黃顯祥與廣東中澤重工有限公司勞動爭議糾紛抗訴案——單位是否應(yīng)向離職原因無法查明的勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
[抗訴機(jī)關(guān)和受訴法院]
抗訴機(jī)關(guān)：廣東省人民檢察院
受訴法院：廣東省高級人民法院
[
基本案情]
申請人（一審原告、二審上訴人、再審申請人）：黃顯祥，男，漢族。
其他當(dāng)事人（一審原告、二審被上訴人、再審被申請人）：廣東中澤重工有限公司。
法定代表人：洪紫林，總經(jīng)理。
黃顯祥于1991年7月入職中山市化工機(jī)械廠，任電工。1999年5月4日中山市化工機(jī)械廠變更為中化工程有限公司（以下簡稱中化公司）。2000年2月15日，黃顯祥與中化公司簽訂勞動合同，約定：合同有效期限自1995年7月1日至2005年12月30日；工種為與機(jī)械制造相關(guān)的工作；計(jì)時(shí)工資，基本工資加獎金，每月18日為發(fā)薪日；合同第十條特別約定，本企業(yè)是轉(zhuǎn)制企業(yè)，按中府[1999] 82號文中第2點(diǎn)：職工在轉(zhuǎn)制前企業(yè)的工作年限，可以計(jì)算為轉(zhuǎn)制后企業(yè)“在本單位的工作時(shí)間”，享受有關(guān)待遇；合同還約定了其他事項(xiàng)。2006年2月28日，黃顯祥與廣東山峰化工機(jī)械有限公司（中澤公司的前身）簽訂勞動合同，約定：合同期限為2006年1月1日至2008年12月31日；崗位為機(jī)制；工資方式為基本工資6.5元／小時(shí)＋獎金6.5元／小時(shí)，每月28日為發(fā)薪日；公司承認(rèn)黃顯祥在中化公司所工作的工作年限，并有效延續(xù)；合同還約定了其他事項(xiàng)。2008年12月18日，黃顯祥與中澤公司簽訂無固定期限勞動合同，約定：合同起始時(shí)間為2009年1月1日；崗位為機(jī)制；正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)為7. 5元／小時(shí)，每月28日為發(fā)薪日；合同還約定了其他事項(xiàng)。同日，黃顯祥（乙方）與中澤公司（甲方）簽訂協(xié)議書，約定：乙方按正常工作日上班，甲方給予乙方轉(zhuǎn)正后7. 5元／小時(shí)的獎金，加班時(shí)間無獎金，按基本工資200％計(jì)發(fā)，法定假日按基本工資300％計(jì)發(fā)。2012年9月17日，黃顯祥正常到中澤公司位于中山市東區(qū)白沙灣區(qū)打卡上班，但于7時(shí)51分打完卡后，隨即打卡離開公司。當(dāng)日8時(shí)38分，黃顯祥打12333的咨詢電話時(shí)進(jìn)行咨詢。次日，黃顯祥委托律師向中澤公司發(fā)出律師函，律師函因中澤公司的拒收而退回。2012年9月24日，黃顯祥向中山市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月8日，該會作出了中勞仲案字[2012） 4129號仲裁裁決，裁決內(nèi)容如下：“……中澤公司向黃顯祥支付：（一）2012年9月工資（含高溫津貼）1457.84元；（二）2011年8月至10月的高溫津貼450元；（三）解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818. 18元；（四）2011年、2012年年休假工資差額1444元；以上合計(jì)64170.02元；二、駁回黃顯祥的其他仲裁請求。”
一審另查明：黃顯祥離職前12個(gè)月（2011年9月至2012年8月）的平均工資為3577. 54元／月[（3862元＋3444元＋3600. 5元＋3467. 5元＋2251. 5元＋3648元＋4078元＋3147元＋4002元＋3696元＋4038元＋3696元）÷12個(gè)月]。2010年7月至2012年6月的工資表顯示，黃顯祥2010年7月至2011年2月的正常工作時(shí)間工資為8.75元／小時(shí)，2011年3月至2012年2月的正常工作時(shí)間工資為9. 5元／小時(shí)，2012年3月至2012年6月的正常工作時(shí)間工資為10元／小時(shí)。訴訟中，黃顯祥確認(rèn)年終獎包括班長職務(wù)津貼、年休假工資、法定節(jié)假日的工資和績效獎，其主張其班長職務(wù)津貼為500元／月。而中澤公司提供的表格顯示，黃顯祥2011年度的年終獎13888. 