作者：蔣峰
企業(yè)員工加班及取得加班費(fèi)的問(wèn)題，是個(gè)普遍存在的事。本文以一則人民法院公布的案例為基礎(chǔ)，對(duì)此提出觀點(diǎn)。
一、本案當(dāng)事人
1、申訴人（一審原告、二審上訴人）：任某，女
2、被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：重慶某某生活超市有限公司。
二、原告的訴訟請(qǐng)求
2012年8月6日，任某將某超市及其某分店訴至法院稱，某超市安排其休息日節(jié)假日加班未按規(guī)定支付加班費(fèi)，將清涼費(fèi)和餐補(bǔ)費(fèi)作為工資來(lái)計(jì)算，變相克扣工資，為維護(hù)自身合法權(quán)益，請(qǐng)求法院判令：
1、補(bǔ)發(fā)2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資11216.09元；
2、補(bǔ)發(fā)2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定節(jié)假日加班12天的加班工資1173.34元；
3、補(bǔ)發(fā)2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工資3600元。
三、原告不服，上訴到中級(jí)法院；原告不服，申請(qǐng)高級(jí)法院再審、高級(jí)法院受理后再審。
四、原告不服高級(jí)法院的再審判決，申請(qǐng)最高人民檢察院抗訴。最高人民法院受理此案。
五：本案基本事實(shí)
1、2011年2月12日某超市與任某訂立書面勞動(dòng)合同，合同期限為2011年2月13日至2014年3月31日。
2、勞動(dòng)合同約定某超市實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即每日工作不超過(guò)8小時(shí)，每周工作不超過(guò)40小時(shí)，每周至少休息一日。勞動(dòng)合同第十三條第二款還約定，《員工手冊(cè)》作為勞動(dòng)合同附件，與勞動(dòng)合同具有同等效力。2011年2月17日任某在《員工手冊(cè)確認(rèn)書》上簽字，確認(rèn)已收到《員工手冊(cè)》。
3、《員工手冊(cè)》中關(guān)于“工作時(shí)間”的內(nèi)容為：“原則上每周工作不超過(guò)四十小時(shí)，每周至少休息一天，考勤統(tǒng)計(jì)周期為一個(gè)自然月。各業(yè)務(wù)單元人力資源部可以依據(jù)國(guó)家法律法規(guī)及當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)規(guī)定按照工作性質(zhì)（如機(jī)房值班、門店、配送中心等）制訂工時(shí)制班及考勤時(shí)間或其他工時(shí)制?！?/p>
4、關(guān)于“考勤卡”的內(nèi)容為：“員工上下班需自覺(jué)打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部門經(jīng)理級(jí)或隔級(jí)上級(jí)簽卡并注明原因?！?/p>
5、《員工手冊(cè)》第24條規(guī)定：“公司要求員工在工作時(shí)間內(nèi)完成任務(wù)，如因公司經(jīng)營(yíng)和工作需要加班的員工，必須使用公司辦公自動(dòng)化系統(tǒng)或書面《加班申請(qǐng)單》提前申請(qǐng)，并經(jīng)上級(jí)審核批準(zhǔn)后交人力資源部備案，計(jì)算考勤。未按此程序辦理者，不視為加班。員工的加班補(bǔ)償按國(guó)家和公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行；如需補(bǔ)休的，原則上在六個(gè)月內(nèi)完成補(bǔ)休?！?/p>
6、任某系與某超市建立的勞動(dòng)關(guān)系，其工作地點(diǎn)為某生活超市某分店。
7、關(guān)于上班時(shí)間，雙方當(dāng)事人在一審中均認(rèn)可，任某每周上班為六天。對(duì)具體上班時(shí)間，任某主張依據(jù)排班表確定，并提供了某分店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班時(shí)間5：30—14：00，早班時(shí)間為6：00—14：30，中班時(shí)間10：00—18：30，晚班時(shí)間14：00—清場(chǎng)，不同時(shí)期有細(xì)微差異。每天超市統(tǒng)一清場(chǎng)時(shí)間為22：00。
8、某超市主張以考勤記錄表確定具體上班時(shí)間，并提供了電子考勤記錄表。電子考勤記錄表顯示，從2011年4月1日至2012年6月30日共計(jì)457天，在該時(shí)間段內(nèi)，任某有137天未打卡。電子考勤記錄表還顯示，在上述時(shí)間段內(nèi)，任某在2011年中秋節(jié)加班1天，國(guó)慶節(jié)加班2天，2012年春節(jié)加班3天，元旦、清明節(jié)、勞動(dòng)節(jié)、端午節(jié)各加班1天，累計(jì)在國(guó)家法定節(jié)假日加班10天。
9、基本工資由崗位工資、效益工資、特崗工資和司齡工資等組成。任某2011年9月—2012年1月基本工資為1550元，2012年2月—4月基本工資為1575元，2012年5月—6月基本工資為1675元。根據(jù)某超市提供的“工資表”，任某申請(qǐng)仲裁前一年，其月基本工資（崗位工資＋效益工資＋特崗工資＋司齡工資）為1577.08元。某超市已向任某支付上述六個(gè)月的國(guó)家法定節(jié)假日加班工資1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分別因任某請(qǐng)假扣款29.81元、71.45元、183.08元，某超市稱系半天事假、九天病假。
