【作者】陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院博雅講席教授、博士生導(dǎo)師）
【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《政治與法律》2022年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪可以區(qū)分為以暴力或者脅迫為手段的普通強(qiáng)奸罪和其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的手段具有特殊性，它是暴力或者脅迫等強(qiáng)制手段以外的其他手段。其他手段的特征是與暴力或者脅迫手段具有相當(dāng)性。采用強(qiáng)制手段的普通強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，同樣，準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的其他手段也應(yīng)當(dāng)具有違背婦女意志的性質(zhì)。根據(jù)司法解釋和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國刑法中其他手段構(gòu)成的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪可以分為三種類型：第一種是麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪；第二種是欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪；第三種是趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。這三種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪在強(qiáng)奸手段的認(rèn)定上各有不同特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以是否違背婦女意志為基準(zhǔn)，結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行判斷。
關(guān)鍵詞：準(zhǔn)強(qiáng)奸罪；麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪；欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪；趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪
目次
一、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的特征與分類
二、麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
三、欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
四、趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
五、結(jié)語
強(qiáng)奸罪是各國刑法通常都規(guī)定的罪名。當(dāng)然，各國刑法對強(qiáng)奸罪的規(guī)定存在某些差異。我國刑法設(shè)立了單一的強(qiáng)奸罪罪名，并且根據(jù)強(qiáng)奸手段不同而區(qū)分為暴力或者脅迫手段的強(qiáng)奸罪和其他手段的強(qiáng)奸罪。其中，暴力或者脅迫手段的強(qiáng)奸罪屬于普通強(qiáng)奸罪，而其他手段的強(qiáng)奸罪屬于準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。有些國家的刑法則對普通強(qiáng)奸罪和準(zhǔn)強(qiáng)奸罪分別設(shè)置罪名。筆者擬對其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的定性問題進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究。
一
準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的特征與分類
根據(jù)我國《刑法》第236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪具有三種行為類型，即以暴力為手段的強(qiáng)奸罪、以脅迫為手段的強(qiáng)奸罪和其他手段的強(qiáng)奸罪。從刑法規(guī)定來看，前兩種強(qiáng)奸罪的手段內(nèi)容是明確的，這就是暴力和脅迫，第三種強(qiáng)奸罪的手段內(nèi)容則具有概然性，這是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)采用了空白規(guī)定的立法方式。