67元的結(jié)構(gòu)為：年休假工資1900元、法定假工資1624元和績效獎10786元，扣稅金額421.33元。相關(guān)的參保證明顯示，黃顯祥首次參保的時(shí)間為1994年1月，參保單位為中化公司；從2003年9月起至2012年6月，黃顯祥的參保單位均為中澤公司。黃顯祥已領(lǐng)取2012年8月工資3696元。中澤公司確認(rèn)黃顯祥符合公司發(fā)放高溫津貼的條件，并已按150元／月的標(biāo)準(zhǔn)向黃顯祥支付2012年6月至9月的高溫津貼。訴訟中，黃顯祥稱若中澤公司繳納他240.75元的社保，就認(rèn)可仲裁裁決認(rèn)定的2012年9月工資金額1457. 84元。經(jīng)了解，中澤公司已為黃顯祥參加了2012年9月的社會保險(xiǎn)。黃顯祥主張其計(jì)算加班費(fèi)的時(shí)薪，2009年6日至2010年2月期間為15元／小時(shí)．2010年3月至2011年2月期間為17. 5元／小時(shí)，2011年3月起為19元／小時(shí)。其提供的2012年3 .5月期間的工資條顯示時(shí)薪為19元，2012年6月工資條顯示時(shí)薪為9. 5元，獎金為9. 5元／小時(shí)。其他工資條沒有顯示時(shí)薪一欄，與其主張不一致。相關(guān)的工資表顯示：黃顯祥，2010年8月至2011年2月期間的正常工作時(shí)間的工資標(biāo)準(zhǔn)為8.75元／小時(shí)，加班工資以該標(biāo)準(zhǔn)的200％計(jì)付；2011年3月至2012年9月期間的正常工作時(shí)間的工資標(biāo)準(zhǔn)為9. 5元／小時(shí)，加班工資以該標(biāo)準(zhǔn)的200％計(jì)付。
廣東中澤重工有限公司（以下簡稱中澤公司）與黃顯祥均不服勞動仲裁裁決，向中山市第一人民法院起訴，黃顯祥請求判令：（1）違法解除勞動合同的賠償金176687元（4109元／年× 21. 5年×200％）； （2）支付2012年8月份工資差額456元（4152元-3696元）；（3）代通知金4109元；（4） 2009年6月至2012年7月期間欠付的加班費(fèi)20023. 12元、賠償金20023. 12元；（5） 2012年1月至2012年4月的班長職務(wù)津貼2000元（500元／月×4個(gè)月）；（6） 2011年和2012年帶薪年休假工資3561. 13元（4109元／月令30天／月×26天）；（7） 2009年至2011年期間的高溫津貼2250元（750元／年×3年）；（8）國有企業(yè)轉(zhuǎn)制安置補(bǔ)償金7200元（800元／年×9年）。
中澤公司請求判令：（1）無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818. 18元；（2）無須向其支付2011年8月至10月的高溫津貼450元；（3）無須支付2011年、2012年的年休假工資差額1444元；（4）訴訟費(fèi)由黃顯祥承擔(dān)。
[原審裁判]
中山市第一人民法院于2013年4月19日作出
（2013）中一法張民五初字第42號民事判決。一審認(rèn)為，本案系勞動合同糾紛。根據(jù)黃顯祥提供的3份勞動合同，明顯可以看出，黃顯祥原在國企工作，系勞動合同制工人，其參加工作時(shí)間為1991年7月15日，歷經(jīng)企業(yè)轉(zhuǎn)制，其工齡應(yīng)連續(xù)計(jì)算。本案爭議的焦點(diǎn)為：（1）中澤公司是否違法辭退黃顯祥；（2）中澤公司是否拖欠黃顯祥的加班費(fèi)；（3）中澤公司應(yīng)否支付黃顯祥高溫津貼和帶薪年休假工資。
關(guān)于焦點(diǎn)一，中澤公司提供的打卡記錄顯示黃顯祥2012年9月17日打了上班卡，之后很快打卡離開公司，而黃顯祥稱當(dāng)天其打卡后找到公司副總劉志英，系劉志英讓其不要上班了，之后黃顯祥撥打了電話12333投訴。據(jù)一審法院了解，12333系中山市勞動保障咨詢熱線，并非投訴電話，黃顯祥稱當(dāng)日打該電話對中澤公司進(jìn)行投訴，故不予采信。本案中澤公司已舉證了黃顯祥當(dāng)天打卡之后不再上班的證據(jù)，而黃顯祥并未舉證證明中澤公司辭退其的事實(shí)。中澤公司無須向黃顯祥支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。黃顯祥要求中澤公司支付違法解除勞動合同的賠償金的訴訟請求，應(yīng)不予支持。中澤公司要求無須向黃顯祥支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818. 18元的訴訟請求，原審予以支持。
