監(jiān)護(hù)的確立與終止
今天我們聊的題目是監(jiān)護(hù)的確立與終止，這個問題應(yīng)該說是監(jiān)護(hù)制度中一項非常重要的內(nèi)容。
第 二 篇
-THE SECOND-
01
監(jiān)護(hù)人的確立
（監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立問題）
（四）指定監(jiān)護(hù)
剛才我們講有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，確定監(jiān)護(hù)人的時候應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿，但是如果協(xié)議不成呢？剛才說的祖父母和外祖父母協(xié)商不了，達(dá)不成協(xié)議，或者祖父母說他們應(yīng)該擔(dān)任，或者外祖父母說他們應(yīng)該擔(dān)任，再或者協(xié)議確定祖父母擔(dān)任，被監(jiān)護(hù)人不同意，被監(jiān)護(hù)人想讓外祖父母擔(dān)任，這必然發(fā)生爭議。這時候應(yīng)當(dāng)怎么辦？這時候就要指定監(jiān)護(hù)，這是《民法典》第三十一條規(guī)定的：對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。這是由村民委員會、居民委員會或者民政部門來指定監(jiān)護(hù)人，或者由人民法院來指定監(jiān)護(hù)人。
大家要注意，《民法典》的規(guī)定跟以前《民法通則》的規(guī)定是有所不同的，以前《民法通則》當(dāng)中規(guī)定協(xié)議不成有爭議的，是要由住所地的村民委員會、居民委員會指定，對指定不服的，向人民法院提起申請。按照《民法通則》的規(guī)定，村民委員會、居民委員會指定是必經(jīng)程序，法院沒有經(jīng)過讓其來指定不能去受理，只有當(dāng)事人對其指定不服才可以申訴到法院，請求法院來指定，來解決糾紛。《民法典》的規(guī)定不同，有關(guān)爭議的當(dāng)事人可以不經(jīng)過被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定，直接向人民法院申請，起訴到人民法院，提請人民法院直接來指定。由人民法院直接指定的也好，由被監(jiān)護(hù)人住所地的村民委員會、居民委員會或者民政部門指定的監(jiān)護(hù)人也好，都屬于指定監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)也是確立監(jiān)護(hù)人的一種方式。
這里有個問題，有爭議確定不下來監(jiān)護(hù)人并要求法院進(jìn)行指定，或者申請到法院去指定的，法院又不可能立即、直接去指定，這時候誰來當(dāng)監(jiān)護(hù)人？這就涉及到一個問題就是臨時監(jiān)護(hù)。臨時監(jiān)護(hù)是指在沒有確定監(jiān)護(hù)人以前，臨時擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的一種監(jiān)護(hù)制度。這有好幾種情況，第一情況是《民法典》第三十一條當(dāng)中第三款規(guī)定：依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人。這是在指定以前沒有確定下來，如果被監(jiān)護(hù)人處于無人保護(hù)臨時狀態(tài)的情況下，那就是臨時監(jiān)護(hù)?？梢該?dān)任臨時監(jiān)護(hù)人的包括住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門有關(guān)組織都可以。有關(guān)組織就是有權(quán)利提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格的組織，或者對監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督的有關(guān)組織。
還有一種情況就是后面我們會談到的撤銷監(jiān)護(hù)人，如果有關(guān)當(dāng)事人請求撤銷監(jiān)護(hù)人的時候，由法院另行指定監(jiān)護(hù)人，他提起撤銷監(jiān)護(hù)人，到法院另行指定監(jiān)護(hù)人，也有無人保護(hù)狀態(tài)，這時候也是有個臨時監(jiān)護(hù)，需要確立臨時監(jiān)護(hù)人。臨時監(jiān)護(hù)人他就是監(jiān)護(hù)人，他要履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，如果一旦指定監(jiān)護(hù)人確定了，他的監(jiān)護(hù)職責(zé)也就終止了。指定監(jiān)護(hù)人一旦被指定了，他就是監(jiān)護(hù)人，沒有被指定以前是臨時監(jiān)護(hù)人，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。一經(jīng)指定以后，指定監(jiān)護(hù)人不得擅自變更，所以你指定我，我不能擔(dān)任，那怎么辦呢？你指定我，我也不愿意擔(dān)任，你可以請求法院更換（變更），但是你不能說我不愿意擔(dān)任我就不愿意，這是不可以的，或者你私下跟別人協(xié)商你來擔(dān)任，我不擔(dān)任，這也是不行的。你擅自變更指定，仍然要承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，不能免除監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。
