抵押制度正義的基礎［6］。將善意取得制度適用于動產(chǎn)抵押權，同樣是出于維護交易安全、促進交易效率的考慮。目前，我國已基本建立市場經(jīng)濟體系，如果法律要求當事人每簽訂一個合同都要查實抵押人是否對抵押物享有處分權或已經(jīng)登記的抵押權屬真實的權利，不僅會增加交易成本，還會妨害市場經(jīng)濟的發(fā)展；如果為保護所有人的靜態(tài)利益而固守抵押人以他人財產(chǎn)設定的抵押無效的原則，不給予善意第三人一定的保護，不僅會嚴重打擊當事人設立動產(chǎn)抵押權的積極性，無法實現(xiàn)動產(chǎn)抵押的制度功能，還將會使大量已經(jīng)建立起來的交易關系歸于無效或被撤銷，最終將使得安全、便捷的價值難以實現(xiàn)。
（二）動產(chǎn)抵押權適用善意取得符合物權公示的公信力理論［7］
善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可或缺之基礎。［8］物權的公示使得獲取物權信息更為方便，但物權公示所表征的物權信息并不一定總是正確的物權信息，那么信賴物權公示的人的利益如何保護，便涉及公信原則的問題。依公信原則，信賴物權公示表征的物權信息而為交易的善意第三人，不會因物權公示所表征的物權信息錯誤而遭受損失。這樣，物權的公示便被賦予了公信力。自羅馬法以來，占有一直是享有動產(chǎn)物權的公示方法。由于占有被賦予了表征動產(chǎn)物權的公信力，占有人在占有物上行使的權利被法律推定為占有人合法享有。第三人與占有人從事動產(chǎn)交易時，無須查實對方對該動產(chǎn)是否享有處分權。第三人只要善意地信賴占有人對該動產(chǎn)享有處分權并且加以受讓,就即時、確定地取得該動產(chǎn)的權利。
對以他人動產(chǎn)設定抵押來說，占有的公信力理論亦可作為善意取得動產(chǎn)抵押權的理論基礎。抵押人雖然對抵押物無處分權，但若第三人基于抵押人對抵押物的占有而產(chǎn)生對其享有處分權的信賴，進而接受抵押，該信賴便屬于正當?shù)男刨嚕蓱枰员Ｗo，使其得以善意取得動產(chǎn)抵押權。
二、動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件
（一）探討動產(chǎn)抵押權善意取得的主要思路
1. 相比所有權的善意取得，動產(chǎn)抵押權的善意取得更為復雜。動產(chǎn)抵押權既可通過訂立動產(chǎn)抵押合同予以設立，亦可通過與主債權一并轉讓的方式經(jīng)受讓而取得。由于“設立”、“受讓”動產(chǎn)抵押權在所涉及的事實情形、法律關系等方面差別很大，本文將分別探討“設立”、“受讓”動產(chǎn)抵押權的善意取得及其構成要件問題。
2. 如前文所述，動產(chǎn)抵押權的善意取得以物權公示的公信力理論為理論基礎。欲確定動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件，必須探討動產(chǎn)抵押權變動過程中動產(chǎn)物權公示的公信力問題，即必須分析當事人基于對何種情事的信賴屬于正當?shù)男刨嚕瑧芊傻谋Ｗo，使得其可依善意取得制度取得動產(chǎn)抵押權。動產(chǎn)抵押權的抵押物是動產(chǎn)，我國動產(chǎn)抵押權以登記作為公示方法，而動產(chǎn)物權的通常公示方法為占有，在探討動產(chǎn)抵押權是否適用善意取得制度時，需區(qū)別當事人信賴“占有”和信賴“登記”兩種情況加以分析。
3. 《物權法》第一百零六條第三款規(guī)定其他物權善意取得應參照所有權善意取得的規(guī)定。因此，動產(chǎn)抵押權的善意取得應在依動產(chǎn)抵押權制度的特殊性可得適用范圍內，遵循《物權法》對所有權善意取得的要件規(guī)定。
根據(jù)《物權法》第一百零六條第一款的規(guī)定，并結合多數(shù)學者就動產(chǎn)所有權善意取得的論述，可將所有權善意取得的要件簡要概括為：（1）讓與人沒有處分權；（2）受讓人受讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)時為善意；（3）以合理的價格轉讓；（4）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；（5）是基于法律行為而為動產(chǎn)所有權讓與。［9］
就動產(chǎn)抵押權的善意取得而言，上述善意取得構成要件的第3點及4點沒有適用的余地。這是因為：《物權法》第一百零六條規(guī)定所有權的善意取得須以合理價格受讓為要件，是對“有償取得”的進一步延伸，并且“合理的價格，也是衡量財產(chǎn)取得是否是善意的標準”［10］。而動產(chǎn)抵押權的設立，抵押權人在動產(chǎn)抵押合同項下是不負有對價義務的，只是有可能在動產(chǎn)抵押合同之外給予抵押人某種利益。另外，我國法上動產(chǎn)抵押權的取得無須轉移標的物的占有，且采“登記對抗主義”——動產(chǎn)抵押權無須登記即可生效，自然無所謂“依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”的問題。誠如王澤鑒教授所言，“在動產(chǎn)抵押，善意第三人所信賴者，系無權處分人占有標的物之事實，此為善意取得之基礎。在動產(chǎn)抵押，法律既明定不以受讓占有為必要，則在決定善意取得能否成立，即不應以受讓占有為必要，始能保護善意設定動產(chǎn)抵押權人之利益，維護交易安全”［11］。