關(guān)于焦點(diǎn)二，根據(jù)中澤公司與黃顯祥2008年12月18日簽訂的勞動合同的約定，雙方正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)為7. 5元／小時(shí)。該約定與雙方簽訂的協(xié)議書相一致。之后，中澤公司將工資標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)調(diào)整為8. 75元／小時(shí)和9. 5元／小時(shí)。中澤公司以此為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算黃顯祥的加班費(fèi)，并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，并不拖欠黃顯祥加班費(fèi)。黃顯祥要求中澤公司支付加班費(fèi)及其賠償金的請求，沒有事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予以駁回。
關(guān)于焦點(diǎn)三，對于黃顯祥主張的2009年和2010年的高溫津貼請求，明顯超過法定的仲裁時(shí)效，應(yīng)不予支持。根據(jù)中澤公司的確認(rèn)和支付黃顯祥2012年高溫津貼的標(biāo)準(zhǔn)，中澤公司應(yīng)向黃顯祥支付2011年6～10月的高溫津貼750元（150元／月×5個(gè)月）。對黃顯祥主張的帶薪年休假工資請求，一審認(rèn)同仲裁裁決之認(rèn)定，中澤公司應(yīng)向黃顯祥支付2011年、2012年帶薪年休假工資差額1444元。關(guān)于黃顯祥主張的2012年8月份的工資差額和2009年工資的請求。考勤記錄顯示黃顯祥2012年8月3日和8月20日只各上4個(gè)小時(shí)班，黃顯祥稱該兩天因參加電工證年審、電工年審體檢，公司應(yīng)發(fā)未上班時(shí)間的8個(gè)小時(shí)的工資，但黃顯祥未舉證證實(shí)中澤公司應(yīng)發(fā)該8小時(shí)工資的充分證據(jù)，故對其陳述不予采信。結(jié)合相關(guān)考勤記錄和上述中澤公司并不拖欠黃顯祥的加班費(fèi)認(rèn)定，應(yīng)認(rèn)為中澤公司已足額支付黃顯祥2012年8月工資。對2012年9月工資，因中澤公司已為黃顯祥參加了該月的社會保險(xiǎn)，中澤公司實(shí)際應(yīng)支付黃顯祥該月的工資金額為1457. 84元。關(guān)于黃顯祥主張的班長職務(wù)津貼的請求，由于并無合同的約定，相關(guān)的工資表或工資條也未反映有班長職務(wù)津貼的工資構(gòu)成。黃顯祥該請求證據(jù)不足，應(yīng)不予支持。對黃顯祥的其他請求，因不符合相關(guān)的支付條件，應(yīng)予以駁回?；谏鲜稣J(rèn)定，中澤公司的其他訴訟請求，于法無據(jù)，故不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第30條第1款、《職工帶薪年休假條例》第3條，《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，判決：一、中澤公司于本判決生效之日起3日內(nèi)向黃顯祥支付2012年9月工資（含高溫津貼）1457. 84元；二、中澤公司于本判決生效之日起3日內(nèi)向黃顯祥支付2011年6月至10月的高溫津貼750元；三、中澤公司于本判決生效之日起3日內(nèi)向黃顯祥支付2011年、2012年年休假工資差額1444元；四、中澤公司無須向黃顯祥支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818. 18元；五、駁回黃顯祥的其他訴訟請求；六、駁回中澤公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由黃顯祥負(fù)擔(dān)。
