一、不同法學(xué)語境中法律淵源的含義
法律淵源是一個(gè)應(yīng)用很廣泛的概念，幾乎在各種法學(xué)學(xué)科中都可以看到，像法理學(xué)中講述法律淵源的一般理論；比較法學(xué)中都有關(guān)于法律淵源的比較； 法制史中也都講述不同歷史時(shí)期的法律淵源，憲法學(xué)中講憲法的淵源，經(jīng)濟(jì)法中講經(jīng)濟(jì)法的淵源，民法學(xué)中講民法的淵源，訴訟法中講訴訟法的淵源，行政法講行政法的淵源，國(guó)際法更是在開章就講國(guó)際法律淵源。通過對(duì)我國(guó)法學(xué)教材的研究，我們發(fā)現(xiàn)法律越是沒有法典化，法律淵源的地位似乎越重要，講述的篇幅似乎更多一些。這究竟是因?yàn)槭裁?？在下面的敘述中，我們選擇幾種關(guān)于法律淵源觀點(diǎn)進(jìn)行介紹，以便于形成我國(guó)語境中關(guān)于法律淵源的印象?！?/p>
1、 國(guó)際法學(xué)的法律淵源。在這里，國(guó)際法涵蓋了國(guó)際公法、國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，而本文所拮取的文本多為“21世紀(jì)法學(xué)系列教材”（中國(guó)人民大學(xué)出版社）或“面向21世紀(jì)課程教材”（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社）。在程曉霞主編的國(guó)際法中講述了“國(guó)際法的淵源”，認(rèn)為淵源一詞，原意為河水的源頭，通常用以指事物的根源。用作法律術(shù)語時(shí)，指法律的來源。國(guó)際法學(xué)界對(duì)國(guó)際法淵源的含義長(zhǎng)期以來存在不同的解釋，其中比較流行的有兩種：第一，是指國(guó)際法作為有效法律規(guī)范形成的方式；第二，是指國(guó)際法規(guī)范第一次出現(xiàn)的地方。按照上述第一種意義，國(guó)際法規(guī)范的形式只能是國(guó)際條約和國(guó)際慣例；根據(jù)第二種解釋，與國(guó)際法規(guī)范有歷史聯(lián)系的證據(jù)，如國(guó)際性司法判例、著名國(guó)際法法學(xué)家的學(xué)說、國(guó)際組織的有關(guān)決議以及重要的外交文件或其他國(guó)內(nèi)法文獻(xiàn)，國(guó)內(nèi)法判例等，也是國(guó)際法的淵源。 由邵津主編的國(guó)際法教材中認(rèn)為，法律淵源有其特定表現(xiàn)的形式或程序；從國(guó)際法看，淵源是指有效的國(guó)際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序、或這些規(guī)范的表現(xiàn)形式。 值得注意的是，程曉霞和邵津在介紹法律淵源時(shí)，都提醒讀者應(yīng)注意《國(guó)際法院規(guī)約》第38條，并認(rèn)為該條是對(duì)國(guó)際法淵源的權(quán)威性說明。該條明示：“一、法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用（子）不論普遍或特別國(guó)際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之條規(guī)者。（丑）國(guó)際習(xí)慣作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；（寅）一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者；（卯）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之輔助資料者；二、前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國(guó)同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權(quán)?！?當(dāng)研讀到此時(shí)，似乎印證了早先學(xué)法律時(shí)的一個(gè)印象，法律淵源是一個(gè)涉及法院與法官活動(dòng)的司法概念。但體會(huì)還不止于此。因?yàn)槲覜]有看到兩位國(guó)際法學(xué)教授在法律淵源的定義中把法律淵源和司法活動(dòng)自覺地聯(lián)系起來。雖然他們已認(rèn)識(shí)到，要理解法律淵源似乎應(yīng)與司法活動(dòng)聯(lián)系起來，起碼從國(guó)際法院規(guī)約中所談的法律淵源是關(guān)于法院應(yīng)用國(guó)際法的權(quán)威說明?！?/p>
韓德培在其主編的《國(guó)際私法》中講道：“法律的淵源亦稱法源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式。國(guó)際法私法的淵源即指國(guó)際私法規(guī)范的存在及表現(xiàn)形式。相對(duì)于其他法律部門而言，國(guó)際私法的淵源具有兩個(gè)顯著特點(diǎn)：一是由于國(guó)際私法調(diào)整的是涉外民商事關(guān)系的復(fù)雜性與特殊性，決定了國(guó)際私法淵源的雙重性，即既具有國(guó)內(nèi)法淵源，如國(guó)內(nèi)立法、司法判例等；又具有國(guó)際法淵源，如國(guó)際條約，國(guó)際慣例等。二是由于各國(guó)立法者對(duì)國(guó)際私法的內(nèi)容和范圍的認(rèn)識(shí)不同，具體到一國(guó)立法中的哪些法律，國(guó)際條約中的哪些條約是國(guó)際私法的淵源，不同國(guó)家存在著較大差異?！?在韓老先生所編的第二章“國(guó)際私法的淵源”中，我們注意到了一、二、三節(jié)的三個(gè)目，這就是“國(guó)內(nèi)立法是國(guó)際私法的主要淵源”、“司法判例是國(guó)際私法的重要淵源”和“國(guó)際條約是國(guó)際私法的主要淵源”。按前述韓先生對(duì)法源定義，這實(shí)際上是說：國(guó)際私法的主要表現(xiàn)形式是國(guó)內(nèi)立法、司法判例和國(guó)際條約，或者說國(guó)際私法主要源自國(guó)內(nèi)立法、司法判例或國(guó)際條約。我們的問題恰好在于，為什么講國(guó)內(nèi)法律淵源的時(shí)候，我們說制定法是法律的主要淵源，而不說立法是法律的主要淵源？我們說，國(guó)內(nèi)立法是國(guó)際私法的主要淵源時(shí)，是站在什么立場(chǎng)上說“國(guó)際私法”的？或者進(jìn)一步追問，“在英美法系國(guó)家，判例是其法律的主要淵源”， 這里的法律指的是一般意義上的規(guī)范性法律，還是針對(duì)個(gè)案的法律？淵源指的是規(guī)范意義上的法律來源，還是指的是法官在個(gè)案中所應(yīng)用之法的來源?！?/p>
2、 民法學(xué)中的法律淵源
“民法的淵源可以從不同的角度理解：可以說民法的淵源是指民法產(chǎn)生的根源，這是從民法與它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系講的；也可以說民法的淵源是法官裁決民事案件的法源，即法官判案的法律依據(jù)。這里說的民法的淵源是通常所說的民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式?！?這種表現(xiàn)形式是指法的效力淵源，即根據(jù)民法的效力來源而劃分的民法的不同形式包括制定法、判例法、習(xí)慣以及法理等。我們注意到，民法學(xué)畢竟是我國(guó)法學(xué)中較為成熟的學(xué)科，因而在這一學(xué)科中已出現(xiàn)民法的淵源是法官判案的法律依據(jù)的說法。盡管沒有詳細(xì)論述，但對(duì)我們轉(zhuǎn)換視角認(rèn)識(shí)法律淵源提供了有益的啟示。但我國(guó)法學(xué)界從這一角度研究法源的學(xué)者很少。法學(xué)教材和著作中更多談?wù)摰氖菑姆梢?guī)范從何而來。臺(tái)灣大學(xué)的黃茂榮教授認(rèn)為，法源可以從幾個(gè)層次來認(rèn)識(shí)，（1）特定時(shí)空之政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、歷史的事實(shí)或關(guān)系，特別是政治力量之相對(duì)關(guān)系，該力量的對(duì)比關(guān)系可以決定國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法的立法活動(dòng)及立法內(nèi)容。（2）立法者或人民對(duì)于規(guī)范之“法的確信”或人民關(guān)于法律的確認(rèn)。由于“法的確信”或“法的承認(rèn)”為規(guī)范內(nèi)容之匯成社會(huì)行為標(biāo)準(zhǔn)的共識(shí)基礎(chǔ)具有社會(huì)倫理上的實(shí)質(zhì)意義，因而可將此稱為法源。（3）立法行為所帶來的新法。（4）有權(quán)制定法律之機(jī)關(guān)所“制定”之“規(guī)范”，這些規(guī)范隨其制定機(jī)關(guān)之不同而有不同的表現(xiàn)形式。 黃教授的觀點(diǎn)更多講的是一般的法律規(guī)范源自何處，它們通過什么途徑變成了法律的表現(xiàn)形式?！?/p>