在世界各國刑法中，強(qiáng)奸罪是妨害性自主的犯罪，目前越來越多的國家將強(qiáng)奸罪修改為強(qiáng)制性交罪，主要目的是將強(qiáng)奸罪的主體由男性擴(kuò)張到婦女，強(qiáng)奸罪的客體則由婦女?dāng)U張到男性。例如，日本在2017年6月23日法律第72號將強(qiáng)奸罪修正為強(qiáng)制性交罪。當(dāng)然，在日本刑法中強(qiáng)制性交罪的主要案件類型還是強(qiáng)奸婦女。為表述方便，筆者于本文中對其他國家刑法中的強(qiáng)制性交罪仍然稱為強(qiáng)奸罪。各國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的罪名設(shè)置，基本上可以分為兩種立法例。
第一種立法例是除了強(qiáng)奸罪的基本罪名之外，同時(shí)設(shè)立補(bǔ)充罪名。例如《日本刑法典》第177條規(guī)定的普通強(qiáng)奸罪，是指以暴力或者脅迫手段奸淫13歲以上女子的行為，這是強(qiáng)奸罪的基本罪名，其強(qiáng)奸手段限于暴力和脅迫。此外，《日本刑法典》第178條第2款又規(guī)定了準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，是指乘女子心神喪失或者不能抗拒，或者使女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的行為。由此可見，普通強(qiáng)奸罪與準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的主要區(qū)別就在于強(qiáng)奸手段的不同：普通強(qiáng)奸罪的手段是暴力或者脅迫，而準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的手段是乘女子心神喪失或者不能抗拒和使女子心神喪失或者不能抗拒。這里的“乘”是指利用既存之狀態(tài)，其造成心神喪失或不能抗拒狀態(tài)的原因則非所問；“使”是指采用某種手段造成心神喪失或不能抗拒，至于何種手段則并無限制。由此可見，《日本刑法典》對準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的手段并未予以明確描述，而是對該種手段所造成的結(jié)果狀態(tài)做了規(guī)定。這種手段模糊化而結(jié)果明晰化的規(guī)定方法，有利于對準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的行為方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。
第二種立法例是設(shè)立單一的強(qiáng)奸罪名，但在暴力或者脅迫手段以外，同時(shí)規(guī)定了其他手段的強(qiáng)奸罪。例如，《美國模范刑法典》第213.1條規(guī)定了強(qiáng)奸和相關(guān)犯罪，指出：“男性與不是其配偶的女性性交，存在下列情形時(shí)，構(gòu)成強(qiáng)奸：（a）行為人以武力或者以即將造成的任何人死亡、嚴(yán)重身體傷害、極度痛苦或者實(shí)施綁架相威脅，致使該婦女屈從；或者（b）行為人在該女性不知曉的情況下，通過使用藥物、致醉物或者令該女性不能抵抗的其他手段，實(shí)質(zhì)減弱該女性對自己行為的理解或者控制能力；或者（c）該女性處于無意識狀態(tài)；或者（d）該女性不滿10歲?！币陨狭信e的強(qiáng)奸行為，屬于強(qiáng)奸罪的基本情形。在上述條文中，（a）規(guī)定的是暴力或者脅迫的普通強(qiáng)奸罪；（b）規(guī)定的是暴力或者脅迫以外的其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。在（b）規(guī)定的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，除了列舉使用藥物、致醉物以外，還規(guī)定了令該女性不能抵抗的“其他手段”。我國學(xué)者指出：“這里所謂的其他手段，并非指上述類型尚未窮盡的某一具體強(qiáng)奸手段，而是指一種表述方式，即用'其他’一詞來概括沒有被列舉到的任何強(qiáng)奸手段?！币簿褪钦f，這里的其他手段不屬于前面所列舉的使用藥物、致醉物手段之未窮盡的手段，而是指與之并列的其他強(qiáng)奸手段。尤其是在這里的其他手段之前加上“令該女性不能抵抗”這一限定詞，對于正確界定其他手段具有重要的參考價(jià)值。
在上述兩種強(qiáng)奸罪的立法例中，我國刑法顯然是采用第二種立法例。對比兩種強(qiáng)奸罪的立法例可以發(fā)現(xiàn)，第二種立法例中的強(qiáng)奸罪實(shí)際上包含了第一種立法例中的普通強(qiáng)奸罪和準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。正是在這個(gè)意義上，完全可以將第二種立法例中其他手段構(gòu)成的強(qiáng)奸罪稱為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。在上述兩種立法例中可以看到，第一種立法方法對于兩種強(qiáng)奸罪的手段都在一定程度上予以明確，可以為司法認(rèn)定提供更為具體的操作規(guī)則；第二種強(qiáng)奸罪的立法方法在明文列舉暴力或者脅迫后，對于其他手段并沒有具體描述，而是采取了一種兜底條款的規(guī)定方法，不利于司法機(jī)關(guān)掌握這種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