綜上，本文探討動產(chǎn)抵押權善意取得構成要件的主要思路為：以“設立”動產(chǎn)抵押權或“受讓”動產(chǎn)抵押權為主分類，以當事人信賴抵押人對標的物的占有或登記所表征的動產(chǎn)抵押權狀況作為區(qū)分不同事實情形的標準，結合所有權善意取得構成要件，分別論述不同情形下動產(chǎn)抵押權能否適用善意取得（若可得適用，則進一步討論其構成要件）。
（二）對經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權的分析
無權處分人占有動產(chǎn)，為善意第三人設立動產(chǎn)抵押權，第三人能否善意取得動產(chǎn)抵押權？前文對此已有簡要論述：若第三人基于抵押人對抵押物的占有而信賴其享有處分權，進而接受抵押，該信賴便屬于正當?shù)男刨?，法律應予以保護，使其得以善意取得動產(chǎn)抵押權。動產(chǎn)所有權以“占有”作為公示方法，并賦予“占有”公信力。動產(chǎn)所有權善意取得制度保護了善意第三人對“占有”的信賴，使其可取得所有權；舉重以明輕，善意第三人信賴了占有的所有權表征功能，其對無權處分人處分權的信賴也應受“占有”公信力的保護，法律理應認可其取得動產(chǎn)抵押權。
運用法學理論中權利外觀理論也可論證法律應保護善意第三人基于無權處分人占有抵押物的事實而對其享有處分權的信賴。根據(jù)權利外觀理論，保護對權利外觀的信賴，需要具備三個要件：“權利外觀的存在、就外觀的存在具有可歸責性、對外觀的正當信賴”［12］。就經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權而言，無權處分人對抵押物的占有構成了其享有處分權的“權利外觀”；所有權人信任無權處分人而促成無權處分人占有抵押物；第三人不知且不應知處分人為無權處分，即第三人對權利外觀的信賴具有合理性。
在論證了善意第三人可經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權的可能性之后，本文進一步討論第三人經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權的構成要件：
1. 抵押人為無權處分人，抵押人系在未經(jīng)所有權人同意的情況下以他人之物設立動產(chǎn)抵押
筆者認為，抵押人只有在以他人之物設立動產(chǎn)抵押時會產(chǎn)生無權處分。以自己的財產(chǎn)設立動產(chǎn)抵押的，即使其所有權事先已受到法定或約定的某種限制，雖然有可能對動產(chǎn)抵押合同的效力產(chǎn)生影響，但就其處分行為本身而言不構成無權處分，而僅產(chǎn)生抵押人對其他權利主體的賠償或違約責任。
例如：《物權法》第一百八十四條明確規(guī)定禁止以依法被查封的財產(chǎn)進行抵押，是法律對所有權人處分被查封的財產(chǎn)作出的限制。若以被查封的財產(chǎn)進行抵押的，抵押合同將因違反法律的強制性規(guī)定而無效，但并不能認為是所有權人的“無權處分行為”。否則，根據(jù)《合同法》第五十一條的規(guī)定，以被查封的財產(chǎn)設立抵押的動產(chǎn)抵押合同便成為了效力待定合同，與《合同法》第五十二條第五項關于無效合同的規(guī)定及《物權法》第一百八十四條的規(guī)定相違背。
抵押物所有權受到約定限制的情形如：A轉讓某機器設備于B，雙方在合同中約定B在2年內不得在該機器設備之上設立抵押。B受讓該機器設備后1年，便將該機器設備抵押給C銀行，用于擔保其貸款。此時，B的行為不屬于無權處分。A、B之間關于“2年內不得在該機器設備之上設立抵押”的約定僅具有約束合同雙方的效力，C可依與B的動產(chǎn)抵押合同取得動產(chǎn)抵押權，A只能向B主張違約責任。
2. 無權處分人占有抵押物，直接占有、間接占有皆可
如前文所述，動產(chǎn)抵押權善意取得的理論基礎在于物權公示的公信力理論。
在經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權的情形，法律保護的正是善意第三人基于無權處分人占有抵押物而對其享有處分權的信賴。因此，“無權處分人占有抵押物”應作為經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權的構成要件之一。