這一條我們大家要注意，協(xié)議監(jiān)護(hù)是通過協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人，協(xié)商不成的時候，通過指定來指定監(jiān)護(hù)人，在指定監(jiān)護(hù)人以前設(shè)立臨時監(jiān)護(hù)人，這都是確立監(jiān)護(hù)人。確立的監(jiān)護(hù)人應(yīng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)人可以把監(jiān)護(hù)職責(zé)的一部分內(nèi)容委托給他人履行，這種情況下有人把它叫做委托監(jiān)護(hù)。委托監(jiān)護(hù)不同于協(xié)議監(jiān)護(hù)，委托監(jiān)護(hù)當(dāng)中受托人不是監(jiān)護(hù)人，他可以根據(jù)委托協(xié)議履行一定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，但他不是監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人在委托監(jiān)護(hù)期間造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人仍然是要承擔(dān)責(zé)任的。至于受托人承不承擔(dān)責(zé)任是根據(jù)他們的協(xié)議來確定的，這是他們內(nèi)部的問題，受托人他要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。一定要注意委托監(jiān)護(hù)和協(xié)議監(jiān)護(hù)是不同的，委托監(jiān)護(hù)不屬于變更監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人是不能擅自變更的。監(jiān)護(hù)人只能把一定的職責(zé)交給他人，現(xiàn)在現(xiàn)實當(dāng)中很多父母出去打工了，把未成年子女交給其他親屬來看管、來教育、來保護(hù)。煙臺的中學(xué)教育質(zhì)量挺好的，親戚朋友把孩子送到你這里來上學(xué)，讓你幫忙看著，都屬于委托監(jiān)護(hù)，并不是變更監(jiān)護(hù)。
從這幾種監(jiān)護(hù)方式我們可以看出，我們國家確實建立了以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護(hù)為補助，國家監(jiān)護(hù)為保障，這樣的一個完整的監(jiān)護(hù)體系。家庭監(jiān)護(hù)是基礎(chǔ)，家庭中的父母、近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，其法定義務(wù)。沒有這些親屬的時候，社會、其他的愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，村民委員會、居民委員會可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。這些都不行、不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的時候，最后是由民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。民政部門是最后一道防線，都沒有人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的時候，民政部門來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，這是整個的監(jiān)護(hù)體系。前面我們講的這幾種確定監(jiān)護(hù)人的方式針對的是無完全民事行為能力的人，即未成年人和無民事行為能力和限制民事行為能力的成年人。
在監(jiān)護(hù)設(shè)立當(dāng)中，《民法典》特別規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，也就是成年人的監(jiān)護(hù)問題，這是《民法典》第三十三條的規(guī)定：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。這里講的是意定監(jiān)護(hù)，即由成年人自己選擇監(jiān)護(hù)人。前面講的對無民事行為能力、限制民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)，這個監(jiān)護(hù)人的確立都不是他自己的意思決定的，只是說在指定監(jiān)護(hù)人的時候，或者協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人的時候，也應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿，但是監(jiān)護(hù)人最終不是由他來確定的。意定監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人在自己具有完全民事行為能力的期間，自己確定的監(jiān)護(hù)人，意定就是由他的意思決定，這項制度主要是針對的老齡化社會來設(shè)計的。具有完全民事行為能力的成年人，將來可能會喪失民事行為能力或者是部分喪失，會有意志不清醒的時候，特別是進(jìn)入老年社會以后，老年人到了一定的年齡，由于各種因素，得了老年癡呆，管不了自己的時候，誰來管呢？當(dāng)然是親屬管了，《民法典》第二十八條有規(guī)定。
他自己能不能確定自己未來老年時的監(jiān)護(hù)人？這就是意定監(jiān)護(hù)的問題，《民法典》規(guī)定成年人在具有民事行為能力期間，他可以自己確定將來誰來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人在簽訂監(jiān)護(hù)協(xié)議的時候，都必須是具有完全民事行為能力的，如果他本身當(dāng)時就不具有完全民事行為能力，那恐怕就不行。因為他具有完全民事行為能力，對自己將來以后喪失行為能力時，對事務(wù)的處理，要由他最相信的人、最可靠的人來負(fù)責(zé)才放心，他完全可以提前確定；一旦確定以后，當(dāng)他喪失了行為能力和部分喪失行為能力的時候，協(xié)議當(dāng)中確定的監(jiān)護(hù)人，就應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，就成為監(jiān)護(hù)人。