在《羅馬法教科書》中，彼德羅·彭梵得所講的法源與上述并沒有質(zhì)的區(qū)別，他認(rèn)為，“需要將法的最高淵源或者說理想法的淵源同實(shí)在法自己的淵源區(qū)別開來。法的最后雛形存在于人民意識(shí)之中。這種意識(shí)在社會(huì)的高級(jí)階層尤其是法學(xué)家階層中比較明了和確定的，這些階層在演進(jìn)的一般條件下是人民情感的參與者和解釋者?！?他在這里所講的法源是指實(shí)在法的淵源，即“法制發(fā)展自有的或直接的組織”。換言之，是指將法律規(guī)范確定為實(shí)在的和強(qiáng)制性規(guī)范的那些方式。其中自有的是習(xí)慣，這是法形成的最初形式，是法的最自然和最自發(fā)的淵源，是由習(xí)俗認(rèn)可的法。直接的形式是指通過某種機(jī)構(gòu)而制定的法，這主要包括：平民會(huì)議決議、元老院決議、皇帝的詔諭或訓(xùn)示以及裁判法官的誥示等。這些法源在《羅馬法教科書》中被統(tǒng)稱為法律。法律作為法源具有很多優(yōu)點(diǎn)：“它的存在，它的內(nèi)容以及法律的約束性都具有肯定性，它的概念精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)，它在一個(gè)難以產(chǎn)生統(tǒng)一習(xí)慣的大國(guó)中具有獨(dú)特的統(tǒng)轄力；文明的發(fā)展以及人民和國(guó)家權(quán)力的不斷增長(zhǎng)，逐漸削弱了習(xí)慣，把它的職能限定于在任擇性規(guī)范領(lǐng)域?qū)Ψㄆ鹧a(bǔ)充作用而不能創(chuàng)造或變通由法律規(guī)定的命令性規(guī)范。” 美國(guó)法學(xué)家艾倫.沃森在研究了民法體系的演變以后認(rèn)為，“法典編纂運(yùn)動(dòng)對(duì)民法傳統(tǒng)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。例如，法律淵源的變化可以合理地歸為一次性的、從屬的和派生的之類。” 隨著法典編纂的完成，成文法成了主要的法律，成文法這個(gè)術(shù)語從此用來指包括國(guó)家及政府部門頒布的法令在內(nèi)的法規(guī)，再也沒有其他任何獨(dú)立的法律淵源需要獲得認(rèn)可；如果有一種淵源，那就是習(xí)慣法或某個(gè)慣例，它從屬于成文法，只能起到次要作用，因而在有些民法典中對(duì)法律淵源只字不提。關(guān)于這一點(diǎn)《德國(guó)民法典》就表現(xiàn)得很突出。習(xí)慣法可以或不可以被看成是法律淵源，如果其被看成了淵源，其所適用的范圍也可能受到限制。習(xí)慣法作為一種法源，只有當(dāng)無適應(yīng)的成文法時(shí)才可供參考，或只有當(dāng)成文法里提到時(shí)才可供參考，因而習(xí)慣法只處于附屬地位。而法理學(xué)說盡管有人認(rèn)為這是法律的真正詮釋者，但在強(qiáng)大的法典法模式中，也僅被視為派生的法源。立法似乎成了唯一的法源?！?/p>
與民法關(guān)系較為密切的經(jīng)濟(jì)法理論中，也常談?wù)摻?jīng)濟(jì)法的淵源問題，并且也存在著許多的分歧，他們認(rèn)為產(chǎn)生這種情況的原因是因?yàn)閷?duì)法律淵源的概念存在著不同的觀點(diǎn)。在楊紫 主編的經(jīng)濟(jì)法中，把法律淵源分為法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)淵源是指法律規(guī)范來源于誰的意志，具體來說就是來源于掌握政權(quán)的階級(jí)意志，即表現(xiàn)為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)意志。形式意義上的法律淵源是指法律規(guī)范來源于何種法的形式。換言之，法律的形式淵源是指法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。該書作者甚至認(rèn)為，在中外法學(xué)論著中，無論是法的淵源還是經(jīng)濟(jì)法的淵源，通常是從形式意義上使用的。 但實(shí)際上“法律淵源”這一術(shù)語迄今尚未在英美法理學(xué)中獲得一致的含義。
3、 法理學(xué)中的法律淵源
在法理學(xué)中，關(guān)于法律淵源有多種解釋。朱景文教授把法律淵源分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。從實(shí)質(zhì)意義上講，法源指法的根源，如在西方法學(xué)中，有的把人的理性、正義，有的把社會(huì)公益看作是法的根源。在形式意義上，法的淵源是指法的創(chuàng)制形式，即一種行為規(guī)則通過什么方式創(chuàng)制出來并具有什么樣的外在形式，才能成為法律規(guī)范，成為處理問題、審理案件的根據(jù)。在大陸法系中，法律淵源又被分成直接依據(jù)，包括制定法、習(xí)慣和一般原則，其中制定法占據(jù)重要地位。次要淵源又稱為權(quán)威依據(jù)。當(dāng)主要淵源不存在、不清楚或不完全時(shí)，它們才起作用。但權(quán)威根據(jù)不能作為司法判決的直接依據(jù)，不能作為司法判決的必要和充分的條件。次要淵源主要包括判例和學(xué)者的著作。在英美法系，判例則是主要淵源。但近代以來，制定法起著越來越大的作用，現(xiàn)在已無人對(duì)立法作為法的淵源以及它對(duì)其他法源的權(quán)威性表示懷疑，但在法官和律師們的法律觀念中，判例仍是第一位的法源。
俄國(guó)的法理學(xué)教授拉扎列夫，從法律的形成和法律的形式來認(rèn)識(shí)法律淵源。他認(rèn)為：“在法律中，不可能沒有一點(diǎn)兒在法律意識(shí)中作為法律規(guī)范意識(shí)來源的東西?！?社會(huì)關(guān)系的需求產(chǎn)生于生活中，并且也應(yīng)為立法者意識(shí)到。立法者把某些社會(huì)關(guān)系和社會(huì)參與人的特定行為確立為普遍性的規(guī)范，這就是法律。從這一角度看，社會(huì)關(guān)系是法的淵源。研究法律不應(yīng)僅局限于對(duì)法律規(guī)范的分析，還必須研究被調(diào)整的社會(huì)關(guān)系參與人們現(xiàn)實(shí)權(quán)利。在法律的形式主義淵源問題上，“人們首先是在促進(jìn)法的出現(xiàn)和效力因素這一意義上來談?wù)摲ǖ臏Y源。這樣因素有國(guó)家的立法活動(dòng)，統(tǒng)治階級(jí)（全民）的意志及最終的社會(huì)生活物質(zhì)條件。人們也從認(rèn)識(shí)法的方面談法的淵源，并相應(yīng)地稱為淵源的有：法的歷史文獻(xiàn)、考古資料、現(xiàn)實(shí)的法律文件、法律實(shí)踐、合同、法庭代理詞、法律工作者論著等。但也有更狹義的法的淵源，它指出了在解決法律事務(wù)的實(shí)踐中應(yīng)遵循的東西。” 李肇偉教授認(rèn)為，“法律之淵源，乃產(chǎn)生法律內(nèi)容之原因或依據(jù)也，就現(xiàn)代法律而言，除道德、正義、宗教、外國(guó)法律等等，足以構(gòu)成法律者外，則有制定法與非制定法二者，學(xué)者稱前者為直接法源，對(duì)后者稱為間接法源。” 劉作翔教授認(rèn)為：“法的淵源也稱為法源，法律淵源、是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式。因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重于從法的外在形式意義上來把握法的各種表現(xiàn)形式?！眲⒔淌诘挠^點(diǎn)的特點(diǎn)就是法律淵源等同于法律的表現(xiàn)形式，雖然很清楚明了，但沒有說清楚法律淵源的實(shí)踐意義何在。像有些學(xué)者一樣，周永坤教授在論述法律淵源時(shí)，列舉了法律淵源的幾種意義，然后重點(diǎn)論述了法律的形式淵源。他認(rèn)為，法律的形式淵源與法律的形式含義相近。“法律淵源指法律的權(quán)威及強(qiáng)制力的來源或法律的存在形態(tài)。” 他進(jìn)一步指明，不同時(shí)空中的法律淵源不同，但對(duì)各種法律淵源進(jìn)行歸納就可以得出法的一般淵源。法的一般淵源通常分為主要淵源和次要淵源。法的主要淵源是法源的主體，通常包括制定法、判例法、習(xí)慣。次要淵源通常包括權(quán)威的理論和公認(rèn)的價(jià)值。主要淵源的效力高于次要法源，只有在無主要法源可資援引的情況下，才可適用次要法源。這就是說，次要法源可以填補(bǔ)主要法源的空白，并且在特殊情況下，次要法源可以糾正主要法源的失誤。 在這里，我們要指出的是，周教授論述前后立場(chǎng)并不統(tǒng)一，在講述法源概念時(shí)，他試圖抽象出法律淵源的一般概念，但在后面論述時(shí)已轉(zhuǎn)向了司法者的立場(chǎng)?！?/p>
韓忠漢教授在講述法的淵源時(shí)說：“從法律研究和實(shí)用立場(chǎng)說，所謂法之淵源就是研究或適用法律者所由取得法律之泉源，正如水之有淵然，在法學(xué)亦簡(jiǎn)稱法源。我們到底從哪些方面可以看到法的來源呢？通常為成文法或不成文法兩個(gè)方面。” 這種說法很有道理，但既沒有指明法律研究的第一步是司法問題，也沒有說明法律適用主要是法律人的責(zé)任就是根據(jù)現(xiàn)有的法律解決案件?！?/p>
周永坤教授的弟子龐凌認(rèn)為，在當(dāng)今法理學(xué)上，人們主要是從形式淵源的角度來使用法律淵源的概念。但他注意到美國(guó)法學(xué)家格雷將法律淵源與法律予以區(qū)別，認(rèn)為法律淵源“應(yīng)當(dāng)從法官們?cè)谥贫?gòu)成法律的規(guī)則時(shí)所通常訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找?！?換言之，法律淵源是法律的素材，是可以成為法律判決合理基礎(chǔ)的資料。從這個(gè)角度看，法律淵源不僅應(yīng)當(dāng)是法律的具體表現(xiàn)形式還是可以成為司法判決依據(jù)的法律形式。這與我國(guó)現(xiàn)有的法學(xué)觀念存在著差異。在我國(guó)法學(xué)界，言及法律淵源，至多也就是從具體表現(xiàn)形式著眼，重視的僅是靜態(tài)的法律資料，即忽視了法官等法律職業(yè)者在法律淵源識(shí)別、擇取上的主動(dòng)性。實(shí)際上，任何一個(gè)不能為司法適用的規(guī)范，嚴(yán)格來說也就不是法律淵源。就此而言。“對(duì)法律淵源的進(jìn)一步定位應(yīng)當(dāng)是：由國(guó)家或社會(huì)所形成的，能被法官適用并對(duì)法官審判有拘束力或影響力的不同效力等級(jí)的法律規(guī)范的各種表現(xiàn)形式?！?相近的表述還有一些，如孫笑俠教授把法律淵源定義為：“因產(chǎn)生形式與來源不同因而對(duì)法律制定和法律適用具有不同效力和不同法律意義的法的各種表現(xiàn)形式?！?