對于抵押人直接占有抵押物的，第三人可基于其對抵押物的事實上的管領力而信賴其有處分權，進而存在善意取得動產(chǎn)抵押權的可能性。但是，第三人能否以其不知“間接占有抵押物的抵押人無處分權”而主張善意取得呢？筆者對此持肯定意見。間接占有，指“自己不直接占有其物，惟本于一定的法律關系對于直接占有其物之人，有返還請求權，因而對于物有間接管領力”［13］。間接占有的特殊性使得第三人不能直接通過外部表征確認抵押人為間接占有人，而只能通過結合以其他途徑獲得的信息信賴抵押人為間接占有人［14］。因此，其對抵押人享有處分權的信賴很大程度上并不是建立在直觀的外部表征所傳達的物權信息之上。但是，只要抵押人為真實、適格的間接占有人，其間接占有便應與直接占有具有相同的公信力，法律對于此種信賴給與相同程度的保護。需強調的是，第三人信賴抵押人有處分權的事實基礎必須是真實的，即無權處分人確為抵押物的間接占有人。如，A按照保管合同保管他人之物，后來A將該物出借給B，A欲以保管之物設立動產(chǎn)抵押，便向C說明自己為間接占有人，并由B作出證明。此例中A確為抵押物的間接占有人，C信賴其有設立動產(chǎn)抵押的處分權是正當?shù)模瑧芊杀Ｗo。若抵押物為B代他人保管之物，A與抵押物沒有法律上的聯(lián)系而謊稱自己是間接占有人與C訂立動產(chǎn)抵押合同，那么C信賴A有處分權便由于缺乏真實的事實基礎，而不能善意取得動產(chǎn)抵押權。
另外，善意取得理論中，有占有委托物與占有脫離物之分。占有委托物是指基于合法合同關系由承租人、保管人等實際占有的屬于出租人、委托人所有的物。占有脫離物是指占有人非基于真正權利人的意思而占有他人之物，如盜竊物、遺失物等。［15］作為動產(chǎn)的占有委托物基于無處分權人的合法占有，原則上可發(fā)生善意取得。而作為動產(chǎn)的占有脫離物由于被無處分權人非法占有，故原則上不發(fā)生善意取得。對于動產(chǎn)抵押權的善意取得，也應區(qū)分占有委托物與占有脫離物，原則上只有抵押人合法占有的動產(chǎn)才適用善意取得。
3. 無權處分人與第三人訂立書面動產(chǎn)抵押合同
在分析此要件之前，需要對無權處分合同的效力問題與是否構成動產(chǎn)抵押權善意取得問題的關系作簡要的分析。國內通說認為應將無權處分合同的效力問題與是否構成善意取得分別判斷，“判斷無權處分合同之是否有效，應當依據(jù)《合同法》第五十一條；在無權處分合同無效的情形，判斷權利人可否從買受人取回標的物，應當依據(jù)善意取得制度”。［16］有學者進而指出，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，“不存在合同生效同時買受人善意取得的可能性”。［17］筆者認為，此結論同樣適用于以他人之物設立動產(chǎn)抵押的善意取得的情況：以他人之物設立動產(chǎn)抵押，合同訂立后，若所有權人予以追認或處分人取得處分權，合同生效，則第三人可依生效的動產(chǎn)抵押合同取得動產(chǎn)抵押權，不適用善意取得制度。若未發(fā)生上述兩種法定事由之一，則動產(chǎn)抵押合同不生效，但是如果符合善意取得的要件，第三人可善意取得動產(chǎn)抵押權。
既然不存在合同生效同時第三人善意取得的可能性，那么，當事人是否必須依《物權法》第一百八十八條的規(guī)定訂立書面合同？訂立書面合同的意義何在？
筆者認為，應將“訂立書面動產(chǎn)抵押合同”作為善意取得動產(chǎn)抵押權的要件之一。這是因為，善意取得必須以當事人之間有設立動產(chǎn)抵押權的合意為前提，而無論是否訂立書面合同，也就是說，當事人之間的合意是否采書面形式對于當事人之間的法律關系及相關法律事實的構成是沒有實質性影響的。我國動產(chǎn)抵押制度采“書面主義——登記對抗主義”，目的在于克服僅依當事人合意設立動產(chǎn)抵押權而缺乏書面證據(jù)的缺點，使法律關系趨于明確。在以他人之物設立動產(chǎn)抵押權的情況下，雖然動產(chǎn)抵押權的善意取得不以動產(chǎn)抵押合同生效為前提，但書面合同的存在能夠證明當事人之間設立動產(chǎn)抵押的合意，“使法律關系趨于明確”，發(fā)揮“書面主義”立法的功能。
4. 第三人主觀上為善意
善意取得構成要件中，第三人主觀上為善意是毋庸置疑的，但是“善意”的具體含義為何，需要進一步的討論。鑒于動產(chǎn)抵押權善意取得的特殊性，筆者認為可從兩方面認定第三人的“善意”：
（1）第三人不知或非因重大過失不知抵押人無處分權
《德國民法典》第九百三十二條第二款規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失不知物不屬于出讓人的，視為受讓人非出于善意。”《意大利民法典》第一一四七條規(guī)定：“不知曉侵犯他人權利進行占有的人是善意占有人。善意占有不適用于因重大過失而不知的”?！度毡久穹ǖ洹返谝话倬攀l規(guī)定：“平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)之上的權利”。由此可見，德國法將“善意”界定為“不知且非因重大過失而不知”，從而使無重大過失成為善意的含義之一；而意大利法、日本法區(qū)分了善意與過失問題，也可視為將德國法上的善意要件分解為兩部分：善意且無重大過失、善意且無過失。