10、以上事實(shí)有勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)確認(rèn)書、工資表、排班表、電子卡考勤記錄、庭審筆錄等證據(jù)材料在案佐證。
11、2012年7月23日原告向重慶市某區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求事項(xiàng)為：1、補(bǔ)發(fā)法定節(jié)假日加班工資1174.34元；2、補(bǔ)發(fā)休息日加班工資11216.09元。
六、雙方的主要觀點(diǎn)：
被告的觀點(diǎn)：
1、主張排班時(shí)間中包括了1.5—2小時(shí)吃飯所占用的時(shí)間。
2、關(guān)于排班表、電子考勤記錄問(wèn)題，排班表可以作為任某出勤的參考，但不能成為依據(jù)。排班表實(shí)為工作計(jì)劃表，實(shí)施過(guò)程中不排除員工存在工作時(shí)間調(diào)整情形，故員工最終的工作時(shí)間應(yīng)以實(shí)際的考勤記錄為準(zhǔn)。從時(shí)間跨度來(lái)講，任某提供的排班表并不能完整、客觀、真實(shí)地反映其訴求涉及的時(shí)間段的真實(shí)考勤情況。
3、關(guān)于加班舉證問(wèn)題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工手冊(cè)考勤制度》，加班應(yīng)填寫加班申請(qǐng)單，并經(jīng)上級(jí)審核批準(zhǔn)后交人力資源部備案，計(jì)算考勤。未經(jīng)申請(qǐng)、審批不應(yīng)認(rèn)定為加班。且經(jīng)審批后的加班也可安排補(bǔ)休，非必須支付加班費(fèi)。結(jié)合本案，針對(duì)加班，任某應(yīng)就加班事實(shí)提供初步舉證，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，且即便存在加班，最終的體現(xiàn)也并非僅有加班工資發(fā)放此唯一形式，也可存在補(bǔ)休的情況。
原告的觀點(diǎn)：
1、任某主張依據(jù)排班表確定每天上班時(shí)間。至于吃飯占用的時(shí)間問(wèn)題：原告說(shuō)吃飯的事是分批進(jìn)行的、時(shí)間一般只有0.5小時(shí)。
2、電子考勤表存在外出工作、市內(nèi)調(diào)研、打卡設(shè)備故障等無(wú)法刷卡以及忘記刷卡的情形，不能完整反映上班時(shí)間，并提交了證人證言、部分刷卡異常登記表。
七、法院裁判結(jié)果：
1、一審法院：一、某超市自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日國(guó)家法定節(jié)假日加班工資469.15元；二、駁回任某的其他訴訟請(qǐng)求。
2、二審法院：駁回上訴，維持原判。
3、高級(jí)法院：維持重慶市第五中級(jí)人民法院（2013）渝五中法民終字第某號(hào)民事判決。
4、最高人民法院：（2017年12月）
（一）、撤銷重慶市高級(jí)人民法院（2014）渝高法民提字第某號(hào)民事判決、重慶市第五中級(jí)人民法院（2013）渝五中法民終字第某號(hào)民事判決和重慶市某區(qū)人民法院（2012）某法民初字第某號(hào)民事判決；
（二）、某超市有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資10554.07元；
（三）、某超市有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日國(guó)家法定節(jié)假日加班工資1134.54元；
（四）、駁回任某的其他訴訟請(qǐng)求。
八：一審法院的理由：
任某未舉證證明存在加班事實(shí)，亦無(wú)證據(jù)證明某超市掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)而不提供，因此，對(duì)任某要求支付休息日加班費(fèi)之訴訟請(qǐng)求，不予支持。根據(jù)某超市舉示的“工資表”和勞動(dòng)合同約定的每周工作時(shí)間，某超市已向任某支付上述六個(gè)月的法定節(jié)假日加班工資1607.55元，還應(yīng)補(bǔ)發(fā)469.15元。關(guān)于清涼費(fèi)和餐費(fèi)問(wèn)題，任某2012年7月23日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)未提出該部分主張，因此對(duì)該部分主張任某應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，該院不予支持。
九、最高人民檢察院抗訴的理由：
重慶市高級(jí)人民法院（2014）渝高法民提字第某號(hào)民事判決認(rèn)定案件基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。理由如下：
第一，電子考勤表不完整，不能夠如實(shí)、全面反映員工的作息時(shí)間；
第二，排班表系公司張?zhí)诠鏅趦?nèi)、告知職工上下班時(shí)間的書面通知，也是職工上下班的唯一依據(jù)，能夠反映職工的工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)認(rèn)定任某的作息時(shí)間。如果出現(xiàn)有病事假及曠工等情況，應(yīng)當(dāng)由公司提供證據(jù)予以扣除。
第三，現(xiàn)有證據(jù)可以證明勞動(dòng)者存在休息日加班情況。從排班表可以看出每日工作時(shí)間在八小時(shí)以上，每周工作6天。某超市代理人亦多次在庭審時(shí)陳述，工作時(shí)間為每周工作六天。合同約定每周至少休息一日，不是僅能休息一日，而是在每周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)的情況下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40個(gè)小時(shí)工作時(shí)間，每周第六日工作應(yīng)視為休息日加班。