視法源為效力淵源的典型觀點(diǎn)當(dāng)屬沈宗靈教授的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，法律淵源多指法的效力淵源，“也即由什么國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如憲法、法律、行政法規(guī)等制定法、判例法、習(xí)慣、法理等?！?也許是鞏獻(xiàn)田教授看到了這一概念的前后不一致性，如判例和法理即使被認(rèn)可也難以區(qū)別其級(jí)別效力，因而他在對(duì)法律淵源定義時(shí)說，“我們通常所說法的淵源，就是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的不同法律地位或效力的法的一種分類，是法的一種形式。例如憲法，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等等?！?這個(gè)概念確實(shí)能做到概念與“例如”的前后一致，但使法律淵源一元化，僅視制定法為法律淵源。使我們很難以區(qū)分制定法的概念與法律淵源的概念有什么不同?！?/p>
在張文顯教授主編的《法理學(xué)》中，沒有設(shè)計(jì)法律淵源的章節(jié)，但在第六章“法的形式與效力”中談到了法律淵源。該章由周旺生教授撰寫。周教授認(rèn)為，“法的形式一詞通常為人們以法律淵源一詞所代。因內(nèi)外法學(xué)著述講到法的形式，多稱之為法的淵源。其實(shí)，法的淵源一詞不宜代替法的形式概念。在漢語中，淵源指根源、來源、源流，這同法的表現(xiàn)形式是兩回事。法的淵源一詞在國(guó)外法學(xué)中也是一個(gè)有種種詮釋的概念，包括多種含義而并非特指某一確定含義的概念?！?它可指法的實(shí)質(zhì)淵源、形式淵源、效力淵源和法的材料淵源（即法形成的材料來源于成文法還是來源于政策、習(xí)慣、禮儀、道德、典章或理論學(xué)說等），其中法的形式淵源和效力淵源的含義才相當(dāng)于我們所說的法的形式的含義?！拌b于這些原因，講到法的形式如果使用法的淵源的概念，對(duì)中國(guó)讀者來說容易誤解或生出歧義；對(duì)外國(guó)讀者來說，也會(huì)用他們理解的法的淵源一詞的含義來理解我們特指的法的形式的含義。為此，在法學(xué)研究和法制建設(shè)中盡量避免用法的淵源一詞代替法的形式一詞以免概念的混淆。” 但也有相左的看法。在胡旭晟、蔣先福主編的《法理學(xué)》中認(rèn)為，盡管法律淵源有多種含義，但使用最多、最為廣泛的意義卻為法的效力淵源，這已為法學(xué)理論界普遍接受，一般不會(huì)產(chǎn)生歧義，而且作為效力意義上的淵源含義與“表現(xiàn)形式”已相差不遠(yuǎn)。因此，以法律淵源指代法律的形式未嘗不可。當(dāng)然，使用法律的形式更為準(zhǔn)確，也更為通俗，容易為一般人接受。并且法律淵源的傳統(tǒng)定義僅僅概括了法的形式的一部分，有失完整性和科學(xué)性。 這里的問題在于，法律的表現(xiàn)形式與法律淵源的關(guān)系究竟是什么？而不是由誰來代替誰的問題。如果簡(jiǎn)單地用法律形式代替法律淵源只能表明我們對(duì)此問題研究不夠，或者說我們對(duì)法律淵源的深刻意義還沒有把握？
4、 關(guān)于法律淵源概念的綜述
通過對(duì)法源概念上述介紹，我們可以看到如下理論現(xiàn)象。第一，在我國(guó)學(xué)者心目中，法律淵源中的法律指的是作為一般行為規(guī)范的法律，而這種法律表現(xiàn)為制定法、判例法、國(guó)際條約，或表現(xiàn)出為習(xí)慣法、法理學(xué)說。正是從這個(gè)角度說法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式，即法律的一般規(guī)范形式。至于這些形式如何和淵源掛起鉤來，則語焉不詳。我們知道，把法律分為各種形式僅僅是為了人們學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)法律提供了便利。如果說這些形式在司法中有應(yīng)用的話，也就是在制定法中區(qū)分了法不同級(jí)別的法律效力。而這里即使對(duì)淵源有說明，也僅僅是對(duì)作為一般行為規(guī)范的法律的來源作了說明，這就是作為一般性法律規(guī)范的內(nèi)容，或者來自社會(huì)某種傳統(tǒng)文化經(jīng)濟(jì)甚至階級(jí)意志，或者來自立法機(jī)關(guān)的立法行為、法官的造法行為等。換句話說淵源就是指法律規(guī)范的內(nèi)容究竟來自何處？如制定法來自國(guó)家立法機(jī)關(guān)，判例法來自法官、國(guó)際條約來自國(guó)家主權(quán)的合意，習(xí)慣法來自國(guó)家機(jī)構(gòu)的認(rèn)可等。但令我們不解的是，法律淵源在此怎么就變成了法的表現(xiàn)形式了呢？習(xí)慣法、制定法、國(guó)際條約等確實(shí)是法的表現(xiàn)形式，但和法的淵源是什么關(guān)系呢？如果說這里的法律主要是指制定法、判例法、習(xí)慣法、國(guó)際條約的話，法律淵源應(yīng)指些法律形式的來源，而不是說法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式。所以法律淵源中的淵源應(yīng)是指這些形式的法來自何處。據(jù)此我們可以認(rèn)定法律淵源是指法律幾種特定法律形式的來源。對(duì)其歸類后我們可以把其稱為制定法的來源、國(guó)際條約的來源等。對(duì)規(guī)范性法律來自何處的看法，我們雖不能完全概括為立法中心主義的立場(chǎng)，但這種姿態(tài)是很明顯的。因?yàn)檫@里的法律主要是一般行為規(guī)范意義上的法律，而不是針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范（或稱為判決的理由）。雖然我們已看到有部分學(xué)者提到法律淵源是法官判案的依據(jù)，但都沒有對(duì)此展開論述。凱爾森說：“在這方面，人們往往將‘法律’了解為僅是一般規(guī)范而忽略個(gè)別規(guī)范，然而，個(gè)別規(guī)范只是法律的組成部分完全不亞于一般規(guī)范?！?我們認(rèn)為，主張?jiān)诹⒎ㄕ吡?chǎng)上把法律形式當(dāng)成法律淵源實(shí)際上是顛倒了法律淵源與法律形式的邏輯關(guān)系：不是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式是法律的根源，而是法律的形式來自何處是法律淵源。正是在這種意義上，我們才能明白法律實(shí)質(zhì)淵源是什么意思?！?/p>
這里又產(chǎn)生一個(gè)問題，這就是為什么我國(guó)法學(xué)界這么多學(xué)者都把法律的表現(xiàn)形式視為法律淵源，其誤解產(chǎn)生在什么地方？我們知道凱爾森的觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)的學(xué)者影響很大，也許學(xué)者們注意到了凱爾森的一個(gè)判斷：法律的“淵源”始終是法律本身。但我們應(yīng)注意到凱爾森在這里是從廣義上來說法律淵源的。他說：“每一個(gè)法律規(guī)范就是它所調(diào)整其創(chuàng)造的那另一個(gè)規(guī)范的‘淵源’，前一規(guī)范決定著待創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范創(chuàng)造程序與內(nèi)容。在這一意義上講，任何‘高級(jí)’法律規(guī)范就是低級(jí)法律規(guī)范的‘淵源’。這樣，憲法就是在憲法基礎(chǔ)上所創(chuàng)造的法律的‘淵源’，法律是以它為基礎(chǔ)所創(chuàng)造的司法判決的‘淵源’，司法判決則是它為當(dāng)事人所設(shè)定義務(wù)的‘淵源’等等。因而，法律的‘淵源’并不像這一詞語所可能示意的那樣，是一個(gè)不同于并且總是獨(dú)立于法律之外的本體，法律‘淵源’始終是法律本身；高級(jí)法律規(guī)范與‘低級(jí)’法律的關(guān)系，或者就是由（高級(jí)）規(guī)范決定（低級(jí)）規(guī)范創(chuàng)造的方法，而這意思就是法律的特定內(nèi)容?！?我們應(yīng)注意到，凱爾森在作了這番論述后的失望心情，他說：“‘法律的淵源’這一用語的模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用一個(gè)明確地并直接地說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會(huì)使誤解的比喻語?！?
我們認(rèn)為，法律淵源本來可能是一個(gè)司法的概念，但長(zhǎng)期以來，我國(guó)法學(xué)立足于立法中心，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的完善，這一點(diǎn)與西方法學(xué)，尤其是英美法學(xué)不同，他們的法學(xué)研究是以司法為中心的。因而他們所講的法律淵源中的法律是指針對(duì)個(gè)案的非規(guī)范性法律。所謂法源指的是判決等非規(guī)范性法律——即那種根據(jù)法律的各種形式和內(nèi)容所構(gòu)建的那種針對(duì)個(gè)案的法律的效力來自何處？很顯然，非規(guī)范性法律效力來自規(guī)范性法律，而這些規(guī)范性法律也就是法律的表現(xiàn)形式。法律淵源在司法領(lǐng)域主要是指法官法源。在研究法律淵源時(shí)，英美法學(xué)和中國(guó)法學(xué)都談?wù)摲傻谋憩F(xiàn)形式，這就使我們非常容易地把法律淵源當(dāng)成法律的表現(xiàn)形式。但十分遺憾的是，我國(guó)法學(xué)界在使用法律淵源時(shí)沒有進(jìn)行研究立場(chǎng)的轉(zhuǎn)換，不是站在司法的立場(chǎng)上研究法律淵源，而是把西方國(guó)家立足于司法立場(chǎng)上的法律術(shù)語搬到了基于立法中心主義立場(chǎng)的語境中。在這里，由于立場(chǎng)的錯(cuò)位，產(chǎn)生了許多錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，包括把法律淵源視為法律的表現(xiàn)形式，把本來該視為非規(guī)范性的法律視為規(guī)范性法律。實(shí)際上，如果我們認(rèn)真推敲一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂法律的實(shí)質(zhì)淵源，其實(shí)就是法理學(xué)研究的基本問題，勿須用法律淵源的概念加以研究。法律究竟來自神意還是公意、規(guī)律、階級(jí)意志等的爭(zhēng)論，這實(shí)際上是關(guān)于法律本質(zhì)的命題。法律究竟是立法還是源自于習(xí)慣、民族精神、社會(huì)等的爭(zhēng)論，實(shí)際上是法社會(huì)學(xué)的問題。這些問題原本就很宏大， 沒有必要納入法律淵源的研究范疇。所以法律淵源重點(diǎn)要解決的就是判決等的效力來源問題。也正是從這個(gè)角度我們才能理解《國(guó)際法院規(guī)約》第38條對(duì)法律淵源的權(quán)威性規(guī)定?！?/p>