那么，如何界定強(qiáng)奸罪的其他手段呢？筆者認(rèn)為，對于強(qiáng)奸罪的其他手段只有通過刑法的同類解釋的方法才能予以明確。兜底條款是我國刑法中較為常見的一種立法方法。我國學(xué)者指出：“兜底條款是指我國刑法規(guī)定的，在立法者無法窮盡法條需描述之情形時(shí)所采用的概括條款，通常用'其他……’或者'等’等表述方式?！庇纱丝梢姡档讞l款一般都是以概括規(guī)定的形式呈現(xiàn)的，由此將那些立法者無法窮盡的事項(xiàng)全部予以涵括。兜底條款使刑法規(guī)定具有一定的解釋空間，實(shí)際上是立法機(jī)關(guān)將進(jìn)一步明確某項(xiàng)法律規(guī)定內(nèi)容的權(quán)限讓渡給司法機(jī)關(guān)。在我國刑法中，兜底條款是以列舉性規(guī)定為前置內(nèi)容的，在這個(gè)意義上的兜底條款并不是完全的空白規(guī)定，而是具有框架立法的特征?？蚣芰⒎ㄊ侵冈瓌t性或者概然性的立法方法，相對于精細(xì)立法而言，框架立法當(dāng)然是粗疏的，但它畢竟為兜底條款的解釋提供了某種參照依據(jù)，因而兜底條款的內(nèi)容并非完全無跡可尋。我國學(xué)者認(rèn)為兜底條款具有對列舉規(guī)定的附隨性特征，指出，“犯罪行為的復(fù)雜性和立法者預(yù)見能力的有限性，決定了立法者無法窮盡可能發(fā)生的一切事實(shí)并對其進(jìn)行類型化的逐一列舉。兜底條款的設(shè)置，是為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，彌補(bǔ)列舉性規(guī)定不周延的缺陷，防止將列舉性規(guī)定以外的法益侵害行為遺漏于構(gòu)成要件之外。兜底條款總是附隨于列舉性規(guī)定出現(xiàn)在構(gòu)成要件中，這就決定了兜底條款具有附隨性的特點(diǎn)，不可能脫離列舉性規(guī)定而獨(dú)立存在”。因此，對兜底條款的解釋就必須以列舉規(guī)定為依歸，這就是同類解釋的真諦之所在。
同類解釋是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個(gè)一般性的類別，就應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。同類解釋不是孤立地對某個(gè)法律詞語做出語義解釋，而是強(qiáng)調(diào)概念的體系化，盡可能避免概念含義的沖突。在同類解釋中，將一定的法律概念置于特定的法律語境中，以明確的法律規(guī)定為根據(jù)對模糊的法律規(guī)定進(jìn)行解釋，使其獲得明確的含義。因此，同類解釋采用的是一種歸類的方法。在這個(gè)意義上，同類解釋是以一定的類型性思維為基礎(chǔ)的。我國學(xué)者杜宇曾經(jīng)提出合類型性解釋的概念，認(rèn)為對規(guī)范意義的探尋，必須回溯到“作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型”，對超出類型輪廓的行為，則應(yīng)予以排除。規(guī)范背后的類型是合類型性解釋的根據(jù)。在兜底條款的情況下，刑法條文的規(guī)范內(nèi)容分為兩部分，這就是列舉與其他。列舉是已知部分，而其他是未知部分。例如我國刑法對強(qiáng)奸罪方法的規(guī)定是“暴力、脅迫或者其他手段”。其中，“暴力、脅迫”的內(nèi)容是確定的，“其他手段”的內(nèi)容則是模糊的。在這種情況下，如果脫離了暴力、脅迫，對其他手段的任何理解都是偏頗的。對這里的“其他手段”就應(yīng)當(dāng)采用同類解釋的方法。同類解釋并不能簡單地等同于類比解釋，類比解釋是在兩個(gè)事物（基準(zhǔn)點(diǎn)與問題點(diǎn)）之間采用對比的方法，尋找相同點(diǎn)，以此為前提，將適用于基準(zhǔn)點(diǎn)的法律規(guī)定及于問題點(diǎn)。因此，類比解釋是解決具有類似關(guān)系的事項(xiàng)的法律適用問題。然而，在兜底條款的情況下，并不存在這種類似關(guān)系，而是存在確定規(guī)定與模糊規(guī)定之間的關(guān)系。從兜底條款中唯一獲取的信息是：模糊規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有與確定規(guī)定性質(zhì)上的同一性。這種性質(zhì)上的同一性是通過類比方法無法辨別的，只能采用合類型性的思維方法。根據(jù)這種合類型性的解釋，首先應(yīng)當(dāng)探尋一定的規(guī)范類型，然后根據(jù)這一規(guī)范類型將模糊規(guī)定的內(nèi)容清晰化。