第四，未填寫按員工手冊(cè)加班申請(qǐng)表不能否定員工加班。某超市一直按照每天8小時(shí)、每周六天工作日在執(zhí)行。職工是按照公司安排加班，公司對(duì)職工工作情況自然明知并許可，因此不能以未填寫加班申請(qǐng)表為由否定勞動(dòng)者休息日存在加班情況。
十、本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為任某原審訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。
十一、評(píng)析
1、加班：指的是工作時(shí)間制度,要求勞動(dòng)者在特殊情形下將工作時(shí)間延長(zhǎng)到一定限度內(nèi)。工 作時(shí)間不僅影響勞動(dòng)者的工作質(zhì)量,而且影響生活質(zhì)量、身心健康以及在上下班途中和工作場(chǎng) 所的安全。勞動(dòng)者的自由時(shí)間利益受到侵害時(shí),應(yīng)當(dāng)享有加班工資的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和休息權(quán)。我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)者有拒絕加班的權(quán)利。
2、加班費(fèi)：對(duì)勞動(dòng)者未能正常享受的休息、休假權(quán)利的補(bǔ)償。取得加班費(fèi)的條件：要滿足兩個(gè)條件：一是勞動(dòng)者在法定的工作時(shí)間以外的工作；二是這種工作是由用人單位安排的。休息日加班工資的支付還應(yīng)滿足用人單位不能補(bǔ)休的條件。以上這兩個(gè)條件缺一不可。如果勞動(dòng)者沒(méi)有在法定的工作時(shí)間以外工作，就不可能產(chǎn)生加班；如果勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外的工作并不是用人單位安排，或者未經(jīng)用人單位認(rèn)可，也不屬于《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定的支付加班工資的情況。關(guān)于加班費(fèi)的爭(zhēng)議主要有幾個(gè)問(wèn)題：加班時(shí)間、計(jì)算加班費(fèi)的工資基數(shù)、月計(jì)薪天數(shù)。
3、關(guān)于工作時(shí)間和加班的法律和行政法規(guī)的規(guī)定：《勞動(dòng)法》的規(guī)定
第三十六條 國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。
第三十八條 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。
第三十九條 企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。
第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí);因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。
第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：
(一)安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;
(二)休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;
(三)法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。
行政法規(guī)：依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條規(guī)定，“職工每日工作８小時(shí)、每周工作４０小時(shí)”。
4、關(guān)于加班的司法解釋規(guī)定：《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?。這條規(guī)定要?jiǎng)趧?dòng)者對(duì)加班事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。勞動(dòng)者要平時(shí)注意保存證據(jù)：勞動(dòng)者能提供的事前證據(jù)主要有考勤記錄、加班通知、工資條、銀行工資打卡記錄、同事的證人證言、工作記錄等；勞動(dòng)者事后主要通過(guò)與單位負(fù)責(zé)人或相關(guān)管理人員的錄音創(chuàng)造固定加班事實(shí)的證據(jù)。
5、結(jié)合本案來(lái)分析：
第一個(gè)方面：最高人民法院把《排班表》作為認(rèn)定加班的主要證據(jù)。因?yàn)檫@個(gè)《排班表》系公司張?zhí)诠鏅趦?nèi)、告知職工上下班時(shí)間的書面通知，也是職工上下班的唯一依據(jù)，能夠反映職工的工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)認(rèn)定任某的作息時(shí)間。如果出現(xiàn)有病事假及曠工等情況，應(yīng)當(dāng)由公司提供證據(jù)予以扣除。
第二個(gè)方面：這個(gè)《排班表》，是公司的工作計(jì)劃。說(shuō)明了這個(gè)計(jì)劃經(jīng)過(guò)了公司負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的。員工按此《排班表》上班期間內(nèi)的加班行為是經(jīng)過(guò)公司的統(tǒng)一安排的，是經(jīng)過(guò)了公司負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的。員工加班的行為不是擅自作主的行為。