第二，通過對(duì)法律淵源中的“法律”指的是什么的分析，解決了法律的表現(xiàn)形式與法律淵源的關(guān)系問題。但關(guān)于法律淵源還有一個(gè)效力級(jí)別的問題。因?yàn)槎鄶?shù)教科書中都講，法律淵源就是指法律的效力來源。這個(gè)問題確實(shí)是法律淵源理論應(yīng)認(rèn)真研究的內(nèi)容。但我們一定得清楚，非規(guī)范性法律效力的來源與規(guī)范性法律效力的來源是兩回事。比如說，有教授認(rèn)為，法律淵源是指法律由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，因而具有不同級(jí)別的級(jí)別效力和地位的法律類別就是法律的淵源。這仍然是一種立法中心主義立場(chǎng)。這種立場(chǎng)雖也能明確法律的級(jí)別效力，但它與法律應(yīng)用時(shí)的先后順序并不一致，按說憲法具有最高的法律效力，但在司法實(shí)踐中決不是首先應(yīng)用憲法，基本法律的效力高于法律，一般法的效力高于特別法，但法律應(yīng)用時(shí)應(yīng)首先考慮法律或特別法，而不是基本法律或一般法。級(jí)別高的法律僅僅意味著下級(jí)別的法律不能與上級(jí)別法律沖突，否則下級(jí)別的法律便無效的。效力級(jí)別的高與低是立法學(xué)者所關(guān)心的問題，而法律淵源理論也必須探討法律的級(jí)別效力，但這里的探討是基于司法立場(chǎng)而不是立法立場(chǎng)?；谒痉?chǎng)的考慮，恰恰是優(yōu)先從低級(jí)別效力的形式開始，如特別法優(yōu)于一般法，判例法優(yōu)于制定法，普通法優(yōu)于憲法。這就大體是法官發(fā)現(xiàn)法律時(shí)所遵循的規(guī)則。法律淵源理論是與司法方法論聯(lián)系密切的概念，只有在司法方法論中，法律淵源理論才有其用武之地。法律與法律淵源是有區(qū)別的：在大陸法系的法律主要是指由立法者向社會(huì)輸入的法律規(guī)則；而在英美法系中主要是由“法院以權(quán)威性的方式在其判決中加以規(guī)定的規(guī)則所組成的。” 這些法律從司法者的角度看是法官構(gòu)建裁判規(guī)范所必須運(yùn)用的“建筑材料”。法律淵源指的是作為裁判規(guī)范的法律的效力源泉。各種規(guī)范性法律形式為法官裁判案件確定了其發(fā)現(xiàn)法律的大致場(chǎng)所，而其中的級(jí)別效力又確定了發(fā)現(xiàn)法律的大致順序。例如，在美國(guó)“無論是在聯(lián)邦一級(jí)還是州一級(jí)，法院都根據(jù)三種基本淵源做出判決：憲法、制定法以及普通法。其中憲法具有至高無上的地位，制定法是第二位最具有效力者，而普通法只有在沒有憲法或制定法規(guī)定時(shí)才具有效力?！?但實(shí)際上法官在發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的法律時(shí)，他首先應(yīng)在判例中去尋找，然后和制定法的規(guī)定進(jìn)行對(duì)照，如果和制定法規(guī)定相沖突，則按照制定法的規(guī)定進(jìn)行修正，其修正出的結(jié)果如果與憲法相沖突，則根據(jù)憲法效力最高的原則再次進(jìn)行修改。這說明法律的效力與法律淵源有密切的關(guān)系，但法律效力與法律淵源并不是一回事情。如果我們不能清晰法律效力與法律淵源的關(guān)系，就不能搞清楚法律淵源的方法論意義以及它對(duì)司法實(shí)踐的意義。法律淵源與法律效力相關(guān)僅意味著它對(duì)法官發(fā)現(xiàn)法律的順序有約束作用，同樣我們不能用級(jí)別效力來代替法律淵源?！?/p>
第三，對(duì)許多學(xué)者所講的法律淵源是指法律的政治淵源、經(jīng)濟(jì)淵源、階級(jí)本質(zhì)、文化心理等說法。凱爾森似乎早有批評(píng)，他說：“‘法律淵源’這一說法最后就被用之于一種完全非法學(xué)上的意義。有人也就用來指所有哪些實(shí)際上影響創(chuàng)造的法律機(jī)關(guān)的觀念，例如，道德規(guī)范、政治原則、法律學(xué)說、法學(xué)專家的看法等等，和前述‘淵源’相比，這些‘淵源’本身并無任何約束力。它們并不像真正的‘法律淵源’那樣，是法律規(guī)范或法律規(guī)范的特定內(nèi)容。然而，就法律秩序來說，使法律創(chuàng)造機(jī)關(guān)負(fù)有尊重或適用某些道德規(guī)范、政治原則或?qū)＜铱捶?，將這些規(guī)范、原則或看法變?yōu)榉梢?guī)范并從而成為法律淵源，也是可能的?！?在法律淵源問題上，實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)一直處于對(duì)立狀態(tài)，大部分實(shí)證學(xué)者認(rèn)為，法律淵源必須是官方的權(quán)威文件（有學(xué)者較之為直接淵源），而自然法學(xué)一直努力把道德等（有學(xué)者稱之為間接淵源）視法源。其實(shí)，“無論是法的直接淵源還是法的間接淵源，都是法院審判案件的依據(jù)。” 制定法等正式淵源解決了判決的合法性問題，而公正、法理學(xué)說等解決了判決的合理性問題，這兩個(gè)方面在構(gòu)建裁判規(guī)范性都是不可缺少的?！?/p>
二、司法立場(chǎng)的法律淵源
在包括法學(xué)在內(nèi)的各學(xué)科中，理論和方法總是密切相聯(lián)的。德國(guó)政治理論家柏伊梅說：“理論和方法相互依存。一種理論如果不能從方法上檢驗(yàn)和發(fā)展，則永遠(yuǎn)是一種沒有用處的理論；離開了理論——決定方法富有實(shí)用價(jià)值的理論——的方法永遠(yuǎn)是一種不結(jié)果實(shí)的方法。方法反過來又影響理論的形式?！?法律淵源理論屬于實(shí)用法學(xué)的范疇，它也具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。法律淵源作為理論形態(tài)，要想體現(xiàn)其價(jià)值，就必須和司法方法結(jié)合起來。這就決定了我們研究法律淵源，就應(yīng)站在司法的立場(chǎng)上進(jìn)行，從司法的角度揭示法律淵源的意義。
1、 法律淵源是法官發(fā)現(xiàn)法律的大致場(chǎng)所?！?/p>
在以往的研究中，我們發(fā)現(xiàn)法官應(yīng)用法律的第一種法律方法就是法律發(fā)現(xiàn)，即法官尋找解決個(gè)案的法律。但是，法官應(yīng)用法律為什么需要發(fā)現(xiàn)法律呢？立法者不是已經(jīng)制定現(xiàn)成法律了嗎？我們知道立法者所創(chuàng)立的法律是一種體系性的，針對(duì)一般情況的法律，其中不可能細(xì)化到為每一案件立法。而司法活動(dòng)是一種依據(jù)法律處理案件的活動(dòng)。它的任務(wù)就是把共性的法律個(gè)別化。這就需要法官在共性的法律中發(fā)現(xiàn)適用于具體案件的法律。我們認(rèn)為，即使是法官能在制定法中發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)成的可直接用于個(gè)案的法律，這其實(shí)也是一種發(fā)現(xiàn)。因?yàn)橹贫ǚú]有規(guī)定在每一個(gè)具體案件應(yīng)用哪一條法律。另外，我們也常見到成文法律有時(shí)并非對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的所有情況都有規(guī)定，這就可能會(huì)出現(xiàn)成文法律的空缺。在這種情況下，按照現(xiàn)代法治的原則，司法者并不能以法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判案件，法官可以到成文法以外的其他法形式中去發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的法律。這實(shí)際上說法官判案所依據(jù)之法，其范圍寬于立法機(jī)關(guān)制定的法律。對(duì)此學(xué)術(shù)界把其稱為法律淵源。在這里源淵是指作為非規(guī)范性文件的判決的效力源泉，而各種法律形式指的就是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所。 法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所可以包括各種法律的形式，既包括立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)立的各種法律，也包括在社會(huì)通行的善良風(fēng)俗以及各種習(xí)慣法、國(guó)際條約等。正是在這一意義上，我們才把法律淵源視為法律形式。但法律形式并不等于法律淵源，法律的表現(xiàn)形式是與法律的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的，它突出的是法律的分類功能，而法律淵源司法方法論的范疇，側(cè)重強(qiáng)調(diào)作為個(gè)案判決的法律來自何處。但我們應(yīng)看到法律淵源與法的表現(xiàn)形式有密切聯(lián)系，沒有法律的這幾種形式，法官發(fā)現(xiàn)法律就可能是盲目的，作為淵源的法律形式為法官發(fā)現(xiàn)法律確定了大體的范圍。但法律形式如果不與法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合起來也會(huì)失去在司法實(shí)踐中的實(shí)用價(jià)值?！?/p>
把法律淵源確定為法官發(fā)現(xiàn)法律的地方，在一定意義上對(duì)維護(hù)法治理論的成立有積極意義。嚴(yán)格的法制理論強(qiáng)調(diào)，制定法或判例法（英美法系）是唯一的法律形式。但實(shí)際上，無論是制定法還是判例法，都不可能預(yù)料到現(xiàn)實(shí)生活可能出現(xiàn)的各種情況。因而，事事處處都絕對(duì)地依法辦案具有不可能性。法官辦案，制定法或判例法只能被視為大的方面的原則，每一案件的辦理都得有法官等主動(dòng)性、能動(dòng)性的發(fā)揮。法官在考慮處理案件時(shí)，與制定法或判例法形式相聯(lián)系的社會(huì)因素都應(yīng)被放置其中。原本，孤立的法律就是不存在的，所以法官視野中的法律不等于制定法或判例法，以規(guī)范性法律為中心以及與其相聯(lián)系的法律因素都被當(dāng)成法源考慮。這雖然擴(kuò)大了法律的范圍，但仍是以規(guī)范性法律為核心的。所以這種理論與無法司法的任意裁判相比較， 是維護(hù)法治的理論，其優(yōu)點(diǎn)是克服了嚴(yán)格法制的僵化性，使法治也呈現(xiàn)出了一定意義上的靈活性。當(dāng)然，這也可能在一定程序上破壞立法者的絕對(duì)權(quán)威、動(dòng)搖規(guī)范性法律的至上地位。