黃顯祥不服一審判決，上訴至中山市中級人民法院。黃顯祥上訴稱：（1）一審判決認(rèn)定“2012年9月17日，黃顯祥正常到中澤公司位于白沙灣廠區(qū)打完卡上班，但于7時(shí)51分打完卡后，隨即打卡離開公司”違反了民事證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，也不合常理。（2）一審判決認(rèn)定“黃顯祥稱當(dāng)天其打卡后找到公司副總劉志英，系劉志英讓其不要上班了”不當(dāng)，事實(shí)上，黃顯祥只說過“系劉志英找到黃顯祥，口頭通知其不要上班”。（3）一審認(rèn)定的小時(shí)工資數(shù)額錯(cuò)誤。黃顯祥與中澤公司提供的2013年3月至5月《工資表》均顯示黃顯祥的“時(shí)薪為19元”，其他項(xiàng)目與其他月份的《工資表》一致。其他月份的工資雖沒有“時(shí)薪”欄；但均可以計(jì)算出黃顯祥的實(shí)際小時(shí)工資數(shù)額?！秳趧雍贤冯m然約定的正常工作時(shí)間的工資為基本工資7. 5元／小時(shí)，獎金7. 5元／小時(shí)。但黃顯祥與中澤公司簽訂的是無固定期限的勞動合同，并且合同簽訂至今已逾數(shù)年，黃顯祥的工資逐年上升，且有工資單、銀行清單及中澤公司提供的工資單均可以證實(shí)黃顯祥的小時(shí)工資為19元。（4）黃顯祥關(guān)于國有企業(yè)轉(zhuǎn)置安置補(bǔ)償（生活補(bǔ)助費(fèi)）的訴訟請求有事實(shí)和法律依據(jù)。中澤公司在合同有效期內(nèi)將黃顯祥辭退，應(yīng)當(dāng)視為用人單位不愿以原勞動合同約定的勞動報(bào)酬和勞動條件作為最低標(biāo)準(zhǔn)續(xù)簽勞動合同的情形。（5）黃顯祥主張的2009年和2010年的高溫津貼的請求沒有超過仲裁時(shí)效。上訴請求：撤銷
（2013）中一法張民五初字第42號民事判決第一項(xiàng)至第五項(xiàng)，改判支持黃顯祥的訴訟請求。
中山市中級人民法院于2013年8月13日作出
（2013）中中法民六終字第385號民事判決。該院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。該院認(rèn)為，本案系勞動合司糾紛，綜合黃顯祥的上訴主張，本案的爭議的主要焦點(diǎn)有：（1）中澤公司是否違法辭退黃顯祥；（2）中澤公司是否拖欠黃顯祥的加班費(fèi)；（3）中澤公司是否應(yīng)向黃顯祥支付國有企業(yè)轉(zhuǎn)制安置補(bǔ)償金；（4）中澤公司是否拖欠黃顯祥工資、高溫津貼、班長職務(wù)津貼、帶薪年休年假工資及是否應(yīng)支付代通知金問題?，F(xiàn)分析如下：
1．關(guān)于中澤公司是否違法辭退黃顯祥問題。在勞動爭議糾紛中，勞動者與用人單位對由誰提出解除或終止勞動關(guān)系的事實(shí)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則確定舉證責(zé)任，其中勞動者應(yīng)對其主張由用人單位解除其勞動關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)合理的、基本的舉證責(zé)任。本案中，黃顯祥主張中澤公司違法與其解除勞動關(guān)系，中澤公司對此予以否認(rèn)，黃顯祥應(yīng)承擔(dān)合理的、基本的舉證責(zé)任。至本案二審階段，黃顯祥僅僅只能提供一份撥打12333的電話記錄佐證其主張，但12333系中山市勞動保障咨詢熱線，黃顯祥也不能證明撥打12333熱線時(shí)的通話內(nèi)容，因此，該證據(jù)不能證明中澤公司違法將其辭退。至于黃顯祥提供的《律師函》，是其律師單方行為，且郵寄《律師函》的郵件上僅署有律師張志升的名稱，沒有有效送達(dá)到中澤公司，無法確認(rèn)郵件內(nèi)容與本案糾紛有關(guān)聯(lián)性，故《律師函》也不能證明中澤公司違法辭退黃顯祥。從黃顯祥的上訴狀內(nèi)容來看，黃顯祥對其提供的違法辭退證據(jù)沒有作任何陳述及分析，僅僅是對原審判決采信《考勤記錄》提出異議，《考勤記錄》證明黃顯祥于2012年9月17日后再未回中澤公司上班，雙方當(dāng)事人對該事實(shí)均無異議，一審采信《考勤記錄》并無不妥。綜上，黃顯祥不能舉證證明中澤公司違法辭退的事實(shí)，其請求中澤公司支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金理據(jù)不足，不予支持。鑒于黃顯祥于2012年9月17日后未再回中澤公司上班，黃顯祥對此不能作出合理解釋，應(yīng)認(rèn)定黃顯祥屬自動離職，中澤公司也無須向黃顯祥支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2．關(guān)于中澤公司是否拖欠黃顯祥的加班費(fèi)問題。