第三個(gè)方面：關(guān)于上班時(shí)間。
根據(jù)雙方當(dāng)事人在法庭上的陳述，可以確認(rèn)任某每周工作時(shí)間為6天。關(guān)于每天工作時(shí)長(zhǎng)，雖然某超市認(rèn)為排班表只是工作計(jì)劃，不能據(jù)此認(rèn)定具體工作時(shí)間，但并未否定每個(gè)班次工作時(shí)間。某超市主張工作時(shí)間段中含有1.5—2小時(shí)吃飯時(shí)間，每周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)。但排班表上并未標(biāo)注吃飯時(shí)間，也未有吃飯時(shí)間增加工作人員的安排，電子考勤卡亦未有吃飯時(shí)間刷卡記錄，顯系職工輪換吃飯，且吃飯期間的工作任務(wù)由其他人承擔(dān)，每人工作任務(wù)并未因吃飯而減少，所以某超市主張扣減1.5—2小時(shí)吃飯時(shí)間的主張無(wú)法支持。據(jù)此可以認(rèn)定，任某每周工作時(shí)間為6天，每天工作8小時(shí)。
第四個(gè)方面：關(guān)于休息日加班時(shí)間：
原告實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制。按依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條規(guī)定，“職工每日工作８小時(shí)、每周工作４０小時(shí)”。而任某每周工作時(shí)間為6天，每天工作8小時(shí)，對(duì)每周超出法定工作時(shí)間的天數(shù)，應(yīng)視為休息日加班。在任某主張的2011年3月1日至2012年6月30日時(shí)間段內(nèi)，共計(jì)70周。除2011年9月、2012年2月、3月工資表表明任某存在請(qǐng)假外，某超市未提交其他證據(jù)證明任某存在其他請(qǐng)假情形，而病事假并非對(duì)加班的補(bǔ)休，都已經(jīng)扣減了工資，且請(qǐng)假天數(shù)較少，因而不影響加班的認(rèn)定。據(jù)此認(rèn)定任某休息日加班時(shí)間為70天。
第五個(gè)方面：關(guān)于休息日加班費(fèi)。
根據(jù)勞動(dòng)法第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定，“休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬”。日工資標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方法為月基本工資除以法定工作天數(shù)，而根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》，職工全年月平均工作天數(shù)為20.92天，故任某應(yīng)得休息日加班費(fèi)為1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。
第六個(gè)方面：關(guān)于法定節(jié)假日加班費(fèi)。
根據(jù)勞動(dòng)法第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定，“法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬?！?/p>
第一項(xiàng)：2011年中秋節(jié)、國(guó)慶節(jié)、2012年元旦任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1550÷20.92×4×300%＝889.10元，
第二項(xiàng)：2012年春節(jié)、清明節(jié)任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1575÷20.92×4×300%＝903.44元，
第三項(xiàng)：2012年勞動(dòng)節(jié)、端午節(jié)任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1675÷20.92×2×300%＝480.40元，以上三項(xiàng)小計(jì)2272.94元。
第四項(xiàng)：某超市已向任某支付上述期間法定節(jié)假日加班工資1138.4元，還應(yīng)補(bǔ)發(fā)1134.54元。
第七個(gè)方面：關(guān)于補(bǔ)發(fā)工資（餐補(bǔ)和清涼費(fèi)）問(wèn)題。
餐補(bǔ)和清涼費(fèi)屬于用人單位支付給勞動(dòng)者的福利或勞動(dòng)保護(hù)方面的費(fèi)用，不屬工資的組成部分，用人單位將其與工資一并發(fā)放給勞動(dòng)者，并不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)者工資的減少，也不損害勞動(dòng)者合法權(quán)益。且任某在2012年向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁時(shí)未提出該部分主張，故原審認(rèn)為對(duì)該部分主張任某應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁亦無(wú)不當(dāng)。
勞動(dòng)者犧牲了休息時(shí)間，理應(yīng)得到經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償或其它非物質(zhì)方面的補(bǔ)償。
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