2、法律淵源大體規(guī)范了法官等發(fā)現(xiàn)法律的方法?！?/p>
把法律淵源當(dāng)成法官發(fā)現(xiàn)法律的地方，僅僅是指明了法官發(fā)現(xiàn)法律的方向。在各國(guó)的司法實(shí)踐中，實(shí)際上還存在法官發(fā)現(xiàn)法律的方法或技術(shù)。對(duì)法官發(fā)現(xiàn)法律的方法，胡玉鴻教授把其視稱為法律淵源的識(shí)別技術(shù)。他說：“當(dāng)一個(gè)法官面臨要解決的案件，首先想到的就是要找出相關(guān)的法律依據(jù)來解決這一案件。如果應(yīng)當(dāng)依據(jù)的規(guī)范只有一種，那么，法官可以毫不猶豫地將該規(guī)范運(yùn)用于這個(gè)案件的解決中。但是，如果有兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)范都與這個(gè)案件相關(guān)，法官就必須選擇那一種規(guī)范最適宜特定案件的解決，由此即出現(xiàn)法律淵源的識(shí)別的問題?！?法律淵源的識(shí)別技術(shù)其實(shí)就是指法官針對(duì)個(gè)案發(fā)現(xiàn)法律的方法。具體地說，就是在眾多法律形式中尋找并確定應(yīng)用于當(dāng)前案件或行為的法律?！?/p>
在大陸法系和英美法系都有總體不同的法律發(fā)現(xiàn)或法律淵源的識(shí)別技術(shù)。在同一法系內(nèi)部，“法律淵源的意義及與之相關(guān)的司法行為范圍均因國(guó)家不同而所變化。而且，即使在一個(gè)國(guó)家內(nèi)，由于時(shí)代和討論對(duì)象的不同，也會(huì)變化多樣?！?一般來說，大陸法系對(duì)法律淵源作如下區(qū)分：對(duì)法官有約束力的基本淵源與有時(shí)被稱為“權(quán)威典據(jù)”的輔助性淵源，而基本淵源主要指制定法和習(xí)慣法，其中制定法具有絕對(duì)重要的意義，對(duì)法官來說具有強(qiáng)性拘束力。法官發(fā)現(xiàn)法律首先應(yīng)在制定法中尋找。同時(shí)，在大陸法系的制定法中又分為不同效力級(jí)別的形式。從立法的效力來說，憲法高于基本法律，法律高于行政法規(guī)，而行政法規(guī)又高于地方性法規(guī)。但其法官在應(yīng)用這些不同級(jí)別的法律形式時(shí)，下位階的法規(guī)又被優(yōu)先適用，即所謂特別法優(yōu)于一般法，但其前提必須是上下級(jí)位階的法律不沖突。（個(gè)別法定允許沖突的除外，如我國(guó)的民族區(qū)別自治條例）。這一原理同樣適用于制定法與習(xí)慣法的關(guān)系。雖然制定法在大陸法系中具有最重要地位，是法律發(fā)現(xiàn)的首位選擇，但只要立法確定了某一領(lǐng)域的習(xí)慣為習(xí)慣法，則首先應(yīng)用習(xí)慣法。比如我國(guó)婚姻法雖然明確規(guī)定一夫一妻制的原則，規(guī)定了法定婚齡，但同時(shí)也認(rèn)可了在少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣為習(xí)慣法，那么在少數(shù)民族自治地方，法官應(yīng)用該領(lǐng)域的法律就得優(yōu)先考慮習(xí)慣法?！?/p>
上述只是法律的基本淵源或稱為主要淵源，另外法律發(fā)現(xiàn)還有其次要淵源。這些淵源包括判例、法理學(xué)說以及公平正義觀念和國(guó)家的政策等。在大陸法系國(guó)家，判例一般沒有像英美法系國(guó)家那樣的拘束力，但由于上訴制度的存在，高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院影響很大，法官很容易在上級(jí)法院的判例中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則。所以，我們能看到的所謂兩大法系的靠攏優(yōu)勢(shì)主要就是大陸法系中判例的地位以“解釋”的形式在提高，而英美法系中，制定法則是越來越多。法律學(xué)者的學(xué)說則在法律正式淵源出現(xiàn)不確定或在某一問題上沒有固定法律的情況下，發(fā)揮著直接的影響。無論在大陸法系還是在英美法系，分析制度、規(guī)范的任務(wù)都是由學(xué)者來完成的，因而法理學(xué)說（包括部門法理）很大程度上左右著法官對(duì)法律的理解和解釋。當(dāng)然，學(xué)者的學(xué)說對(duì)法官的影響在不同的法官身上也有很大區(qū)別。這主要是因?yàn)橛袝r(shí)學(xué)說也有相互矛盾的地方，同時(shí)法官的水平也是不相同的。學(xué)說只能影響那些能夠理解法理學(xué)說的法官，對(duì)那些不諳法律理論的法官，別說學(xué)說，即使是成文法律對(duì)他們的影響也是有限的。但是我們必須看到，對(duì)新近出現(xiàn)的許多疑難案件，法理學(xué)說變得越來越重要。
至于善良風(fēng)俗及公平正義觀念也主要是通過判決溶入法律的。當(dāng)然這些東西也會(huì)通過立法形式進(jìn)入法律。但公平正義觀念等一經(jīng)立法確認(rèn)就成了制定法形式的法源。這里探討的是那些沒有經(jīng)過立法化的善良風(fēng)俗及公平正義觀念。有人認(rèn)為，善良風(fēng)俗、公平正義觀念只是在法律不確定或法律出現(xiàn)空缺時(shí)，才作為法源被應(yīng)用到判決中去的。實(shí)際上，只要我們承認(rèn)法官判案的直接依據(jù)是裁判規(guī)范，而裁判規(guī)范又都是由法官針對(duì)個(gè)案而構(gòu)建的，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在許多法律方法運(yùn)用時(shí)，到處都可見次要法源的身影。如法律解釋要想獲得合理性就不能忽略作為法律本質(zhì)的正義觀念；法律論證要想站得住腳也不能不注意善良風(fēng)俗和公平正義；價(jià)值衡量本身運(yùn)用的就是展現(xiàn)這些次要淵源的價(jià)值。在司法中，法官應(yīng)用正式的法律形式同時(shí)也得涉及法律的非正式形式，這主要是為了使判決獲得深厚的社會(huì)基礎(chǔ)從而使法律扎根于社會(huì)之中，以便克服法律被懸在空中的弊端，也是為了避免正式法律僵化而是使其循著正義的方向發(fā)展?！?/p>
3、為什么要把法律形式作為法官等發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所？
簡(jiǎn)單地說，發(fā)現(xiàn)法律要在各種法律形式中尋找就是為了解決判決的合法性、合理性問題，以便使判決具有更強(qiáng)的說服力，并在司法過程中維護(hù)法治。美國(guó)法官格雷認(rèn)為，作為法律淵源中的法律，“乃是由法院以權(quán)威性的方式在其判決中加以規(guī)定組成的”，而法律淵源中的淵源，他認(rèn)為是“法官們?cè)谥贫?gòu)成法律的規(guī)則時(shí)所通常訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找?！?格雷對(duì)法律及淵源的區(qū)分，實(shí)際上講的是他心目中法律（法官所使用的用于判案的）——淵源于權(quán)威性法律資料，包括五種：（1）立法機(jī)關(guān)頒布的法令；（2）司法先例；（3）專家意見；（4）習(xí)慣；（5）道德原則（其中包括公共政策原則）。 到這些地方去尋找法律，實(shí)際上就是去發(fā)現(xiàn)法律，而這五個(gè)方面又大致是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所。在這里的五種法律形式：一方面是法律的分類，另一方面劃定了法官等發(fā)現(xiàn)法律的范圍。在美國(guó)法學(xué)界，格雷所劃定的范圍并未得到全方位的承認(rèn)。博登海默認(rèn)為，這里的法律是指“運(yùn)用于法律過程中的法律淵源的集合體與統(tǒng)一體。其中包括這些淵源（指不同法律形式——引者注）間的相互關(guān)系?！?從這些法律形式中發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的法律構(gòu)成了法判決的合法性基礎(chǔ)，任何判決都應(yīng)和這些形式有關(guān)，而不僅僅是司法判決，并且博登海默還認(rèn)為，有關(guān)法律形式其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過格雷所列舉的五種。如在私法領(lǐng)域中，由于承認(rèn)意思自治的合法性，因而公司的章程、法人、自然人間的合同，法院也得承認(rèn)其效力。這就出現(xiàn)了大批的所謂自主性法律。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，源自于這樣一種事實(shí)，即使在一個(gè)擁有大量立法權(quán)力的國(guó)家，“也無力制定出有關(guān)每一個(gè)事與每一個(gè)人的法律。政府法律仍留下大量的真空領(lǐng)域，而這些未占領(lǐng)域必須或能夠通過行使私有或半私有的立法權(quán)力而得以填補(bǔ)?！?他的觀點(diǎn)實(shí)際上也是在承認(rèn)法官等法律主體尋找法律的地方是各種形式的法律，其大體可分為正式法律與非正式法律。所謂正式法律包括制定法，經(jīng)認(rèn)可的習(xí)慣法，國(guó)際條約，在英美法系還包括判例法；所謂非正式法律包括公平、正義觀念，善良風(fēng)俗，法理學(xué)說，事物的本質(zhì)，公共政策以及公司章程、合同等。法官等發(fā)現(xiàn)法律首先應(yīng)到正式法律中去尋找，如果正式的法律能夠解決法官待處理的案件，絕大多數(shù)情況下就不需要去考慮非正式法律了?！?/p>