上述幾種立法殊途同歸，只是在對過失的程度要求上有“過失”與“重大過失”的區(qū)別。對于我國法上“善意”的認定，筆者傾向于采取德國式。主要理由在于，我國《物權法》第一百零六條僅籠統(tǒng)規(guī)定“受讓人受讓該不動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的”，并未對受讓人是否有過失作出明確規(guī)定。缺乏將“善意”與“無過失”或“無重大過失”并列作為善意取得的構成要件的法律基礎，而通過法律解釋的方法將過失因素納入“善意”的內涵之中，則可以在維持現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下完善善意取得制度。
應以“無重大過失”還是“無過失”作為認定“善意”的要件之一呢？筆者認為應采“無重大過失”。“無過失”對第三人過于嚴格，會導致第三人過于謹慎，并且會支出較高成本進行調查，以避免因過失不知物權的真實狀態(tài)而遭受損失。如此，則會嚴重阻礙交易的迅捷，影響交易效率，“公信力制度節(jié)省物權信息成本的功能也會受到嚴重干擾”，“而在重大過失的場合，往往是相關信息足以引起對處分人的合理懷疑，第三人過于懈怠而貿(mào)然行事，其自應承擔不利后果”。［18］
對于第三人是否存在重大過失的判斷，將是實踐中必須面對的問題。一般而言，“顯然欠缺普通人之注意者，即稍加注意即可避免者，為重大過失”［19］，實踐中需結合“包括交易場所的信息、有關處分人的信息、標的物的信息、市場信息等有關交易背景信息”［20］予以綜合考慮確定。需注意的是，《物權法》第二十四條規(guī)定，“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，因此實踐中會出現(xiàn)船舶、航空器和機動車所有權人與登記不符的情況。對于以存在權屬證明的船舶、航空器或機動車設立動產(chǎn)抵押的，對第三人注意義務的要求應高于以其他動產(chǎn)設立動產(chǎn)抵押的情形，第三人應查看抵押物的權屬證明，若抵押人與登記所顯示的所有權人不一致，第三人應進行必要的調查以確信抵押人為所有權人或具有處分權，如此，才能認定其為“善意第三人”。
（2）第三人在訂立動產(chǎn)抵押合同過程中，不知或非因重大過失不知動產(chǎn)抵押合同存在除欠缺處分權之外的瑕疵。
前文已述，在我國現(xiàn)行法之下，不存在動產(chǎn)抵押合同生效而第三人善意取得動產(chǎn)抵押權的可能性。但能否由此作出如下判斷：既然動產(chǎn)抵押權的善意取得不依賴于動產(chǎn)抵押合同的生效，那么，若動產(chǎn)抵押合同因其他原因而無效時也不應當影響動產(chǎn)抵押權善意取得的構成？對于所有權的善意取得，有學者分析了若“買賣合同因其他原因無效而不影響善意取得的構成”將會產(chǎn)生法律政策上的悖謬，“比如，無行為能力人出賣他人之物，合同無效，但相對人如果為善意并且符合其他要件，則可以取得所有權。反而倒是合同僅因行為人無行為能力這一個瑕疵而無效時（無行為能力人出賣自己的物），由于不是物權處分，不適用善意取得，并且因債權合同無效，相對人不能取得所有權”。［21］該學者主張在物權處分問題上設定如此規(guī)則：“債權合同不以處分人有處分權為生效要件，而應將處分權作為物權變動的要件。即，基于債權行為的物權變動，至少需要具備三個要件：債權行為有效；交付或者登記；處分人有處分權”［22］。如此，可避免上述可能出現(xiàn)的法律政策上的悖謬。
若動產(chǎn)抵押合同因其他原因而無效時不影響動產(chǎn)抵押權善意取得的構成，也將出現(xiàn)上述問題。但是，由于我國動產(chǎn)抵押采“登記對抗主義”，動產(chǎn)抵押權自合同生效時設立，“合同生效”與“物權變動”之間沒有預外設立其他要件的余地，因此上文所引方案無法適用于動產(chǎn)抵押權的善意取得。
筆者認為，可以將動產(chǎn)抵押合同是否具備除處分權之外的合同生效要件作為第三人是否為善意的考慮因素。若第三人明知或因重大過失不知動產(chǎn)抵押合同存在除欠缺處分權之外的瑕疵之時，可認定其為惡意，不構成善意取得，比如，第三人明知抵押物占有人無民事行為能力而與其訂立動產(chǎn)抵押合同，盡管第三人對信賴占有人享有處分權，也應認定其為惡意。如此，可避免上述悖謬狀況的出現(xiàn)。動產(chǎn)抵押合同雖因欠缺處分權而不生效力，但其訂立狀況可作為衡量第三人是否“善意”的因素，從而對動產(chǎn)抵押權的善意取得的構成發(fā)揮重要作用，而不限于前文提及的僅作為設立動產(chǎn)抵押合意的證據(jù)。
綜上，若符合上述四要件，則第三人可經(jīng)“設立”而善意取得動產(chǎn)抵押權。由于動產(chǎn)抵押權的設立無須轉移抵押物的占有或者登記，因此，第三人善意取得的動產(chǎn)抵押權應自動產(chǎn)抵押合同成立之時取得，同時抵押物的所有權人因動產(chǎn)抵押權的設立而依法成為抵押人，受動產(chǎn)抵押權的約束。但是由于動產(chǎn)抵押合同系無權處分人與第三人簽訂且該合同未生效，所有權人與動產(chǎn)抵押權人之間的權利義務關系應按照《物權法》、《擔保法》及其他相關法律規(guī)定確定。