意定監(jiān)護(hù)是很重要的一項制度，怎么能夠保障意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是當(dāng)事人的真實意愿呢？這是一個很重要的問題，《民法典》當(dāng)中只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)以書面形式，所以只是口頭的協(xié)議是不行的。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議必須是書面的，這是一個基本的形式要件。從實質(zhì)要件上來講，被監(jiān)護(hù)人在訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議的時候，必須是具有完全民事行為能力的人。也就是說，他的認(rèn)識能力是正常的，完全能夠認(rèn)識到行為的性質(zhì)和后果，有時候年齡大的人往往認(rèn)識不到這些，有的人看起來是有行為能力，實際上其意識已經(jīng)并不是那么清楚了?，F(xiàn)在一些人常常被忽悠，上門推銷的人可能叫一聲干爹干媽，他們就高興的了不得了，送了兩斤雞蛋就覺得好，覺得他的話最可信了，回頭簽個監(jiān)護(hù)協(xié)議，這就麻煩了。所以你必須要證明他當(dāng)時確實是具有完全民事行為能力的，能夠認(rèn)識到自己行為的后果，有完全的辨認(rèn)能力，而不是處于認(rèn)識能力不足的狀態(tài)。你要考慮這個協(xié)議必須是雙方自愿的，不是受到欺詐的，不是受騙的，這個協(xié)議才真實有效。嚴(yán)格來講在成人監(jiān)護(hù)上，各個國家都有較強的監(jiān)督機制，將來我們國家怎么來監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)，特別是成年監(jiān)護(hù)，意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)，這是一個很重要的問題。當(dāng)然民政部門可能要多擔(dān)任一些監(jiān)督職責(zé)。以上是關(guān)于監(jiān)護(hù)人的確立問題。
02
監(jiān)護(hù)的終止
監(jiān)護(hù)終止的問題就比較簡單了，監(jiān)護(hù)終止就是監(jiān)護(hù)關(guān)系結(jié)束?！睹穹ǖ洹返谌艞l特別規(guī)定了監(jiān)護(hù)終止的情形。依《民法典》第三十九條規(guī)定，有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力。這也就是沒有設(shè)立監(jiān)護(hù)的根據(jù)，不需要了，因為監(jiān)護(hù)是為了保護(hù)無完全民事行為能力人，現(xiàn)在被監(jiān)護(hù)人有了完全民事行為能力了，那當(dāng)然監(jiān)護(hù)就失去了必要性。取得完全民事行為能力，指的是未成年人，未成年人什么時候取得完全民事行為能力？第一，年滿18周歲；第二，年滿16周歲以自己的勞動收入為主要生活來源，法律規(guī)定視為完全民事行為能力人，那就取得了民事行為能力?；謴?fù)完全民事行為能力，是針對無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人來說的，這樣的被監(jiān)護(hù)人才存在民事行為能力的恢復(fù)。（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力。因為監(jiān)護(hù)人喪失了監(jiān)護(hù)能力，就不具備擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格，沒有這樣的行為能力了，那當(dāng)然監(jiān)護(hù)就終止了，這個監(jiān)護(hù)關(guān)系終止就會另外確立監(jiān)護(hù)關(guān)系。（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡。主體不在了，監(jiān)護(hù)關(guān)系必然要有雙方主體，有一方主體沒有了，關(guān)系就不存在了。（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形主要是兩個：第一，變更；第二，撤銷。前面我講的監(jiān)護(hù)人不愿意當(dāng)或者不能當(dāng)或者有困難，請求變更，那你可以變更，變更以后就另行確定監(jiān)護(hù)人。再一個就是撤銷，撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。
關(guān)于撤銷監(jiān)護(hù)，《民法典》當(dāng)中特別規(guī)定了一條，就是第三十六條關(guān)于撤銷監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定。監(jiān)護(hù)資格的撤銷，必須要有法定的事由，必須要有有關(guān)當(dāng)事人的申請，必須要由人民法院作出裁決，撤銷當(dāng)中要有這三個條件。撤銷監(jiān)護(hù)人資格是法院的職權(quán)，其他部門、其他機關(guān)不具有這個職權(quán)。前面提到的居民委員會、村民委員會、民政部門可以指定監(jiān)護(hù)人，但是沒有權(quán)利撤銷監(jiān)護(hù)人的資格，這是法院的職權(quán)，必須由法院作出裁決；第二，法院不能主動行使職權(quán)，必須由有關(guān)個人或者組織申請，法院不能看哪個監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，就決定撤銷他，那是不行的，得有人申請才可以；第三，法院撤銷的時候必須要有法定事由，你要有根據(jù)。這個事由就是三項：（1）監(jiān)護(hù)人實施了嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（2）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（3）實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。