那么為什么法官發(fā)現(xiàn)法律首先應(yīng)到正式法律中去尋找？我們先談一下立法問題，第一，從法律的本質(zhì)看，法律是統(tǒng)治階級(jí)以國(guó)家的名義分布的，因而立法者都會(huì)在法律中明確宣布，法律擁有最高的效力。拉扎列夫說：“（1）所有其他法律文件應(yīng)以法律為依據(jù)，并且永遠(yuǎn)不得違反法律：在它們與法律不一致時(shí)，后者具有法律效力；（2）法律不需要任何其他機(jī)關(guān)的確認(rèn)；（3）除了制定法律的機(jī)關(guān)、任何人不得廢除或變更法律?！?立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)立法律的原則性決定了對(duì)法律的遵守是有爭(zhēng)議的。第二，從權(quán)力分工的角度看，立法權(quán)是最高的權(quán)力，司法活動(dòng)必須尊重落實(shí)立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律。立法是國(guó)家的重要權(quán)力，其主要職責(zé)不是去處理每一個(gè)具體案件，而主要是向社會(huì)輸入一般性的法律規(guī)則，這些法律創(chuàng)設(shè)以后，需要另外的機(jī)關(guān)去落實(shí)，其中要主動(dòng)執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，而被動(dòng)應(yīng)用法處理案件的機(jī)關(guān)，我們把其稱為司法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)之法只解決了法治的前提——有法可依的問題，而剩下的事情，立法機(jī)關(guān)則因案件的數(shù)量太多而無法自己完成，只能交由司法和行政機(jī)關(guān)來完成。在立法者看來，法治基本上是規(guī)則之治，司法機(jī)關(guān)的主要職能就是根據(jù)某些先行存在的法律解決爭(zhēng)議，即司法的性質(zhì)決定了他必須尊重立法者權(quán)威，尊重立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則，只有這樣法治才能實(shí)現(xiàn)。所以，對(duì)法官來說，創(chuàng)立新的法律只是一種最后手段，至于法官為什么還得遵守習(xí)慣法和國(guó)際條約，其原因也在于這些法律的形式也是由立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的。
那么，為什么法官等還得從制定法外的法律形式中去尋找發(fā)現(xiàn)法律？
首先，尊重立法者的權(quán)威包括對(duì)加以認(rèn)可的國(guó)際條約和習(xí)慣的尊重。在立法者看來，按照法治原則，在司法過程中反對(duì)事后為某事立法，應(yīng)堅(jiān)持法律不溯及既往的原則。真正意義上的法治必須包含一種普遍的規(guī)則，而僅僅涉及個(gè)別和具體情形的安排，不能被說是法治?！叭欢覀儽仨毜贸鼋Y(jié)論，盡管從推測(cè)的角度看，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立的法令在絕大多數(shù)情形中都只對(duì)將來情形具有效力，但是武斷地宣稱非溯及既往乃是所有法規(guī)的一個(gè)必要的先決條件卻是不恰當(dāng)?shù)摹！?這主要是因?yàn)榉ü倥邪傅闹苯右罁?jù)并不完全是事先制定好的普適性法律，而是把在普適性法律的指導(dǎo)下由法官所構(gòu)建的裁判規(guī)范——即判決理由作為三段論推理的大前提的。法官構(gòu)建裁判規(guī)范實(shí)際上是在為個(gè)案立法。而在裁判規(guī)范建構(gòu)過程中，法官除考慮制定法因素外還有其他因素必須考慮?！?/p>
第二，關(guān)于國(guó)際條約作為正式法源問題?，F(xiàn)在完全封閉的國(guó)家已不可能，不同國(guó)家間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的交流已成為不可阻擋之勢(shì)，要建立和維護(hù)國(guó)際交往的秩序，就必須有國(guó)際間的組織和規(guī)范。規(guī)范不僅作為主權(quán)的國(guó)家要遵守，而且不同國(guó)家內(nèi)的組織和公民都得遵守。司法機(jī)關(guān)也有維護(hù)這些規(guī)范權(quán)威的義務(wù)。因而在處理涉及帶有國(guó)際性的法律糾紛時(shí)，法官必須考慮國(guó)際條約與慣例。尤其在法律出現(xiàn)全球化的背景下，越來越多共性法規(guī)則，跨越國(guó)家的界限，成為世界公民必須遵守的法律?！?/p>
第三，關(guān)于習(xí)慣法作為法律淵源。奧斯丁認(rèn)為，在立法機(jī)關(guān)或法官賦予習(xí)慣以法律效力以前，它應(yīng)被視為一種實(shí)在道德規(guī)則。習(xí)慣只有得到主權(quán)者的認(rèn)可，方能使其具有法律的尊嚴(yán)。在立法機(jī)關(guān)或法官賦予習(xí)慣以法律效力以前，習(xí)慣的法律功效往往是不易確定的?！霸谄胀ǚㄏ抵袊?guó)家，圍繞著某種習(xí)慣在立法承認(rèn)或司法承認(rèn)前是否具有法律強(qiáng)制這一問題的不確定性，主要是由這樣一種假定所致，即法院有權(quán)以某種習(xí)慣的不合理為理由而拒絕賦予該習(xí)慣以法律功效?！?但有關(guān)證明某種習(xí)慣不合理的舉證責(zé)任則是由提出質(zhì)疑的當(dāng)事人去承擔(dān)的。我們應(yīng)注意到，由于習(xí)慣在很大程度上已被納入了立法性的法律手段或司法性的法律，所以習(xí)慣在當(dāng)今文明社會(huì)中作為法律淵源的作用日益減少。當(dāng)然這并不意味著習(xí)慣所具有的那種產(chǎn)生法律的力量已經(jīng)枯竭了。在國(guó)際法律淵源中，習(xí)慣仍占據(jù)著重要地位。凱爾森認(rèn)為“對(duì)適用法律機(jī)關(guān)的關(guān)系來說，習(xí)慣法規(guī)則和制定法規(guī)則之間是沒有差別的。習(xí)慣規(guī)則只有通過適用規(guī)則的法院承認(rèn)才能變?yōu)榉申愂雠c講立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的陳述，同樣正確或同樣不正確，每一種規(guī)則在它收到司法認(rèn)證的印記以前就是法律，因?yàn)榱?xí)慣是一個(gè)與立法同樣意義的法律創(chuàng)造程序。習(xí)慣法和制定法之間的真正差別在于：前一法律是分權(quán)化的法律創(chuàng)造，而后一法律是集權(quán)化的創(chuàng)造法律。習(xí)慣法是由一些人創(chuàng)造的，這些人又從屬他們所創(chuàng)造的法律?！?習(xí)慣法創(chuàng)造它的人來說都有拘束力。習(xí)慣法作為一般規(guī)范具有雙重功能：“（1）決定適用法律的機(jī)關(guān)以及將由這些機(jī)關(guān)所遵守的程序；（2）決定這些機(jī)關(guān)的司法和行政行為。這些機(jī)關(guān)以它們的行為創(chuàng)造個(gè)別規(guī)范，從而將一般規(guī)范適用于具體案件。” 而這第二種功能就是習(xí)慣作為法源。
第四，非正式法律作為法源的問題。無論是制定法還是國(guó)際條約都不可能預(yù)料到現(xiàn)實(shí)生活中的所有問題。現(xiàn)實(shí)生活中人們的行為也不可能都按法律的規(guī)定發(fā)生。這就使得絕對(duì)嚴(yán)格地按照法律規(guī)范審理案件成為夢(mèng)想，而法官司法不僅應(yīng)講法律，還得講公平、正義，講人類生活的目的，所以，法官發(fā)現(xiàn)法律不僅應(yīng)注意到成文法律的設(shè)計(jì)，還應(yīng)把制定法作為社會(huì)中的法律去思考，注意到制定法的各種基礎(chǔ)。當(dāng)法官在制定法等正式法源中不能發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的法律，或雖已發(fā)現(xiàn)相應(yīng)法律，但該法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的公平、正義及人類目的相矛盾時(shí)，就得尋求制定法外的法源。當(dāng)然，對(duì)這樣的認(rèn)識(shí)有學(xué)者持不同意見。
博登海默曾設(shè)問：“當(dāng)對(duì)法律制度自給自足能力的上述信念在19世紀(jì)和20世紀(jì)初期破滅之時(shí)，一個(gè)嚴(yán)重的困境便呈現(xiàn)在實(shí)證主義思潮面前。如果法律的正式淵源有時(shí)使法官失望的話，又如果存在著法律制度所不能回答的情形的話，那么法律決策者為彌補(bǔ)此缺陷而可以采取的方法是什么呢？” 奧斯丁說，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，創(chuàng)立能完滿解決這個(gè)問題的新規(guī)則。在制定這些規(guī)則時(shí)，法官可以從“各種淵源中”獲取該規(guī)則。這些淵源不具有法律效力卻是得到了整個(gè)社會(huì)或社會(huì)某個(gè)階層以公認(rèn)的習(xí)慣、國(guó)際法準(zhǔn)則。奧斯丁敏銳地觀察到，這種屬于建構(gòu)的裁判規(guī)范必定是溯及既往的，他對(duì)這種情況表示痛惜，并認(rèn)為，廣泛的法律編纂是解決這一問題的權(quán)宜之計(jì)。凱爾森認(rèn)為，如果出現(xiàn)立法沒做規(guī)定的情況，那么就可以解釋為是對(duì)這項(xiàng)訴求的否定。他說：“當(dāng)法律規(guī)定人們承擔(dān)為某種具體行為的義務(wù)時(shí)，它便允許人們?cè)谶@些義務(wù)范圍之外享有自由?！?因而“可以將實(shí)際有效的法律適用于該案件——即用駁回訴訟的方法。” 對(duì)奧斯丁和凱爾森的觀點(diǎn)，博登海默進(jìn)行了反駁。他說：“奧斯丁和凱爾森的理論并未準(zhǔn)確地反映法律生活的現(xiàn)實(shí)狀況，而且這兩種理論會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)并容易把人引入歧途，所以應(yīng)當(dāng)加以否定?！?奧斯丁所主張的一個(gè)法官可以從其主觀信念中去尋找解決有效法律來加以規(guī)定的案件的答案是不正確的，盡管這種主觀信念可能是以社會(huì)功利或任何其他考慮為基礎(chǔ)的。實(shí)際上，除有效法律外，法官還可以獲得其他的指導(dǎo)（即作為非正式法源的公平、正義、政策等），盡管這些指導(dǎo)不如實(shí)在法那么具體那么直接，但它們卻比法官依賴于無控制的任意裁量要可取得多。而凱爾森所主張的沒有有效法律就拒絕予以救濟(jì)的想法也是不正確的。盡管凱爾森進(jìn)一步宣稱，從法律本身的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)一條法規(guī)或其他為某規(guī)范中的措詞所認(rèn)可的法律淵源做出任何解釋都必須被視為是正確的，但是應(yīng)當(dāng)指出的是，嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的法官們多半未重視這一建議，而是把采用一種符合理性、公平和法律制度精神的解釋，視為他們作為法律機(jī)關(guān)的義務(wù)。 由于實(shí)在法必然存在著一定程度的不周延性、模糊性，甚至是空缺，就須引進(jìn)非正式法律淵源作為補(bǔ)充，但也有學(xué)者指出，這些作為非正式法源的公平、正義觀念、政策學(xué)說等，可能具有更大的不確定性。但不論怎樣，這些非正式法源還是給法院裁判案件提供了某種程度的規(guī)范性指導(dǎo)，“而只有訴諸這些觀點(diǎn)原則和標(biāo)準(zhǔn)才能克服實(shí)在法制度的缺點(diǎn)。如果沒有非正式淵源理論，那么在固定的實(shí)在法律令的范圍以外，除了法官個(gè)人的獨(dú)斷專行以外，就什么也不存在了?！?這是一種不能容忍的理論，因?yàn)檫@種理論會(huì)削弱法的權(quán)威性，并可能導(dǎo)致某種司法危機(jī)?！?/p>