（三）對經(jīng)“受讓”而善意取得動產(chǎn)抵押權的分析
動產(chǎn)抵押權屬于擔保物權的一種，具有從屬性，不能與所擔保的債權相分離而單獨轉讓或者供作其他債權擔保，但是可以隨同主債權一同轉讓，由此便產(chǎn)生可否經(jīng)“受讓”而善意取得動產(chǎn)抵押權的問題。
與經(jīng)“設立”善意取得動產(chǎn)抵押權不同，只有轉讓人將實際并不存在或已消滅的動產(chǎn)抵押權轉讓給第三人之時，才會產(chǎn)生能否得經(jīng)“受讓”而善意取得動產(chǎn)抵押權的問題。此時，第三人不是基于轉讓人占有抵押物而信賴其享有處分權，而是根據(jù)其在交易過程中獲得的信息信賴動產(chǎn)抵押權的存在。以下區(qū)分轉讓的“動產(chǎn)抵押權”是否登記而分別討論能否適用善意取得：
1. 轉讓人謊稱其享有未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權而為轉讓，受讓人不能善意取得動產(chǎn)抵押權
未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權沒有物權的外部表征，受讓人不能依物權的公示原則察知動產(chǎn)抵押權的存在與否。其受讓“未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權”，一般是信賴了轉讓人向其提供的動產(chǎn)抵押合同的真實性，或者由于轉讓人與抵押物的占有人的惡意串通而使受讓人誤信動產(chǎn)抵押權的存在。在此種情況下，物權的公示制度沒有發(fā)揮作用，也就不存在物權公示的公信力問題，欠缺適用善意取得制度的邏輯基礎，受讓人不能善意取得動產(chǎn)抵押權。受讓人因此而遭受的損失，可向轉讓人主張違約損害賠償、或以受欺詐為由撤銷轉讓合同等債權性質的請求權。
2. 受讓人信賴登記而受讓“動產(chǎn)抵押權”的，亦不能善意取得動產(chǎn)抵押權
現(xiàn)實中，動產(chǎn)抵押權消滅后未注銷登記、動產(chǎn)抵押權人登記錯誤的情況時有發(fā)生，這便導致依“登記”公示的動產(chǎn)抵押權狀態(tài)與真實情況不符。受讓人能否依其對“登記”的信賴而善意取得動產(chǎn)抵押權，取決于在“登記對抗主義”立法之下，“登記”是否具有公信力。登記的公信力，可視為登記對信賴依登記所表征的物權信息而為交易的善意第三人的保護效力。登記公信力的適用可排除登記錯誤對善意第三人造成的不利影響，對能否構成善意取得具有決定性的意義。
實行形式主義物權變動模式的德國、瑞士等，均承認登記的公信力。我國不動產(chǎn)物權采登記為生效要件，不動產(chǎn)善意取得制度的建立，表明我國《物權法》承認了不動產(chǎn)物權登記的公信力。而實行意思主義模式的法國、日本，理論上多主張否定登記的公信力。［23］這表明，登記公信力與物權變動模式的選擇有關，有學者指出，“只有在采登記為物權變動效力發(fā)生的要件時，登記才有賦予公信力的可能”［24］。
我國動產(chǎn)抵押采登記為物權變動的對抗要件，類似于日本法上的意思主義物權變動模式，日本民法理論對于登記是否具有公信力的理解，可資借鑒：舟橋諄一認為，對于登記這一公示方法所表彰的權利狀態(tài)，第三人僅能信賴“不存在與公示所表現(xiàn)出的權利相反的權利”，即未發(fā)生相反的物權變動，而不能信賴“存在與公示一致的權利”［25］?？梢?，“在登記對抗主義法制下，登記作為公示方法所為的推定乃是消極的推定，即推定不存在相反的權利”。［26］王澤鑒教授亦認為，“就動產(chǎn)擔保交易法而言，解釋上亦應認為此項作為對抗要件之登記不具公信力”［27］。
筆者贊成上述觀點，我國動產(chǎn)抵押登記是對抗要件而非成立要件，僅有物權宣示的功能而無物權創(chuàng)設的功能，第三人對登記的信賴度不是很高；更重要的是，“若允許第三人因信賴登記而取得登記所記載的權利，無異于賦予登記以創(chuàng)設物權的效力，這在邏輯上是與登記對抗主義相矛盾的”［28］。因此，由于動產(chǎn)抵押登記不具有公信力，第三人不能依其對“登記”的信賴而取得實際并不存在的動產(chǎn)抵押權，即使其為善意。
其實，也可從另一角度來論證上述結論。從“受讓登記錯誤的動產(chǎn)抵押權”與“動產(chǎn)所有權的善意取得”的區(qū)別來看，也可得出此時善意第三人不能經(jīng)受讓而取得動產(chǎn)抵押權。在無權處分人出賣動產(chǎn)時，雖然無權處分人不享有所有權，但該動產(chǎn)之上是確定存在所有權的，也就是說，善意第三人信賴的不是“該動產(chǎn)之上存在所有權”，而是信賴“無權處分人是所有權人或有處分權人”；而在“受讓登記錯誤的動產(chǎn)抵押權”的情況下，動產(chǎn)抵押權并不存在，只是因“登記”的表征而使善意第三人信賴其存在，此時善意第三人信賴的內容，不僅是“出讓人是動產(chǎn)抵押權人或有處分權人”，還包括“該動產(chǎn)之上存在動產(chǎn)抵押權”。善意第三人的善意充其量僅能彌補無權處分人處分權的欠缺，卻不能彌補“動產(chǎn)抵押權不存在”這一根本性的瑕疵，權利本身都不存在，也就自然談不上所謂“受讓”或“取得”了，而不論第三人是否屬于善意。