例如，在強(qiáng)奸罪兜底條款的解釋中，不能直接從暴力、脅迫推導(dǎo)出其他手段，而是應(yīng)當(dāng)穿越法條的語言屏障，提煉出該語言背后的規(guī)范類型。暴力是一種物理強(qiáng)制，而脅迫則是一種精神強(qiáng)制，因而暴力和脅迫的本質(zhì)就在于對婦女實(shí)行強(qiáng)制，利用這種強(qiáng)制而與婦女發(fā)生性關(guān)系是違背婦女意志的。暴力、脅迫背后的規(guī)范類型就是違背婦女意志的手段?；谶@一理解，刑法所規(guī)定的其他手段應(yīng)當(dāng)符合違背婦女意志的性質(zhì)。也就是說，只有具有違背婦女意志性質(zhì)的方法才能歸屬于強(qiáng)奸罪的其他手段。因此，暴力和脅迫只是事物的表象，事物的本質(zhì)是違背婦女意志。違背婦女意志雖然不是刑法條文所規(guī)定的內(nèi)容，但它是從我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定中推導(dǎo)出來的強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，也是強(qiáng)奸罪的規(guī)范類型的應(yīng)有之義，它對于解釋強(qiáng)奸罪的其他手段具有直接的制約性。我國學(xué)者張明楷在論及同類解釋時(shí)，對刑法中的同類關(guān)系進(jìn)行了分類，其中包括行為時(shí)的強(qiáng)制性的同類，這就是其他手段或者其他方法。張明楷指出：“根據(jù)同類解釋規(guī)則，這里的其他方法僅限于與其前面列舉的暴力、脅迫的強(qiáng)制方法作用相當(dāng)?shù)姆椒?，而非泛指一切其他方法，否則必然擴(kuò)大處罰范圍，違反罪刑法定原則。顯然，按照同類解釋規(guī)則進(jìn)行的解釋，與罪刑法定原則所禁止的類推解釋存在本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)橥惤忉屖菍π谭ㄋ?guī)定的'其他’、'等’內(nèi)容的具體化，而不是將法無明文規(guī)定的行為以犯罪論處?！币虼耍ㄟ^同類解釋獲得的強(qiáng)奸罪暴力、脅迫以外的具體方法，具有與暴力、脅迫性質(zhì)上的相同性，它屬于刑法本來之意，而不是額外添加的法外之意。
違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，它為界定強(qiáng)奸罪的其他手段提供了基準(zhǔn)。違背婦女意志是刑法所沒有明文規(guī)定的，因此在我國刑法學(xué)界對于是否將違背婦女意志確定為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)是存在爭議的，主要存在否定說與肯定說。否定說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的客觀要件是行為人使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行性交。違背婦女意志不應(yīng)作為強(qiáng)奸罪的要件，強(qiáng)奸罪的要件應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成?？隙ㄕf則認(rèn)為，奸淫是強(qiáng)奸罪的結(jié)果（目的）行為，而暴力、脅迫或者其他手段是其手段行為。由于強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女的性的自己決定權(quán)（性自主權(quán)），而婦女是否同意性交，或者說性交行為是否違背婦女的意志，成為是否侵犯婦女的性的自己決定權(quán)的表征，因此，強(qiáng)奸罪的手段行為的意義在于表明奸淫（性交）行為是在違背婦女意志的情況下實(shí)施的。既然如此，違背婦女意志應(yīng)為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。上述否定說與肯定說之爭的關(guān)鍵在于：如何正確理解違背婦女意志與暴力、脅迫或者其他手段之間的關(guān)系。否定說將違背婦女意志簡單地理解為婦女是否愿意發(fā)生性關(guān)系，只要在婦女不愿意發(fā)生性關(guān)系的情況下實(shí)施性交行為，就認(rèn)為是違背婦女意志的，而不考慮客觀上是否存在強(qiáng)制手段，因而認(rèn)為強(qiáng)奸罪不應(yīng)當(dāng)以違背婦女意志為構(gòu)成要件，只要具有強(qiáng)制行為就能成立。肯定說則將違背婦女意志作為強(qiáng)制手段的后果，將兩者結(jié)合起來考察，因而必然得出違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)的結(jié)論。筆者贊同肯定說，違背婦女意志雖然不是刑法規(guī)定，但它是從刑法規(guī)定中抽象和提煉出來的，它與暴力和脅迫手段之間具有表里關(guān)系，更為重要的是，它還能為強(qiáng)奸罪其他手段的判斷提供參照根據(jù)。