第五，正義作為法律的非正式淵源。按博登海默的進(jìn)一步揭示，考慮正義等非正式法律在何種程度上對(duì)司法和法律應(yīng)用有直接和實(shí)際作用問題時(shí)，我們必須對(duì)兩個(gè)相互獨(dú)立且未必相關(guān)的問題加以區(qū)分：“第一個(gè)問題便是正義能否被視為是Praeter legem(除成文法以外)的法律淵源問題。如果實(shí)在法律淵源未給待裁定的法律要點(diǎn)提供答案或者法律規(guī)定太模棱兩可或容易產(chǎn)生不同解釋，那么法官在這些情形中訴諸正義概念是否適當(dāng)甚或是強(qiáng)制性的呢？第二個(gè)問題是，那種法官有正當(dāng)理由運(yùn)用Contra legem(與成文法相對(duì))的正義原則的情形是否會(huì)發(fā)生呢？換言之，在某些情形中，法官是否有權(quán)以適用實(shí)在法規(guī)范會(huì)導(dǎo)致根本的非正義為理由而拒絕適用該規(guī)范呢？” 對(duì)第一個(gè)問題，博氏認(rèn)為是一個(gè)普遍存在的問題，大量的判例都運(yùn)用正義處理案件是可以用來說明該問題的意義和結(jié)果。而第二個(gè)問題則應(yīng)是謹(jǐn)慎處理的問題。因?yàn)檫@種現(xiàn)象如果常出現(xiàn)的話，所謂法治就真的成了神話，就會(huì)出現(xiàn)法官的專橫。實(shí)證主義法學(xué)家之所以拒絕接受這種觀點(diǎn)，也是為了維護(hù)法治的嚴(yán)肅性。我們認(rèn)為，如果實(shí)在法規(guī)范與社會(huì)的最基本正義發(fā)生嚴(yán)重背離，法官可以使用價(jià)值衡量的法律方法修正實(shí)在法規(guī)范，但為了維護(hù)法律的權(quán)威性，并克服法官任意裁判，運(yùn)用價(jià)值衡量的方法必須經(jīng)過充分的法律論證，在論證的基礎(chǔ)上找到一個(gè)既不違背法律的精神、法治的原則，又能被社會(huì)廣泛接受的答案。如當(dāng)某一森林警察在遭受野生保護(hù)動(dòng)物襲擊，又沒有經(jīng)林業(yè)部門批準(zhǔn)而實(shí)施了“正當(dāng)防衛(wèi)”，殺死該野生動(dòng)物時(shí)，我們認(rèn)為，法官就不能判其有罪。因?yàn)槿藢?duì)人還有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，對(duì)動(dòng)物（即使是受保護(hù)的野生動(dòng)物）也應(yīng)有這種權(quán)利。美國(guó)著名的“里格斯訴帕爾默案”中，雖然合法的遺囑中，帕爾默有繼承權(quán)，但法官們不允許一個(gè)人通過犯罪而獲得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該運(yùn)用正義修改或推翻遺囑的效力。可以說，正義為解決許多糾紛提供了最終淵源。
正義作為法律淵源難題也許不在于正義與法律的沖突，難題可能在于案件中可能會(huì)出現(xiàn)不同的法律價(jià)值的沖突。博登海默說：“在實(shí)行法律的過程中，總會(huì)出現(xiàn)一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發(fā)生了沖突，又如必須在兩種相互對(duì)立的價(jià)值之間做出明確的選擇?！?法律作為一般規(guī)則，有時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)某些例外的情況，法官必須應(yīng)用憲法和制定法中實(shí)在的和明確的命令，即使他堅(jiān)信這些命令不符合或不再符合當(dāng)今正義的基本觀念。換句話說，當(dāng)實(shí)在法提供了秩序框架時(shí)，法官通常都要受之約束，在一般情況下不能為了正義而背離它。但當(dāng)實(shí)在法完全不能解決法院所遇到的問題時(shí)，那么正義等標(biāo)準(zhǔn)必定在解決爭(zhēng)議的衡量方法中起到重要作用。一般來說，我們應(yīng)當(dāng)這樣認(rèn)為，在適當(dāng)?shù)臍v史環(huán)境中，求助于與成文法相對(duì)的基本正義考慮，不必被視為是對(duì)司法權(quán)力的侵越。有些法律同文明體面之要求是如此不符，以致法官有權(quán)不把它們視為法律。 拉德布魯赫也說：“有時(shí)實(shí)在法與正義之間的懸殊差別是如此不可容忍，以致作為虛假法律的實(shí)在法就必須服從于正義?！?英國(guó)中世紀(jì)法學(xué)家克里斯朵夫·圣·杰曼說：“在某些情形中有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性與正義所要求的東西及為此目的而確定的衡平原則，亦即說，有必要軟化和緩解法律的嚴(yán)格性?！?但我們時(shí)刻應(yīng)注意的是，用正義等衡平實(shí)在法決不是“不要法律的正義”。在法治社會(huì)中，法律的尊嚴(yán)得首先尊重。尊重法律在一定程度上也是對(duì)一般正義的尊重，按其本意法律應(yīng)該是正義的體現(xiàn)?！?/p>
第六，理性和事物的性質(zhì)有時(shí)也可以作為法律的非正式淵源。理性在這里是人類用智力理解和應(yīng)付現(xiàn)實(shí)的能力。有理性的人能夠辨清一般原則并能抓住事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種本質(zhì)關(guān)系。理性和事物之性質(zhì)在一定程度上也支配著立法和司法機(jī)關(guān)的決定。博登海默認(rèn)為，能對(duì)司法審判提供標(biāo)準(zhǔn)的可以被分為如下幾類：（1）它可能源于某種固定的和必然的自然狀況；（2）它可能源于某種物質(zhì)自然界所有的必然的一定的特性；（3）它可能根植于某種人類政治和社會(huì)生活制度的基本屬性之中；（4）它可能基于對(duì)構(gòu)成某個(gè)特定社會(huì)形態(tài)基礎(chǔ)的基本必要條件或前提條件的認(rèn)識(shí)。
第七，公共政策、道德信念及社會(huì)的主流傾向也可以作為法律的非正式淵源。美國(guó)法官弗蘭克福特說：“將‘法律’概念局限于那些能在成文法典中找到的東西并且無視生活所給它下的注釋，顯然是一種狹隘的法理學(xué)觀念?！?我們認(rèn)為，我國(guó)的國(guó)家政策、公眾通行的道德信條等也可以作為司法裁判的法源。當(dāng)然，公正、公共政策以及事物的性質(zhì)等作為非正式法源，其實(shí)在一定程度上擴(kuò)大了法律的范圍，這就使得我們必須重新審視合法性的概念。法官對(duì)實(shí)施與基本正義標(biāo)準(zhǔn)相沖突的公共政策應(yīng)當(dāng)具有否決權(quán)。這是因?yàn)?，正義本身乃是法律本身的基本成份，為了使法律意義具有安全性和安定性，法官必須在正義和實(shí)在規(guī)范之間做出許多折衷和調(diào)和。但公共政策并不是統(tǒng)治者制定的所有政策，主要是指某些處理政治或社會(huì)緊急問題的準(zhǔn)則，是在某些緊急情況下立法者、司法者所不能忽略的情景，如戰(zhàn)爭(zhēng)、饑荒、內(nèi)亂等。公共政策作為法源決不是指那種組織不分場(chǎng)合，隨意制定的政策?！?/p>
三、法律淵源的理論的意義
實(shí)際上，我們把法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合起來觀察，使我們看到了它對(duì)司法實(shí)踐的意義，但除了這一點(diǎn)外，法律淵源理論還有其他的意義，在此我僅敘述以下兩個(gè)方面：
1、法律淵源是法律解釋的對(duì)象
我國(guó)傳統(tǒng)的法律解釋的理論把制定法當(dāng)成法律解釋的唯一對(duì)象，同時(shí)又把有權(quán)的解釋主體僅限定在立法和最高司法機(jī)關(guān)。而實(shí)際上，法官是主要的法律解釋主體，法官應(yīng)用法律本身就是法律解釋。通過上述分析我們看到，法官所應(yīng)用立法不僅包括制定法、習(xí)慣法、國(guó)際條約等正式法律，還包括公平、正義、公共政策、事物的本質(zhì)等非正式法律。這就決定了法律解釋的對(duì)象不可能僅是制定法，而是所有能作為淵源的法律形式。另外，法官還得根據(jù)法律、法律精神和法律方法賦予所要解決的案件事實(shí)以法律意義，所以法律事實(shí)也是法律解釋的對(duì)象。法律解釋就是探討運(yùn)用于個(gè)案的所有法律淵源及事實(shí)的法律意義?！?/p>
在大陸法系中，對(duì)法官有拘束力的法律淵源與法律解釋有重要關(guān)系?！笆聦?shí)上，制定法的解釋技術(shù)很大程度上已成為大陸法制度中的一門藝術(shù)，就像普通法制度中處理判例法的方式一樣?！?但關(guān)于“解釋的理論和技術(shù)或許要依涉及到法律淵源而加以修正?！?所謂文義解釋，如果法官發(fā)現(xiàn)成文法條所描繪的含義能合理合法地說明要解決的案件，即法律的文義能涵蓋的要解決的案件，那么法官就應(yīng)用相應(yīng)的解釋。文義解釋是維護(hù)法律意義安全性首要方法，“這種確定含義的過程是如此自然而無意識(shí)，以致法官可能認(rèn)為它是‘法律的發(fā)現(xiàn)’，盡管現(xiàn)代語法理論將它視為解釋。《普魯士民法典》起草關(guān)于所有法律都能被如此‘發(fā)現(xiàn)’或‘適用’的夢(mèng)想，早就被證明是一種幻覺。然而事實(shí)仍然是：許多日常法律問題都能正被以這種方式加以解決。” 其次，當(dāng)法律條款中存在著含糊不清難以確定或條款之間發(fā)現(xiàn)明顯矛盾時(shí)，就需要把不清楚的說清楚，把相互的矛盾加以消解。在這一說清楚或消解矛盾的過程中，法律淵源的其他形式（即制定法以外的形式）就被適用。比如通過價(jià)值衡量使解釋結(jié)果具備合理性，通過法律論證使解釋獲得合法性。在這里主要是通過對(duì)法律精神、法律原則和法律目的的論證獲得合法性。第三，面對(duì)個(gè)案在法律條文有空缺時(shí)，通過漏洞補(bǔ)充的方式填補(bǔ)法律的空白，進(jìn)行有條件、有限度的法官造法。對(duì)法官造法也必須結(jié)合法律的主要形式——制定法來進(jìn)行。因?yàn)閺囊话阋饬x上講，法律解釋是有其對(duì)象的，原則上無法律便無解釋。所以即使是法官造法，法官也只能行使有限的權(quán)力：（1）只能在制定法的縫隙造法；（2）所造之法不能違背法治的原則、精神以及法律的目的、程序等；（3）必須經(jīng)過法律論證及價(jià)值衡量。第四，法官自己發(fā)展法律。當(dāng)用填補(bǔ)空白的或解釋疑難的方法都不能奏效時(shí)，法律對(duì)某一問題完全沒有規(guī)定或原有的法律由于情況的變化已經(jīng)根本不能適用于現(xiàn)實(shí)情況時(shí)，便可運(yùn)用這種方式。法官發(fā)展法律與漏洞補(bǔ)充不同，漏洞補(bǔ)充是法官在進(jìn)行有限的原則和精神，是在法律原則、精神和程序支配下的造法。