另外，從利益平衡的角度而言，若法律認可受讓人可經(jīng)受讓而善意取得實際并不存在的動產(chǎn)抵押權，將會極大的損害無可歸責性的所有權人的利益，使得法律對于所有權的保護力度過于弱小，顯然不可取。
三、動產(chǎn)抵押權善意取得的法律效果
動產(chǎn)抵押權善意取得直接的法律后果是在抵押物所有權人與善意第三人之間產(chǎn)生物權變動，即善意第三人取得動產(chǎn)抵押權。同時，抵押物所有權人、無權處分人及善意第三人之間，也因無權處分人的處分行為、動產(chǎn)抵押權的設立而發(fā)生相應的權利義務關系。下文從這兩方面分析動產(chǎn)抵押權善意取得的法律后果：
（一）物權變動的后果
1. 動產(chǎn)抵押權善意取得的性質
對于善意取得的性質，理論界主要有兩種觀點，原始取得說與繼受取得說。原始取得說認為：“善意取得中占有雖為承受取得，而基于占有取得之本全，則為原始取得，蓋取得人非基于讓與人之權利而取得”。［29］但有學者認為，“所有權取得系基于讓與行為，與因實效取得、先占或添附而取得所有權，尚有不同。法律所補足的，系讓與人與處分權之欠缺，繼受取得的性質不因此而受影響”。［30］學界傾向于采原始取得說為通說。
筆者認為，上述學說主要是就所有權的善意取得進行的討論，所有權善意取得的標的物是有主物，存在所有權，只是處分人無處分權而已。前文已述，動產(chǎn)抵押權的善意取得僅在無處分權人以他人之物“設立”動產(chǎn)抵押權時才會發(fā)生，類似于通常情況下他物權繼受取得中的“創(chuàng)設取得”。但與他物權的繼受取得不同的是，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權并非基于所有權人的意思而經(jīng)“創(chuàng)設”取得，而是因法律的規(guī)定而取得，因此，筆者認為動產(chǎn)抵押權的善意取得系原始取得。
2. 動產(chǎn)抵押權的取得與標的物權利負擔的處理
原始取得，一般認為應為無負擔取得，即“原有權利上之限制，原則上均歸消滅”［31］。有學者指出，“善意取得在性質上確實具有特殊性，物權變動效果雖與當事人意思一致，但其賦予的基礎與一般法律行為中依當事人意思而賦予效力并不相同，前者的基礎為信賴保護，后者為意思自治”［32］，善意取得的權利的狀況也就無須完全受制于原始取得或繼受取得本身的理論邏輯。實際上，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權之前標的物上的權利負擔是標的物所有權之上存在的負擔，該先在的權利并非附著于動產(chǎn)抵押權之上。因此，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權之前標的物上存在的權利，不會伴隨動產(chǎn)抵押權的善意取得而消滅，由此產(chǎn)生與善意取得的動產(chǎn)抵押權的沖突問題。區(qū)分不同權利類型分析如下：
（1）與所有權的沖突
第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，所有權人相應的成為抵押人，自應受動產(chǎn)抵押權的限制，即動產(chǎn)抵押權的效力優(yōu)先于抵押物所有權。
（2）與質權的沖突
動產(chǎn)抵押權的善意取得只適用于占有人實施無權處分行為而設立動產(chǎn)抵押權的情形，質權的設立及存續(xù)必須以占有為要件。因此，如果出現(xiàn)善意取得的動產(chǎn)抵押權與先前存在的質權產(chǎn)生沖突的情況，那么，該無權處分人必定為質權人，即質權人擅自將其占有的質物為第三人設定動產(chǎn)抵押權。
此時，二者效力沖突的解決，不能適用本文第二章第二節(jié)關于“先質后押”情況下質權優(yōu)先的結論。否則，第三人雖然可善意取得動產(chǎn)抵押權，卻不能對抗惡意利用對標的物的占有而為無權處分行為的質權人，顯然是不合理的，動產(chǎn)抵押權善意取得制度也將喪失維護交易安全、保障善意第三人利益的制度功能。因此，鑒于質權人具有主觀上的可歸責性，善意第三人應優(yōu)先于質權人受償，即動產(chǎn)抵押權效力優(yōu)先與先前已存在的質權。
（3）與留置權的沖突
留置權的成立和存續(xù)也必須以占有為要件，因此，第三人善意取得的動產(chǎn)抵押權與先前存在的留置權的沖突，也僅因留置權人擅自以留置物設立動產(chǎn)抵押權所致。此時，應采取上述“動產(chǎn)抵押權與質權沖突”相類似的解決方式，第三人善意取得的動產(chǎn)抵押權優(yōu)先于以他人之物設立動產(chǎn)抵押的留置權人的留置權，這可以視為前述《物權法》第二百三十九條規(guī)定的例外。
（4）與動產(chǎn)抵押權的沖突
動產(chǎn)抵押權人不占有抵押物，對于第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，先前的動產(chǎn)抵押權人其不具有上述質權人、留置權人的主觀上的可歸責性。因此，善意取得情況下動產(chǎn)抵押權間沖突的解決，應適用本文第三章關于正常情況下動產(chǎn)抵押權之間的沖突解決方案。