《民法典》第三十六條第二款當(dāng)中規(guī)定了哪些人可以申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格，第三十六條第二款規(guī)定：本條規(guī)定的有關(guān)個人、組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。這一些部門可以說都是對監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)有一定的監(jiān)督職能的，這些組織都是相關(guān)法律規(guī)定了它有保護(hù)相關(guān)人員的職責(zé)的組織。比如殘疾人聯(lián)合會，《殘疾人保護(hù)法》里確定他要保護(hù)殘疾人的合法權(quán)利，婦女聯(lián)合會也是這樣。未成年人組織、學(xué)校、依法成立老年人組織都是法律賦予其保護(hù)未成年人、老年人職責(zé)的，所以這些組織有權(quán)利申請法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格。
撤銷監(jiān)護(hù)人資格的法定事由一旦經(jīng)審查屬實，法院就有權(quán)作出裁決，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。撤銷以后要另行指定監(jiān)護(hù)人，這就回到了指定監(jiān)護(hù)人的問題。前面我們提到的臨時監(jiān)護(hù)，要求撤銷的時候，法院還在審理當(dāng)中沒有撤銷，誰來保護(hù)被監(jiān)護(hù)人？這就要設(shè)立臨時監(jiān)護(hù)，安排臨時的監(jiān)護(hù)措施。臨時監(jiān)護(hù)人履行臨時監(jiān)護(hù)措施還不同于監(jiān)護(hù)人不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況下的臨時的保護(hù)。我以前講過監(jiān)護(hù)人職責(zé)的問題，《民法典》第三十四條最后一款規(guī)定：監(jiān)護(hù)人因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時生活照料措施。這不屬于臨時監(jiān)護(hù)，它是臨時的生活照料措施，以前我提到過，這一款是《民法典》新加的，針對的是這次武漢疫情出現(xiàn)的新情況，武漢發(fā)生疫情的時候，父母監(jiān)護(hù)人都住院了，未成年人怎么辦呢？這時候沒有人來照料生活，這也不是父母不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，你去請求更換、撤銷，不是這樣的。這時候居民委員會、村民委員會或者民政部門要安排臨時生活照料，它不是臨時監(jiān)護(hù)，這是我們要注意的問題。
剛才我提到的撤銷監(jiān)護(hù)，法院一旦撤銷了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，那就應(yīng)該重新指定監(jiān)護(hù)人。撤銷監(jiān)護(hù)以后，監(jiān)護(hù)當(dāng)然終止，但是因為監(jiān)護(hù)人的原因，被撤銷了監(jiān)護(hù)資格，在一定情況下，他還可以恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格。撤銷監(jiān)護(hù)以前我們講過，撤銷監(jiān)護(hù)發(fā)生效力有兩個問題：一是被撤銷監(jiān)護(hù)資格的法定扶養(yǎng)義務(wù)不能免除，你雖然不是監(jiān)護(hù)人了，但是法定扶養(yǎng)義務(wù)仍然要履行。最近好幾個報道就是撤銷了父母監(jiān)護(hù)資格，有的撤銷父親的監(jiān)護(hù)資格，有的撤銷母親的監(jiān)護(hù)資格。父母的監(jiān)護(hù)資格被撤銷了，但是父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)不能免除，仍然要履行撫養(yǎng)義務(wù)，他們?nèi)匀灰Ц稉狃B(yǎng)費。不能說你不是監(jiān)護(hù)人了，你就什么都不管了，這樣是不可以的。
二是如果被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被撤銷監(jiān)護(hù)資格的，一定情況下可以恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格，這是《民法典》第三十八條的規(guī)定。被撤銷監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)人，如果是父母或者子女，如果他以后確有了悔改表現(xiàn)，并且他不是因為對監(jiān)護(hù)人實施犯罪行為而撤銷監(jiān)護(hù)資格的，他可以請求人民法院恢復(fù)他的監(jiān)護(hù)人資格。人民法院如果經(jīng)過審理認(rèn)為他并不是對被監(jiān)護(hù)人實施犯罪行為的，確實有悔改的表現(xiàn)，而且征求了被監(jiān)護(hù)人的意愿，得到了被監(jiān)護(hù)人的同意，這時候可以作出裁決，撤銷原來的判決，恢復(fù)被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的監(jiān)護(hù)資格。一經(jīng)恢復(fù)，法院原來的指定監(jiān)護(hù)就終止了，這是關(guān)于監(jiān)護(hù)的終止問題。
關(guān)于監(jiān)護(hù)終止剛才我們談了四種情況，從這四種情況可以看出來，有的就是終止了，不會再有監(jiān)護(hù)了，比如說第一種原因造成的，監(jiān)護(hù)就是終止了，不會再有監(jiān)護(hù)了。其他情況監(jiān)護(hù)雖然是終止了，但是還需要監(jiān)護(hù)，那就是第三十九條所規(guī)定的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。前面我們講的四個原因當(dāng)中，第二個監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力的、第三個被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡、第四個人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形，都需要重新確定監(jiān)護(hù)人，因為被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)。
“郭明瑞老師聊民法”監(jiān)護(hù)的確立與終止