黃顯祥主張其正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)為“時(shí)薪為19元”，僅有2012年3月至5月的《工資表》為證，而黃顯祥離職前12個(gè)月的其他月份《工資表》均不能證明其主張；中澤公司主張黃顯祥正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)為7.5元／小時(shí)，后相應(yīng)調(diào)整為8.75元／小時(shí)和9. 5元／小時(shí)，除了有《工資表》為證之外，還有雙方當(dāng)事人簽訂的《勞動合同》為證，根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，原審采信中澤公司的主張并無不妥。因此，中澤公司以《勞動合同》約定的正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算黃顯祥的加班費(fèi)符合法律規(guī)定，黃顯祥要求中澤公司支付加班費(fèi)及賠償金的請求，沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
3。關(guān)于中澤公司是否應(yīng)向黃顯祥支付國有企業(yè)轉(zhuǎn)制安置補(bǔ)償金問題。黃顯祥根據(jù)《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第29條和關(guān)于貫徹《廣東省勞動合同管理規(guī)定》有關(guān)條文修改決定的意見（中府[2003] 104號）第3條第
2項(xiàng)規(guī)定的精神，請求中澤公司支付國有企業(yè)轉(zhuǎn)制安置補(bǔ)償金，但上述規(guī)定的適用前提是勞動合同期滿后勞動者或者用人單位不愿意續(xù)簽勞動合同，而本案中，中澤公司已與黃顯祥簽訂了無固定期限勞動合同，根據(jù)前述認(rèn)定，黃顯祥屬于在勞動合同期內(nèi)單方自動離職，明顯不符合上述規(guī)定，故黃顯祥請求中澤公司支付國有企業(yè)轉(zhuǎn)制安置補(bǔ)償金理據(jù)不足，不予支持。
4．關(guān)于中澤公司是否拖欠黃顯祥高溫津貼、帶薪年休年假工資、班長職務(wù)津貼、2012年8月工資差額、9月工資（含高溫津貼）及是否應(yīng)支付代通知金問題。原審判決確認(rèn)中澤公司應(yīng)支付黃顯祥2012年9月工資（含高溫津貼）1457.84元、2011年6月至10月的高溫津貼750元、2011年至2012年年休假工資差額1444元，中澤公司對此也未提出上訴，予以確認(rèn)。關(guān)于班長職務(wù)津貼問題，由于雙方當(dāng)事人簽訂的《勞動合同》并無約定，相關(guān)的工資表或工資條也未反映有班長職務(wù)津貼的工資構(gòu)成，黃顯祥該請求證據(jù)不足，不予支持。關(guān)于2012年8月工資差額問題，《考勤記錄》顯示黃顯祥2012年8月3日和8月20日只上4個(gè)小時(shí)班，黃顯祥稱該兩天因參加電工證年審、電工年審體檢，公司應(yīng)發(fā)8小時(shí)的工資，中澤公司對此不予確認(rèn)，黃顯祥也未提供證據(jù)佐證，故原審認(rèn)定中澤公司已足額支付黃顯祥2012年8月工資并無不妥，應(yīng)予維持。關(guān)于代通知金問題，根據(jù)前述認(rèn)定，黃顯祥屬于自動離職，不符合《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定用人單位應(yīng)支付代通知金的情形，故對黃顯祥的該訴訟請求不予支持。至于黃顯祥在上訴狀中提出的“2009年和2010年的高溫津貼”問題，雖然高溫津貼屬于勞動報(bào)酬的一部分，但根據(jù)《廣東省工資支付條例》第16條的規(guī)定，用人單位對工資支付臺賬僅負(fù)有保存2年的法定義務(wù)，故勞動者主張2年內(nèi)屬勞動報(bào)酬性質(zhì)的高溫津貼，應(yīng)予支持，對勞動者主張超過兩年的高溫津貼，應(yīng)由勞動者對是否支付負(fù)證明責(zé)任，因黃顯祥并未舉證證明中澤公司沒有支付其2009年及2010年的高溫津貼，故一審駁回黃顯祥的該訴訟請求理由雖不適當(dāng)，但處理結(jié)果并無不妥。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律基本正確，予以維持。上訴人黃顯祥的上訴請求理由不足，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
