最近數(shù)年，推動平臺間的“互聯(lián)互通”一直是平臺監(jiān)管領(lǐng)域的熱點(diǎn)議題。
如何在新形勢下理解平臺間的“互聯(lián)互通”不暢的問題，并探討解決之道？
近日，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會第33期“經(jīng)濟(jì)法30人論壇”（下稱“論壇”）暨南開大學(xué)第三屆經(jīng)濟(jì)法論壇在天津市舉行。來自學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門等多位專家，圍繞“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)”主題展開討論。
與會人士認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中要平衡好“互聯(lián)互通”的積極影響與消極影響。平臺企業(yè)并不是與生俱來的壟斷者，大多是通過創(chuàng)新和技術(shù)（并非通過壟斷數(shù)據(jù)）才贏得了市場，不能要求其必須開放數(shù)據(jù)。應(yīng)當(dāng)依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，通過平臺之間的合作，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)平臺和數(shù)據(jù)的互操作。
2021年9月，針對平臺之間的相互封禁，工信部要求企業(yè)分步驟、分階段解決屏蔽網(wǎng)址鏈接問題。隨后，騰訊、阿里、字節(jié)跳動等平臺紛紛表態(tài)，按照要求進(jìn)行開放。
2021年12月，工業(yè)和信息化部網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)發(fā)展中心副主任李新社公開表示，“互連互通”中的“互”字既體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺與平臺之間、互聯(lián)網(wǎng)平臺上各應(yīng)用之間相互打開訪問壁壘，也體現(xiàn)在數(shù)據(jù)資源確權(quán)后的交易使用上。從根本上說，互聯(lián)互通是大勢所趨，可以從整體上降低網(wǎng)絡(luò)平臺上的企業(yè)交易成本，推動企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，讓網(wǎng)絡(luò)用戶更加便利地享受互聯(lián)網(wǎng)“福利”，實(shí)現(xiàn)既便民、利民又使企業(yè)得到新的增長。在互聯(lián)互通過程中，大型平臺需要自覺承擔(dān)起行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)的責(zé)任，積極主動地攜手打造新的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境，自覺維護(hù)平臺用戶的合法權(quán)益。
但今年1月11日，“微信回應(yīng)切斷抖音外鏈” 相關(guān)話題一度登上微博熱搜，也再次引發(fā)各方針對“互聯(lián)互通”的熱議。前一日，有抖音用戶稱抖音鏈接在微信內(nèi)無法直接打開，也無法復(fù)制完成跳轉(zhuǎn)，甚至要通過圖片OCR（文字識別）進(jìn)行文字提取。微信對此回應(yīng)：微信堅決打擊給用戶造成誘導(dǎo)、騷擾的特殊字符集、特殊標(biāo)識、特殊代碼和各類口令。
何為平臺間的“互聯(lián)互通”？天津市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官張軍強(qiáng)在論壇上表示，互聯(lián)互通主要目的是為了破除“圍墻花園”，實(shí)現(xiàn)平臺之間的互操作性。在技術(shù)上，互操作性是通過相互開放API接口，讓其他平臺、經(jīng)營者可以訪問被訪問平臺的信息和數(shù)據(jù)。
張軍強(qiáng)認(rèn)為，當(dāng)下的“互聯(lián)互通”主要是基于應(yīng)用層面的協(xié)議進(jìn)行的，但伴隨技術(shù)發(fā)展，未來的理想狀況是從底層協(xié)議進(jìn)行的“互聯(lián)互通”。
張軍強(qiáng)表示，互聯(lián)互通存在兩方面的影響。從積極角度，首先，互聯(lián)互通能破除大型平臺的鎖定效應(yīng)。大型平臺存在“贏者通吃”的局面，小企業(yè)很難顛覆固化的競爭格局，而互聯(lián)互通能為中小企業(yè)提供更多、更充分的競爭機(jī)會。其次，互聯(lián)互通能夠促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通。數(shù)據(jù)是重要的生產(chǎn)要素，在互聯(lián)互通的情況下，數(shù)據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)流通，產(chǎn)生衍生數(shù)據(jù)，并發(fā)揮出真正的價值。最后，互聯(lián)互通能提升消費(fèi)者福利。除便利消費(fèi)者操作外，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通之后，可為技術(shù)創(chuàng)新提供更多可能，進(jìn)而造福消費(fèi)者。
但在張軍強(qiáng)看來，互聯(lián)互通也存在消極影響。其一，可能會降低平臺企業(yè)創(chuàng)新積極性。如果強(qiáng)制企業(yè)進(jìn)行互聯(lián)互通，企業(yè)可能會通過遏制自身發(fā)展，使得規(guī)模低于互聯(lián)互通對平臺企業(yè)設(shè)置的門檻。