另外，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權后，無權處分人有可能將抵押物出質、再設定動產(chǎn)抵押權或抵押物被留置，抵押物所有人也有可能以抵押物再設定動產(chǎn)抵押權，或在取得抵押物的占有后將抵押物出質或通過指示無權處分人將抵押物交付質權人以設定質權，也將產(chǎn)生權利沖突問題。
對此，應適用本文第三章關于權利沖突的解決方案，只是在判定質權人、動產(chǎn)抵押權人的主觀“善”、“惡”與否時會稍有差異。以質權為例：在無權處分人將抵押物出質的情況下，質權與動產(chǎn)抵押權的沖突以接受出質方善意取得質權為前提，即質權人必定為善意。但是，質權人的“善意”應是對無權處分人是“所有權人”或有“處分權”的信賴，而未必不知質物之上存在動產(chǎn)抵押權，并且質權人可能通過一定途徑得知未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權的存在。因此，對于動產(chǎn)抵押權人而言，符合質權“善意取得”構成要件的質權人既未必一定是“善意第三人”。
（二）當事人之間的債權關系
嚴格而言，善意取得的法律效果僅限于物權變動的效力。實際上，“善意取得之要件一旦具備，除生以上物權變動的效果外，尚發(fā)生所謂債之關系”。此種債的發(fā)生是以物權變動為前提，“功能在于填補物權變動對于有關當事人利益之損害”［33］。
在動產(chǎn)抵押權善意取得的情況下，當事人包括抵押物所有權人、無權處分人及善意第三人。其中，抵押物所有權人與善意第三人之間一般不會發(fā)生債的關系，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，具有法律上的原因，不構成不當?shù)美?；無權處分人與善意第三人之間，由于動產(chǎn)抵押合同不生效力，二者之間不存在合同關系，無權處分人可能會因其主觀上的惡意而負締約過失責任。
相比而言，所有權人與無權處分人間的債的關系較為復雜，本文予以重點討論如下：
第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，使得所有權之上增加了負擔，從而使所有權人遭受了不利益。此時，所有權人不能向善意第三人主張動產(chǎn)抵押權無效，而只能向無權處分人主張債法上的賠償請求權，以此作為其所有權受有限制的補償。所有權人請求權的基礎可包括以下幾種：
1. 合同
在無權處分人占有委托物的情況下，其占有為基于一定的合同關系，如借用、租賃、承攬、運輸、保管合同等。依據(jù)二者之間的合同關系，標的物所有權并未轉移且占有人沒有處分標的物的權利，其擅自設立動產(chǎn)抵押的行為屬于違約行為，應向所有權人承擔違約責任。但是，與無權處分人轉讓標的物不同，第三人善意取得動產(chǎn)抵押權僅使所有權之上受有負擔，此時如果確定無權處分人應承擔的責任？
對此，應區(qū)分第三人是否行使動產(chǎn)抵押權而具體分析：“如果第三人實行所善意取得的擔保物權，使標的物所有權發(fā)生轉移的，處分人應賠償原權利人因此遭受的損失；如果第三人取得的擔保物權因所擔保債權的實現(xiàn)等原因而消滅，則原權利人的所有權負擔消滅，處分人不負賠償標的物價款之責任，但仍應就其違約行為承擔違約責任；在第三人取得的擔保物權尚未具備實行條件之前，原權利人應可以請求處分人清償?shù)谌酥畟鶛?，以消滅第三人善意取得之擔保物權，從而達到回復標的物所有權原狀之目的”。［34］
2. 侵權行為
無權處分人擅自以他人之物設立動產(chǎn)抵押，具有主觀上的過錯，侵害了他人對標的物享有的所有權，具備侵權行為要件的［35］，應承擔侵權損害賠償責任。
在無權處分人基于合同關系占有抵押物的情況下，將發(fā)生違約責任與侵權責任的競合，所有權人可依《合同法》第一百二十二條之規(guī)定［36］，選擇行使違約損害賠償請求權，或者侵權損害賠償請求權。
3. 不當?shù)美?7］
值得注意的是，無權處分人以他人之物設立動產(chǎn)抵押，可能既不構成違約也不夠成侵權。如，甲自乙處購買一批機器設備并交付完畢，甲以所購買的機器設備設立動產(chǎn)抵押，但甲乙之間的買賣合同因乙的原因而無效，而甲在設立動產(chǎn)抵押時并不知買賣合同存在無效的事由。此時，甲、乙之間的買賣合同因乙的原因而無效，乙不得向甲主張違約責任；甲對于將購買的機器設備設立動產(chǎn)抵押，不具有主觀上的過錯，因為甲不知其對該機器設備不享有所有權，甲因此不夠成侵權；另外，由于第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，乙無法向其主張不當?shù)美Ｔ谶@種情況下，如果第三人善意取得動產(chǎn)抵押權，所有權人如何維護自己的合法權益？