從文字表述來看，婦女意志是婦女對性行為的自主性，具有主觀的屬性。然而，并不能由此得出結(jié)論，認(rèn)為違背婦女意志之存否完全取決于婦女的主觀心理。因?yàn)槭欠駱?gòu)成強(qiáng)奸罪并不單純?nèi)Q于婦女的感受，而是應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)分析婦女被迫發(fā)生性關(guān)系的客觀原因。因此，違背婦女意志這一論斷的主體是實(shí)施強(qiáng)奸行為的人，而被害婦女則是客體。從這個(gè)意義上說，性交行為是否違背婦女意志，并非單方面取決于婦女的主觀感受，而在于行為人是否采取了暴力或者脅迫等強(qiáng)制手段。筆者認(rèn)為，在不能將違背婦女意志歸于婦女的主觀心理狀態(tài)的同時(shí)，也不能將違背婦女意志理解為行為人的主觀心理狀態(tài)。例如我國刑法學(xué)界存在將違背婦女意志歸于主觀要件的觀點(diǎn)，指出：“當(dāng)婦女不愿性交時(shí)，無論是誰，強(qiáng)行與之性交都是違背婦女意志的表現(xiàn)。因此，可以將強(qiáng)奸罪中的違背婦女意志表述為違背婦女對性交出于內(nèi)心自愿的心理態(tài)度，即明知自己未獲對方同意而強(qiáng)行與之性交的心態(tài)，故我們應(yīng)當(dāng)將違背婦女意志理解為主觀要件，只要行為人主觀上明知性交未獲對方同意，而與對方進(jìn)行性交就是違背婦女意志，哪怕對方對性交內(nèi)心是渴望的情況也不例外。”這種觀點(diǎn)將違背婦女意志看作是行為人的主觀要件，明顯不妥當(dāng)。違背婦女意志是采用強(qiáng)制手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的一種客觀狀態(tài)，這種客觀狀態(tài)真實(shí)地反映了強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，對于把握強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件具有重要參考價(jià)值。按照這一思路理解刑法所規(guī)定的暴力和脅迫等強(qiáng)制手段與違背婦女意志之間的關(guān)系，強(qiáng)制手段是原因，違背婦女意志是結(jié)果。因此，通過強(qiáng)制手段之原因確定違背婦女意志之結(jié)果，可以說是一種從原因探求結(jié)果的分析方法。
值得注意的是，我國刑法學(xué)界存在一種以不同意代替違背婦女意志的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中引入同意制度，指出：“性自治權(quán)是性犯罪所侵害的法益，因此，'拒絕’或說'不同意’也就成了性侵犯罪的本質(zhì)特征。從概念表述上看，'不同意’比'違背婦女意志’這種說法更具準(zhǔn)確性和規(guī)范性。'違背意志’一說不符合法學(xué)用語的規(guī)范性，它更多地帶有心理學(xué)上的內(nèi)容。”筆者認(rèn)為，“不同意”與“違背婦女意志”是兩種含義不同的表述：“不同意”的主體是婦女，是否同意取決于婦女的意愿。而“違背婦女意志”的主體是實(shí)施強(qiáng)制手段的行為人，其完整表述是指使用強(qiáng)制或者其他手段違背婦女意志。
在確定強(qiáng)奸罪的其他手段的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以是否違背婦女意志為基準(zhǔn)進(jìn)行衡量。對于強(qiáng)奸罪的其他手段，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱：《解答》）曾經(jīng)規(guī)定：其他手段是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如，利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進(jìn)行奸淫?！督獯稹纷鳛樗痉ń忉岆m然已經(jīng)失效，但其內(nèi)容目前仍然被我國司法機(jī)關(guān)和刑法學(xué)界采用?！督獯稹返纳鲜鲆?guī)定，并不是對強(qiáng)奸罪其他手段的完整列舉，且《解答》的規(guī)定也存在不夠準(zhǔn)確之處。例如，《解答》將利用迷信進(jìn)行欺騙歸入脅迫的手段，這并不妥當(dāng)。根據(jù)《解答》的規(guī)定，暴力是使婦女不能抗拒的手段，脅迫是使婦女忍辱屈從不敢抗拒的手段。這里涉及強(qiáng)奸罪與婦女抗拒（也稱為反抗）之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)指出，如果婦女對發(fā)生性關(guān)系進(jìn)行了反抗，這表明性關(guān)系是違背婦女意志的。然而，不能由此得出婦女反抗是強(qiáng)奸罪構(gòu)成的必備要件的結(jié)論；也就是說，不能認(rèn)為只有婦女反抗才能證明性行為是違背婦女意志的，更不能將被害人無明顯反抗行為或意思表示推定為被害人對性行為表示同意。