其二，可能會引發(fā)搭便車、流量劫持等不正當(dāng)競爭行為。張軍強(qiáng)指出，目前法院審理的新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量較多。這些案件顯示，當(dāng)下存在群控軟件，用于批量加好友、批量點(diǎn)評和刪帖；還存在流量劫持，相互干擾流量、誘導(dǎo)分享等行為?！叭绻脚_之間徹底實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，可能會為黑灰產(chǎn)發(fā)展大開方便之門?！睆堒姀?qiáng)指出。
其三，可能會危害平臺和用戶的數(shù)據(jù)安全。在互聯(lián)互通之后，數(shù)據(jù)挖掘會更加便利，也會帶來數(shù)據(jù)搬運(yùn)、盜取、篡改等的風(fēng)險。
其四，可能會導(dǎo)致平臺之間共謀的橫向壟斷行為。張軍強(qiáng)表示，如果完全實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，將一定程度上為不同平臺進(jìn)行共謀提供機(jī)會。
要深入理解“互聯(lián)互通”議題，便不可回避一個重要的概念——必需設(shè)施。
深圳大學(xué)特聘教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄介紹了目前學(xué)術(shù)界對于平臺互聯(lián)互通的兩種主要觀點(diǎn)，其一，看重平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，認(rèn)為大平臺成功依靠的是大數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)構(gòu)成“必需設(shè)施”，應(yīng)無條件向第三方開放，包括競爭對手。其二則認(rèn)為，技術(shù)和創(chuàng)新是平臺發(fā)展的根本，一般情況下不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性要求它們與競爭者共享自己的數(shù)據(jù)。
何為“必需設(shè)施”？作為一個法律原則，“必需設(shè)施原則” (Essential Facility Doctrine)的思想最早源于美國。在1912 年的“終端鐵路案”中，終端鐵路公司及其旗下的 14 家鐵路公司掌握著跨越密西西比河進(jìn)出圣·路易斯市的跨河設(shè)施，并且拒絕提供給與之具有競爭關(guān)系的運(yùn)輸企業(yè)使用。聯(lián)邦最高法院審理認(rèn)為，其他運(yùn)輸公司進(jìn)出圣·路易斯市必須使用跨河設(shè)施，但它們在事實(shí)上又無法自行建造這些設(shè)施。據(jù)此，終端鐵路公司被要求允許其競爭對手以非歧視的方式使用這些設(shè)施。
2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱《指南》），將“必需設(shè)施原則”引入到數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，指出“控制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進(jìn)行交易”可能會構(gòu)成反壟斷法中濫用市場支配地位中的拒絕交易的行為。
但《指南》也規(guī)定，認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。
王曉曄認(rèn)為，對于“必需設(shè)施原則”應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用。平臺企業(yè)并不是與生俱來的壟斷者，大多是通過創(chuàng)新和技術(shù)（并非通過壟斷數(shù)據(jù)）才贏得了市場，不能要求其必須開放數(shù)據(jù)。王曉曄建議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，通過平臺之間的合作，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)平臺和數(shù)據(jù)的互操作。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北也認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域下，應(yīng)當(dāng)審慎適用必需設(shè)施原則。
數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，必需設(shè)施理論能否適用于平臺或者適用于數(shù)據(jù)？與之前曾被廣泛討論的橋梁鐵路等設(shè)施以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利相比，平臺或者數(shù)據(jù)被認(rèn)定為必需設(shè)施的條件是否會發(fā)生變化？是否基于必需設(shè)施理論一定要向競爭對手開放？尤其是必需設(shè)施理論在適用中，是否仍然要遵循原有的濫用行為的分析框架，是否仍需要進(jìn)行市場力量的評估和競爭損害分析來認(rèn)定平臺或數(shù)據(jù)是否能夠適用必需設(shè)施理論或者構(gòu)成必需設(shè)施？“上述問題仍有待進(jìn)一步研究?！泵涎惚北硎?。