筆者認為，若乙因第三人行使動產(chǎn)抵押權而喪失所有權，可向因此受有利益的主債務人主張不當?shù)美?。因為主債務人債務的消滅與乙喪失所有權之間在損益變動上具有直接的因果關系。無權處分人甲為第三人設立動產(chǎn)抵押，其一般是從主債務人處獲得利益，但如果甲是主債務人，則其對乙構成不當?shù)美?。?div style="height:15px;">
［2］王澤鑒：《動產(chǎn)擔保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得》，載《民法學說與判例研究（修訂版）》第一冊，中國政法大學出版社2005年版，第237頁。
［7］此處僅為籠統(tǒng)的說明占有的公信力使得動產(chǎn)抵押權存在可適用善意取得的可能性，對于動產(chǎn)抵押權善意取得中信賴“占有”與所有權善意取得信賴“占有”的不同之處，以及是否可基于對“動產(chǎn)抵押權登記”的信賴而善意取得動產(chǎn)抵押權等具體問題，本文將在“動產(chǎn)抵押權善意取得構成要件”部分予以詳述。
［11］王澤鑒：《動產(chǎn)擔保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得》，載《民法學說與判例研究（修訂版）》第一冊，中國政法大學出版社2005年版，第237頁。
［12］參見陳自強：《民法第九百四十八條動產(chǎn)善意取得之檢討》，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》清華大學出版社，2004年版，第251-252頁。
［13］王澤鑒：《民法物權2：用益物權?占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第184頁；我國《物權法》未明確規(guī)定“占有”的含義，也未區(qū)分直接占有、間接占有，本部分主要作理論上的探討。
［14］例如，直接占有人向第三人說明抵押人為抵押物的間接占有人，或第三人通過查看抵押人與直接占有人就抵押物簽訂的保管合同或其他僅移轉占有而未移轉抵押物所有權的合同，以確信抵押人為間接占有人。
［15］對于占有脫離物與善意取得制度的關系，理論界已基本達成共識，筆者贊同現(xiàn)行通說，詳情可參閱史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第569-578頁；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社2001年版，第185-194頁等。
［16］梁慧星：“如何理解合同法第五十一條”，《人民法院報》，2000年1月8日；轉引自葛云松：《論無權處分》，載梁慧星主編《民商法論叢》第21卷，金橋文化出版（香港）有限公司，第213頁。這是我國善意取得制度獨有的特色，主要原因在于我國立法未區(qū)分物權行為、債權行為，而《合同法》第51條又規(guī)定無權處分合同為效力待定合同。國內學者就此問題的討論主要著眼于無權處分合同效力與所有權善意取得的關系，而鮮有討論無權處分合同效力與動產(chǎn)抵押權善意取得的問題。其實單就無權處分合同效力與是否構成善意取得的關系而言，動產(chǎn)抵押權的善意取得與所有權的善意取得沒有本質上的區(qū)別，二者的區(qū)別主要在于善意取得的構成要件本身。
［24］顧祝軒：《論不動產(chǎn)物權變動“公信原則”的立法模式——“絕對的公信”與“相對的公信”之選擇》，載于孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社，2003年版，第355頁。
［28］劉春堂著：《動產(chǎn)擔保交易法研究》，臺灣三民書局1999年版，第35頁。葉金強先生對此提出異議，其認為登記可分為“在登記簿上作變動記載”與“靜態(tài)的登記簿本身”，不賦予物態(tài)變動動態(tài)公示以創(chuàng)設物權的效力與保護第三人對登記簿靜態(tài)記載的信賴之間并無沖突，且物權變動模式的選擇與登記公信力的有無并無必然的邏輯關系。詳情參見葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社，2004年版，第63頁以下。
［35］學界對于侵權行為的構成要件，有三要件說與四要件說之爭，限于本文主題，此處不做展開論述，具體內容可參見張新寶：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第74-77頁。
［36］《合同法》第122條規(guī)定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
［37］通常而言，只要無權處分人以他人財產(chǎn)為自己的債務設立動產(chǎn)抵押，皆可構成不當?shù)美５捎谶m用不當?shù)美麜r，所有權人的損失及無權處分人得利數(shù)額的確定較為復雜，在無權處分人同時構成違約或者侵權的情況下，原權利人多主張違約或侵權請求權。因此，所有權人的不當?shù)美埱髾嘀饕跓o權處分人不構成違約及侵權的情況下才有實際意義，本文便是主要針對此種情形進行分析。