例如，孟某等強(qiáng)奸案的裁判要旨指出：“對婦女是否同意不能以其有無反抗為標(biāo)準(zhǔn)。由于犯罪分子在實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)的客觀條件和采用的手段不同，對被害婦女的強(qiáng)制程度也相應(yīng)的有所不同，因而被害婦女對強(qiáng)奸行為的反抗形式和其他表現(xiàn)形式也會(huì)各有所異，有的因害怕或精神受到強(qiáng)制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡單地以被害婦女當(dāng)時(shí)有無反抗的意思表示，作為認(rèn)定是否同意的唯一條件?！痹诖?，裁判要旨提出了在婦女沒有反抗的情況下，考量違背婦女意志的三種標(biāo)準(zhǔn)，即不能抗拒、不敢抗拒和不知抗拒，這對于認(rèn)定其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪具有一定的參考價(jià)值。《解答》所規(guī)定的不能抗拒和不敢抗拒都是以被害婦女沒有反抗為前提的。行為人采用暴力手段實(shí)施強(qiáng)奸，該種暴力具有壓制被害婦女的性質(zhì)，例如對婦女進(jìn)行捆綁，因而婦女處于不能抗拒的狀態(tài)。行為人采取脅迫手段實(shí)施強(qiáng)奸，例如對婦女進(jìn)行威脅或者恐嚇，因而婦女處于不敢抗拒的狀態(tài)。在行為人采取欺騙手段的情況下，例如利用封建迷信謊稱發(fā)生性關(guān)系能夠治病，由此婦女對事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識，此時(shí)被害婦女并不是不敢抗拒而是不知抗拒。因此，不知抗拒是與暴力手段的不能抗拒、脅迫手段的不敢抗拒相并列的第三種情形?？梢哉f，強(qiáng)奸罪的其他手段主要是在婦女不知抗拒的情況下與之發(fā)生性關(guān)系。
關(guān)于強(qiáng)奸罪的其他手段，我國相關(guān)指導(dǎo)案例對司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，提煉出其他手段的具體表現(xiàn)，對于我國正確理解強(qiáng)奸罪的其他手段具有重要參考價(jià)值。例如最高人民法院刑事審判部門在唐勝海等強(qiáng)奸案的裁判要旨指出：“所謂其他手段，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下情形：（1）采用藥物麻醉、醉酒等類似手段，使被害婦女不知抗拒或無法抗拒后，再予以奸淫的；（2）利用被害婦女自身處于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或無法抗拒的狀態(tài)，乘機(jī)予以奸淫的；（3）利用被害婦女愚昧無知，采用假冒治病或以邪教組織、迷信等方法騙奸該婦女的等?！痹诖耍门幸荚凇督獯稹返幕A(chǔ)上概括、充實(shí)和明確了準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的以下三種情形：麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。以上三種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的共同特征是因婦女不知抗拒、在個(gè)別情況下是不能抗拒，而與婦女發(fā)生性關(guān)系，因而具備違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。
二
麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪在我國司法實(shí)踐中較為常見。在這種情況下，行為人采用麻醉方法致使婦女喪失知覺而與之發(fā)生性關(guān)系。因此，麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件可以分為兩部分內(nèi)容：一是利用藥物或者酒精進(jìn)行麻醉，造成被害婦女喪失知覺的狀態(tài)，這是手段行為；二是在被害婦女不知抗拒的狀態(tài)下發(fā)生性關(guān)系，這是目的行為。
麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪與以暴力或者脅迫的強(qiáng)制手段構(gòu)成的普通強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件相比，其目的行為都是與婦女發(fā)生性關(guān)系，這是相同的。不同之處就在于：采用何種手段行為實(shí)現(xiàn)該目的。在此，應(yīng)當(dāng)考察麻醉手段與暴力和脅迫的強(qiáng)制手段之間是否具有性質(zhì)上的相當(dāng)性。暴力和脅迫作為強(qiáng)奸罪的手段，其本質(zhì)特征在于違背婦女意志。