孟雁北指出，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，如果適用必需設(shè)施遵循的還是濫用行為的競爭法分析框架（界定相關(guān)市場、分析在相關(guān)市場是否有支配地位、是否構(gòu)成濫用、相應(yīng)競爭損害分析等），“平臺或數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施，相對來講爭議不是很大?！钡牵绻J(rèn)定某平臺或者某些數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設(shè)施后直接要求開放平臺端口或數(shù)據(jù)(弱化了對相關(guān)市場界定、市場力量評估、競爭損害評估的分析甚至不做相應(yīng)分析，僅要求構(gòu)成必需設(shè)施)，將會對數(shù)字市場的反壟斷理論和制度構(gòu)建帶來諸多挑戰(zhàn)。其中，最大挑戰(zhàn)是對反壟斷法的立法目標(biāo)和分析框架的影響。
“在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷法的立法目標(biāo)和分析框架是否應(yīng)該根據(jù)新技術(shù)的變革作出相應(yīng)調(diào)整，需要更多的實(shí)踐觀察和更深入的理論思考。”孟雁北表示。
王曉曄此前在接受財經(jīng)E法采訪時表示，實(shí)際上，美國現(xiàn)在基本不再適用“必需設(shè)施”，學(xué)界也普遍認(rèn)為這個理論會損害權(quán)利人的投資動機(jī)，長遠(yuǎn)看會減少競爭，進(jìn)而損害消費(fèi)者利益。
如何在實(shí)務(wù)中“審慎適用”必需設(shè)施原則，并平衡好互聯(lián)互通的積極影響與消極影響？
《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第3項禁止“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”（“惡意不兼容”），以“惡意”和“產(chǎn)品不兼容”為要素。
但張軍強(qiáng)指出，首先，不能認(rèn)定所有拒絕互聯(lián)互通的行為都具有惡意。換言之，拒絕互聯(lián)互通，不等于《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“惡意不兼容”。他表示，“惡意不兼容認(rèn)定要件要求是非常高的，要進(jìn)行具體分析”。
其次，互聯(lián)互通應(yīng)當(dāng)限制在無競爭關(guān)系中的平臺或應(yīng)用之間。張軍強(qiáng)以支付平臺為例指出，不同支付平臺就無需進(jìn)行互聯(lián)互通。張軍強(qiáng)強(qiáng)調(diào)，競爭關(guān)系應(yīng)當(dāng)包含潛在競爭關(guān)系，但不應(yīng)當(dāng)包含下游市場。
最后，對于頗受關(guān)注的“接受外鏈”類的互聯(lián)互通。張軍強(qiáng)分析，大型平臺的部分利益會因互聯(lián)互通而發(fā)生讓渡，也使得中小型公司獲得更多流量和交易機(jī)會。但與此同時，互聯(lián)互通也增加了大型平臺的運(yùn)營成本。
因此，“應(yīng)當(dāng)建立合理的利益分配機(jī)制，以改變大型平臺的公平扭曲，在特殊情況下應(yīng)當(dāng)建立數(shù)據(jù)防火墻制度。”張軍強(qiáng)建議。
中南財經(jīng)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、湖北省法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會會長劉大洪指出，伴隨平臺不斷利用數(shù)據(jù)和算法強(qiáng)化市場力量、傳導(dǎo)行業(yè)優(yōu)勢，以“圍墻花園”為典型特征的封閉式平臺生態(tài)系統(tǒng)也在逐漸形成。
“圍墻花園（walled garden）”是對數(shù)字平臺壟斷問題的描繪，其模糊了封閉和開放的簡單二元對立：有時候為花園筑起高墻，呈現(xiàn)的面貌并不是令人反感和厭惡的封閉，而是很巧妙、讓用戶心甘情愿地停留在其所謂的生態(tài)之中。
劉大洪認(rèn)為，解決“圍墻花園”問題事關(guān)數(shù)字經(jīng)濟(jì)走向深度治理。在他看來，法律制度應(yīng)當(dāng)跟上數(shù)字經(jīng)濟(jì)變革的步伐，及時進(jìn)行理念和方法的深度變遷，利用技術(shù)力量促進(jìn)市場力量，精準(zhǔn)識別和查處損害市場競爭秩序的行為。
中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會會長、北京大學(xué)博雅特聘教授張守文則表示，產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的經(jīng)濟(jì)法，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代應(yīng)當(dāng)逐步完善并實(shí)現(xiàn)“有效規(guī)制”。
張守文建議，未來應(yīng)形成“適度監(jiān)管”與“發(fā)展性監(jiān)管”。具體而言，應(yīng)將“促進(jìn)性規(guī)范”與“限禁型規(guī)范”有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)形成面向發(fā)展的“適度監(jiān)管”。此外，監(jiān)管應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“發(fā)展導(dǎo)向”，切實(shí)保障和促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在法治框架下構(gòu)建“發(fā)展性監(jiān)管”。