其要旨是根據(jù)法律原則和精神，發(fā)現(xiàn)立法的原意，一般稱其為法律續(xù)造。而法官發(fā)展法律則沒有考慮現(xiàn)有法律的因素，甚至還可能突破現(xiàn)有法律的規(guī)定。這一點(diǎn)正像法國(guó)法學(xué)家若尼所說的，當(dāng)條文不明或無規(guī)定時(shí)，法官不受法律注釋方法的固有限制，可以考慮每一問題的全部社會(huì)和經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)，從而尋找最公正的結(jié)論。 法官發(fā)現(xiàn)法律的理論雖然已經(jīng)被提出了一百余年，但至今并沒有被司法實(shí)踐所接受，至少是不很明顯。這一理論在各國(guó)幾乎都存在爭(zhēng)論。雖然瑞士1907所民法典第1條規(guī)定，法官如果在制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的規(guī)定，他必須根據(jù)習(xí)慣法做出判決；而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時(shí)，則根據(jù)如果他作為一個(gè)立法者應(yīng)采取的措施。但實(shí)際上，瑞士的法官很少運(yùn)用這一條款。 相反，法官們一般都在前三種方式的情況下發(fā)現(xiàn)并解釋法律。我們?cè)谶@里所使用的法律發(fā)現(xiàn)與法律解釋的意義是相近的。其含義不在于在制定法中發(fā)現(xiàn)固定不變的法律意義，而是承認(rèn)法律發(fā)現(xiàn)過程中必須伴隨著解釋、其意在尊重已有法律的權(quán)威，不使法官無法司法?！?/p>
2、法律淵源理論拓展了合法性的范圍，從更廣泛意義上論證了法治理論的可能性。
對(duì)法律淵源的分析，揭示了作為規(guī)范性法律的各種形式主義的個(gè)別化方向，即作為判決的效力淵源。其中，包括正式法源的法定效力和非正式法源的實(shí)際效力以及法理學(xué)說的學(xué)理說服力。按照凱爾森的說法，“法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力理由?！薄皼Q定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。” 在大陸法系一般法律規(guī)范主要有兩種形式：一是制定法，二是習(xí)慣法。這兩種規(guī)范對(duì)適用法律的機(jī)關(guān)有決定作用。“根據(jù)憲法由立法或習(xí)慣所創(chuàng)造的一般規(guī)范尤其是法律，都不僅決定著司法的、行政的機(jī)關(guān)及司法的、行政的程序，而且還決定個(gè)別規(guī)范的內(nèi)容，即將由法律適用機(jī)關(guān)所發(fā)出的司法判決和行政文件?！?而由這些規(guī)范體系就構(gòu)成了社會(huì)的法律秩序——即法治。凱爾森描繪了由實(shí)在法所構(gòu)建的法律秩序。但這一秩序建構(gòu)的核心是他所描繪的靜態(tài)法律和動(dòng)態(tài)法律的完美結(jié)合。其中靜態(tài)法律是各級(jí)的法律規(guī)范，而動(dòng)態(tài)法律是法律主體對(duì)法律的創(chuàng)造性應(yīng)用。凱爾森說：“法律秩序是一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范根據(jù)法律自力的創(chuàng)造這一原則相互聯(lián)結(jié)的一個(gè)體系?！?法律的創(chuàng)造始終是法律的適用。一個(gè)法律的創(chuàng)造通常就是該規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)高級(jí)規(guī)范的適用，而一個(gè)高級(jí)規(guī)范的適用通常就是由該高級(jí)的規(guī)范決定的一個(gè)低級(jí)規(guī)范的創(chuàng)造?！?/p>
雖然凱爾森承認(rèn)法律規(guī)范個(gè)別化過程的創(chuàng)造，但它僅僅把制定法和習(xí)慣法作為法源，認(rèn)定無法律便無法源。這實(shí)際上是不承認(rèn)非正式法律淵源的存在。這樣就使得判決，公民行為等合法性的范圍被嚴(yán)格限制在制定法和習(xí)慣法的范圍。在凱爾森看來，法學(xué)上的行為分為公法行為私法行為。公法行為和私法行為都是創(chuàng)造法律的行為。公法行為產(chǎn)生了職權(quán)與責(zé)任，而私法行為產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)。這種行為即適用法律又創(chuàng)造法律。人人只有在一般規(guī)范之外，加上一個(gè)特定的造法行為（即以一定程序創(chuàng)造個(gè)別規(guī)范）才構(gòu)成具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如違法賠償，不是說僅有一般的法律規(guī)定就產(chǎn)生，還必須把一般的法律和具體的事實(shí)結(jié)合起來才能形成賠償關(guān)系（或裁判）；僅有合同法也不一定有合同關(guān)系，還須有簽訂合同的“造法”行為。但在造法過程中，“沒有既存的法律就沒有司法判決”，“只有法律才能是法律的淵源”。在這里凱爾森所說的法律，是哪種有拘束力的法律，即我們平常所講的法律的正式淵源，他不承認(rèn)非正式法源的存在，他說：“法院的判決代表個(gè)別規(guī)范它是在制定或習(xí)慣法的一般規(guī)范的基礎(chǔ)上創(chuàng)造的?！瓊€(gè)別規(guī)范由適用機(jī)關(guān)，尤其由法院所創(chuàng)造，必須總由一個(gè)或更多的既存的一般規(guī)范來決定?！?但凱爾森也看到，在判決內(nèi)容永遠(yuǎn)不能由既存在實(shí)體法規(guī)范所完全決定這一意義，法官也始終是立法者，即對(duì)個(gè)案立法?！?/p>
凱爾森反對(duì)用公平等作為法源，他認(rèn)為：“如果法官認(rèn)為適用現(xiàn)行一般規(guī)范是不公正的或不公平的，他就被授權(quán)作為一個(gè)立法者來行為這一公式，給予法官的自由裁量權(quán)就多了，因?yàn)榉ü倏赡馨l(fā)現(xiàn)在許許多多場(chǎng)合下適用立法者所創(chuàng)造的規(guī)范是不夠的。這樣一個(gè)公式就意味著立法者讓給法官。” 凱爾森之所以反對(duì)把我們稱之為非正式法源的東西稱之為法律。我們可以通過他對(duì)格雷的批評(píng)中看。凱氏首先引用了格雷的觀點(diǎn)，“國(guó)家或任何人類有組織的團(tuán)體的法律，都是由法院，即該團(tuán)體的司法機(jī)關(guān)為決定法律權(quán)利和義務(wù)所立下的那些規(guī)則所構(gòu)成的?！薄八麄兯⑾碌倪@種非規(guī)則并不是即存法律的表示，而是法律本身，法院適用法律的事實(shí)就是使這些規(guī)則成為法律，沒有什么離開這些規(guī)則的‘法律’這種神秘的本體，而法官無疑是法律的創(chuàng)造者，而不是法律的發(fā)現(xiàn)者。”“人們有時(shí)說法律是由兩個(gè)組成部分立法法和法官創(chuàng)造的法律所組成的，但事實(shí)上，所有的法律都是同法官創(chuàng)造的法律。” 摘引至此，已經(jīng)很清楚了，凱爾森認(rèn)為，如果允許法官在制定法和習(xí)慣法外注意造法，那么立法者所創(chuàng)設(shè)的法律已經(jīng)完全沒有了地位，以規(guī)則的為核心的法治已經(jīng)蕩然無存，維系法治沒以存在的形式合法性也不知了去向。這確實(shí)令人擔(dān)憂。通過分析美國(guó)的司法實(shí)踐，凱爾森認(rèn)為司法判決就是根據(jù)現(xiàn)行法律判決接受敗訴與勝訴、有罪與無罪。所以當(dāng)格雷在案件審理中認(rèn)為真的不存在法律，那他就錯(cuò)了?！胺ㄔ菏冀K適用著既存法律，不能不是實(shí)體法而是程序法?！?“當(dāng)格雷斷然聲稱，在司法判決以前沒有什么法律時(shí)，他之所以這樣說是由于他否認(rèn)決定司法判決的實(shí)體法或程序法的一般規(guī)范是‘法律’，而認(rèn)為他們只是‘法律的淵源’。” 由于格雷不顧立法，司法判例能、和習(xí)慣道德原則等的差別，不顧前者有法律上的拘束力，而后者不具有法律上的拘束力，他就不會(huì)明白。這些在法律上有拘束力的法律的淵源，就是法律規(guī)范，就是法律，他忽視了這一事實(shí)，適用法律機(jī)關(guān)在法律上要依據(jù)的這些所謂“淵源”，只不過是法律創(chuàng)造過程中的一個(gè)層次而已，即法律的體現(xiàn)之一而已。格雷反對(duì)統(tǒng)學(xué)說，而支持法院創(chuàng)造法律這一點(diǎn)是對(duì)的。但他卻錯(cuò)在相信法律只由法院所創(chuàng)造的。 我們說凱爾森的觀點(diǎn)是對(duì)的，因?yàn)?，只有接受他的觀點(diǎn)，立法者的權(quán)威才能體現(xiàn)，法律規(guī)則的效力才能得到有效的維護(hù)。并且，凱氏承認(rèn)法官運(yùn)用法律的創(chuàng)造性，但認(rèn)為只能在法律范圍內(nèi)造法。他這種維護(hù)規(guī)范法治的姿態(tài)確實(shí)很真誠(chéng)。但我們的問題也在于，法律存在漏洞是不爭(zhēng)的事實(shí)，即使是法官根據(jù)現(xiàn)有法律創(chuàng)造，有時(shí)也難以彌合法律的空缺，對(duì)此法官該怎么辦？按凱氏的辦法，“依法不予”受理是不是法官在推卸責(zé)任？依法創(chuàng)造又無法創(chuàng)造，難道我們能允許法官在打著依法創(chuàng)造的旗幟而任意裁判嗎？所以，從這個(gè)角度，我們說凱氏批判了格雷在法律發(fā)現(xiàn)問題的注意，但他的觀點(diǎn)如果往前推一步的話，也會(huì)走向極端。實(shí)際上，格雷所說法律都是法官創(chuàng)設(shè)的，也是僅局限在就判決本身作為法律來說。我們從前面對(duì)格雷法源理論的研究中，還是發(fā)現(xiàn)格雷承認(rèn)法官裁案件的淵源首先是正式淵源其次才是非正式淵源。格雷為法官發(fā)現(xiàn)法律設(shè)計(jì)的非正式法源還是在方法論意義限制了法官的任意裁判。但承認(rèn)法律的非正式淵源也在一定程度上擴(kuò)大了形式合法性的范圍。但由于法律淵源形式的多元化，所帶來的可能是法治更難操辦。雖然法源的多元對(duì)克服法律的僵化有好處，但它卻使法官增加了裁判過程中選擇法源的機(jī)會(huì)，在一定程度上也增大了自由裁量的權(quán)力。為了不使法源的多元性過從沖擊法治的嚴(yán)格性，我們認(rèn)為必須在法律淵源的應(yīng)用上增大法律方法論的成份，以便使法律淵源這一本來就具有方法論意義的概念，真正與維護(hù)法治的法律方法結(jié)合起來。
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