以暴力為手段的強(qiáng)奸罪之所以可以認(rèn)定為違背婦女意志，就在于行為人對婦女采取了物理性的強(qiáng)制措施，被害婦女因而喪失了意志自由，處于不能抗拒的狀態(tài)。而以脅迫為手段的強(qiáng)奸罪中，行為人采用以暴力相威脅或者其他心理挾制的方法，對婦女形成精神上的強(qiáng)制，被害婦女雖然沒有完全喪失意志自由，但其心理受到外力的抑制，被害婦女處于不敢抗拒的狀態(tài)。不能抗拒與不敢抗拒雖然存在程度上的區(qū)分，但其共同之處在于違背婦女意志。當(dāng)然，在某些情況下直接使用暴力甚至?xí)D女造成人身傷害等嚴(yán)重結(jié)果的強(qiáng)奸罪與采用脅迫手段只是造成精神上的損害而沒有造成人身傷害的強(qiáng)奸罪相比，前者顯然要比后者在犯罪性質(zhì)上更為嚴(yán)重。麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是利用婦女喪失知覺而實(shí)施強(qiáng)奸行為，被害婦女處于不知抗拒的狀態(tài)。在個(gè)別極端案例中，被害婦女蘇醒以后甚至并沒有發(fā)現(xiàn)自己遭受性侵，因而麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪具有較強(qiáng)的隱蔽性。然而，僅就違背婦女意志而言，麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制型普通強(qiáng)奸罪并無區(qū)別。如果說，普通強(qiáng)奸罪是明目張膽地在婦女不同意的情況下與之發(fā)生性關(guān)系，那么，麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪則是在被害婦女不知情的情況下與婦女發(fā)生性關(guān)系，由此剝奪了婦女的性同意權(quán)。
麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的手段是麻醉。在醫(yī)學(xué)上，麻醉是由藥物或其他方法產(chǎn)生的一種中樞神經(jīng)和（或）周圍神經(jīng)系統(tǒng)的可逆性功能抑制，這種抑制的特點(diǎn)主要是感覺特別是痛覺的喪失。麻醉的效果可以通過服用藥物或者飲酒的方式達(dá)成。其中，藥物麻醉是指使用具有麻醉性能的藥品，致使他人喪失知覺。麻醉藥品是指對中樞神經(jīng)有麻醉作用，連續(xù)使用、濫用或者不合理使用，易產(chǎn)生身體依賴性和精神依賴性，能成癮癖的藥品。在服用后能迅速催眠鎮(zhèn)靜，服用者將進(jìn)入自然睡眠狀態(tài)，且身體是麻醉無意識狀態(tài)。這種藥品就會(huì)被行為人用于強(qiáng)奸犯罪，在婦女被麻醉喪失知覺的情況下奸淫婦女。對于強(qiáng)奸罪的麻醉手段，我國學(xué)者指出：“所謂麻醉手段，系指使用藥物、酒類飲料等，使被害人喪失知覺或無力反抗，從而達(dá)到奸淫的目的。如果說，暴力手段是使被害人不能反抗，脅迫手段是使被害人不敢反抗，那么麻醉手段，則是使被害人不知反抗?！备鶕?jù)麻醉的不同媒介，麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的麻醉手段可以分為藥物麻醉和酒精麻醉兩種情形。
第一，藥物麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是指行為人使用能夠使人喪失知覺的麻醉藥物對婦女進(jìn)行麻醉，然后利用婦女處于不知抗拒的狀態(tài)實(shí)施奸淫。例如，在龔某某強(qiáng)奸案中，2018年至2019年期間，被告人龔某某與方鴻暉（另案處理）在網(wǎng)上搭識，并先后加入交流黃色淫穢內(nèi)容的QQ聊天群。2020年6月間，被告人龔某某明知方鴻暉欲以藥物迷昏妻子后邀請他人實(shí)施強(qiáng)奸行為，為了獲取相關(guān)淫穢視頻，仍在微信中轉(zhuǎn)錢款給方鴻暉讓方用于購買吸入式麻醉劑七氟烷，還于2020年6月28日將6粒含有三唑侖成分的固體藥物交給方鴻暉。2020年7月間，方鴻暉與張啟航（另案處理）在網(wǎng)上搭識，后兩人預(yù)謀由方鴻暉以藥物迷昏妻子唐某某后張啟航至其家中與唐某某發(fā)生性關(guān)系。2020年7月23日22時(shí)45分許，方鴻暉將被告人龔某某提供的含有三唑侖成分的固體藥物偷放入其妻子被害人唐某某所喝中藥里，待被害人喝下中藥并昏睡后，又使用七氟烷致被害人唐某某陷入昏迷。當(dāng)晚23時(shí)30分，張啟航攜帶情趣絲襪等物品至方鴻暉的暫住地，后張啟航、方鴻暉先后與昏迷的被害人唐某某發(fā)生性關(guān)系。上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人龔某某幫助他人以欺騙他人吸毒致人昏迷的方法強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，為嚴(yán)肅國家法制，保護(hù)公民的人身權(quán)利不受侵犯，依照我國《刑法》第236條第1款、第25條第1款、第67條第3款之規(guī)定，判決如下：被告人龔某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。