黃顯祥不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請?jiān)賹彿Q：中澤公司在是否違法辭退申請人的問題上，要求勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任無法律依據(jù)，二審判決認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤。
廣東省高級人民法院于2014年1月16日作出
（2013）粵高法民申字第1745號民事裁定。該院認(rèn)為，關(guān)于中澤公司是否違法辭退黃顯祥問題，在勞動爭議糾紛中，勞動者與用人單位對由誰提出解除或終止勞動關(guān)系的事實(shí)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則確定舉證責(zé)任，其中勞動者應(yīng)對其主張由用人單位解除其勞動關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)合理的、基本的舉證責(zé)任。在本案中，黃顯祥主張中澤公司違法與其解除勞動關(guān)系，中澤公司對此予以否認(rèn)，黃顯祥應(yīng)承擔(dān)合理的、基本的舉證責(zé)任。黃顯祥提供的證據(jù)是一份撥打12333的電話記錄及《律師函》，電話記錄及《律師函》均不能證明中澤公司違法辭退黃顯祥。中澤公司提供的證據(jù)是《考勤記錄》，《考勤記錄》證明黃顯祥于2012年9月17日后再未回中澤公司上班，雙方當(dāng)事人對該事實(shí)均無異議。故二審判決認(rèn)定黃顯祥不能證明中澤公司違法將其辭退并無不當(dāng)。裁定如下：駁回黃顯祥的再審申請。
[
抗訴理由]
黃顯祥不服生效判決，向檢察機(jī)關(guān)申請監(jiān)督。廣東省人民檢察院于2015年4月13日以粵檢民（行）監(jiān)[2014] 44000000378抗訴書向廣東省高級人民法院抗訴。廣東省人民檢察院認(rèn)為
（2013）中中法民六終字第385號民事判決適用法律錯(cuò)誤。理由如下：
《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！辈还苁莿趧诱弑晦o退還是自動離職，勞動者均須離開用人單位，作為管理者，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者的未正常出勤或無故離職進(jìn)行管理并依據(jù)規(guī)章制度予以處理，該處理措施證明文件均由用人單位掌握管理，用人單位應(yīng)當(dāng)向法庭提供以查明爭議事實(shí)。本案中，雙方對由誰提出解除勞動關(guān)系的事實(shí)有爭議，黃顯祥起訴稱中澤公司口頭不讓其上班，雖然其提供的12333電話記錄、《律師函》不足以證明中澤公司有違法解除勞動關(guān)系的事實(shí)，但黃顯祥自2012年9月17日起一直未上班，中澤公司未能提供曾通知黃顯祥回來上班以及對其依據(jù)規(guī)章制度作出處理的證據(jù)，導(dǎo)致本案解除勞動合同的原因無法查清?，F(xiàn)勞資雙方均無法舉證證明勞動關(guān)系解除的原因，考慮到勞動者已在用人單位工作長達(dá)21年且已與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，根據(jù)公平原則以及當(dāng)事人舉證能力等因素，參照2012年6月廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第29條規(guī)定：“勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！北景竸趧雨P(guān)系的解除可認(rèn)定為經(jīng)雙方協(xié)商一致解除，中澤公司應(yīng)向黃顯祥支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
[再審結(jié)果]
廣東省高級人民法院于2015年12月28日作出
（2015）粵高法審監(jiān)民提字第63號民事判決書。該院再審查明：中澤公司提交的2010年7月至2012年9月的工資表顯示：黃顯祥2010年7月至2011年2月的正常工作時(shí)間工資為8.75元／小時(shí)，2011年3月至2012年9月的正常工作時(shí)間工資為9. 5元／小時(shí)；延長工作時(shí)間工資按上述正常工作時(shí)間工資的200％支付。二審判決查明的其他事實(shí)無誤，可予以確認(rèn)。