該案中，龔某某為他人實(shí)施強(qiáng)奸行為提供了麻醉藥品，并且參與預(yù)謀，雖然本人未實(shí)施奸淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。該案可以說是一起十分典型的藥物麻醉型的準(zhǔn)強(qiáng)奸案，被告人欺騙被害婦女唐某某服用麻醉藥物，使之喪失知覺，繼而實(shí)施強(qiáng)奸犯罪。應(yīng)當(dāng)指出，采用藥物麻醉的手段進(jìn)行強(qiáng)奸，從表面上看似乎是在婦女昏迷的情況下與之發(fā)生性關(guān)系，對婦女的人身并沒有造成傷害結(jié)果，其實(shí)麻醉藥物對人體健康存在損害，因而對被害婦女的身心健康具有較大的危害性。
第二，酒精麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是指行為人對婦女進(jìn)行灌酒，使其深度醉酒并喪失知覺，然后利用婦女處于不知抗拒的狀態(tài)實(shí)施奸淫。酒精麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，在形式上與藥物麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪具有相似性，區(qū)別僅僅在于麻醉物品的不同：藥物麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是以具有麻醉功能的藥品為媒介對被害婦女進(jìn)行麻醉，而用酒精麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是以酒為媒介對被害婦女進(jìn)行麻醉。兩種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪都是要使被害婦女喪失知覺，從而為奸淫婦女創(chuàng)造條件。醉酒是一種急性酒精中毒，過量飲酒會(huì)導(dǎo)致深度昏迷，因而喪失知覺。在用酒灌醉婦女實(shí)施奸淫的案件中，行為人對婦女以勸酒或者強(qiáng)制飲酒的方式，將婦女灌醉，然后利用婦女喪失知覺的狀態(tài)與之發(fā)生性關(guān)系。例如，在萬方平等強(qiáng)奸案中，2011年1月16日晚，被告人萬方平、邢正發(fā)、凌洲云在去響石廣場步行街桂林風(fēng)味館吃飯的路上，被告人萬方平提出其前女友被害人言某會(huì)過來玩，且以手勢暗示趁言某酒醉之機(jī)強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，被告人邢正發(fā)、凌洲云表示同意。被告人萬方平、邢正發(fā)與被害人言某見面后，邀請言某去吃宵夜，席間，萬方平、邢正發(fā)輪流向言某敬酒，將言某灌醉。期間，萬方平又打電話要在四通賓館201房間休息的被告人凌洲云來敬酒。凌洲云到達(dá)后，三被告人繼續(xù)輪流向言某敬酒，致使言某酒醉不省人事。三被告人將言某帶至四通賓館201房間，萬方平趁言某不省人事之機(jī)與其發(fā)生性行為。邢正發(fā)接著也強(qiáng)行與言某發(fā)生性關(guān)系。此時(shí)，言某嘔吐并逐漸酒醒。一直在旁觀看的被告人凌洲云見狀遂離開房間。言某酒醒知道自己被輪奸后，要求離開賓館，被萬方平、邢正發(fā)阻止。后言某趁萬方平、邢正發(fā)睡熟之機(jī)，離開賓館并報(bào)警，公安機(jī)關(guān)先后抓獲三被告人。法院認(rèn)為，被告人萬方平、邢正發(fā)伙同被告人凌洲云以奸淫為目的，以醉酒的方法使婦女不知反抗、不能反抗，輪奸婦女，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，遂依法判決如下：被告人萬方平犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利一年；被告人邢正發(fā)犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年；被告人凌洲云犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年。從該案可以看出，采用灌酒的手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，在實(shí)施灌酒行為之前都有預(yù)謀，如果是二人以上共同作案，則數(shù)個(gè)行為人之間事先進(jìn)行了共謀，并且是在被害婦女被灌醉后不知情的情況下發(fā)生性關(guān)系，因而屬于不知抗拒的情形。
麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸，無論是使用麻醉藥物還是采用灌酒方法，都是在致使婦女喪失知覺的情況下發(fā)生性關(guān)系。因此，麻醉手段是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為的一部分，麻醉手段的著手就應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件行為的著手。