另查明：
1．一審?fù)徶?，黃顯祥提交了律師函及郵政快遞封面作為證據(jù)。律師函載明：“本律師受黃顯祥的委托，現(xiàn)就你公司違法解除黃顯祥勞動合同事宜致函如下。請務(wù)必注意以下文字所表達(dá)的信息并及時(shí)作出回應(yīng)……據(jù)黃顯祥稱：你公司于2012年9月17日口頭通知其解除勞動合同，又不出具書面辭退證明。黃顯祥表示反對，但你公司不予理睬。如上述屬實(shí)，本律師認(rèn)為：勞動合同的訂立、變更和解除均應(yīng)遵守平等自愿協(xié)商一致原則，你公司未經(jīng)黃顯祥的同意單方解除勞動合同，黃顯祥明確表示反對：但你公司不予理睬，嚴(yán)重違反了勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，侵犯了黃顯祥先生的合法權(quán)益。本律師向你公司敦促如下：你公司在收到本函之日立即恢復(fù)黃顯祥的工作及薪資待遇。如果你公司執(zhí)意要解除勞動合同，則出具書面辭退證明并且依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付賠償金?！编]政快遞封面載明2012年9月18日張志升向中澤公司劉志英郵寄了律師函，郵寄改退批條顯示拒收。對此，中澤公司質(zhì)證表示：“對律師函的內(nèi)容不予確認(rèn)，對郵政快遞封面真實(shí)性予以確認(rèn)，但發(fā)函主體看不出是黃顯祥或是其委托代理人，所以公司拒收?！?br> 2．中澤公司提交了張君出具的《與黃顯祥的通話內(nèi)容》，擬證明黃顯祥告知其主管張君稱系自己提出辭職。《與黃顯祥的通話內(nèi)容》載明：“我于9月27日下午給電話黃顯祥，問他在哪里。他告訴我在家里，已經(jīng)好幾天未上班了，曾經(jīng)找副總辭工，副總未同意。我追問原因，他沒回答我?！秉S顯祥質(zhì)證認(rèn)為此為證人證言，但證人沒有出庭作證，且從內(nèi)容看，也不能證明是黃顯祥自動辭職。
3．一審?fù)徶?，黃顯祥稱：2012年9月17日，其打了卡上班后中澤公司副總劉志英就讓其不上班了，其即撥打了12333投訴。中澤公司稱：黃顯祥在門衛(wèi)處打卡，打卡記錄顯示（黃顯祥）7時(shí)51分打卡上班，7時(shí)51分打卡下班，根本沒有時(shí)間與劉志英見面。2012年9月13日，黃顯祥到劉志英辦公室去，問劉志英：“如果我不做了公司會不會補(bǔ)錢？”劉志英回答說如果是黃顯祥自己提出辭職，公司不會補(bǔ)錢。
再審法院認(rèn)為，根據(jù)抗訴意見及雙方當(dāng)事人的再審意見，本案爭議焦點(diǎn)是：（1）中澤公司是否欠付黃顯祥2009年6月至2012年7月期間的加班費(fèi)；（2）中澤公司應(yīng)否向黃顯祥支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
1．關(guān)于中澤公司是否欠付黃顯祥加班費(fèi)的問題。經(jīng)查，中澤公司與黃顯祥于2008年12月簽訂的《勞動合同》約定“正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)為7. 5元／小時(shí)”，雙方當(dāng)事人于2008年12月簽訂的《協(xié)議書》約定“中澤公司給予黃顯祥7. 5元／小時(shí)的獎金，加班時(shí)間無獎金，按基本工資200％計(jì)發(fā)”，結(jié)合中澤公司提交的2010年7月至2012年9月的工資表顯示情況，可認(rèn)定黃顯祥正常工作時(shí)間工資為：2010年7月至2011年2月為8.75元／小時(shí)，2011年3月至2012年9月為9. 5元／小時(shí)；延長工作時(shí)間工資按上述正常工作時(shí)間工資的200％支付。黃顯祥提交的其2015年3月至5月的工資單雖然載明時(shí)薪19元，但不能證明該時(shí)薪為未包括獎金在內(nèi)的正常工作時(shí)間工資。故對黃顯祥主張其2010年7月至2012年9月的正常工作時(shí)間工資數(shù)額不予確認(rèn)。中澤公司不存在未足額支付黃顯祥加班工資的情況，黃顯祥申訴請求中澤公司支付2009年6月至2012年7月期間欠付的加班費(fèi)及賠償金，事實(shí)依據(jù)不足，再審不予支持。
2．關(guān)于中澤公司應(yīng)否向黃顯祥支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。本案中，中澤公司提供黃顯祥2012年9月、10月的打卡記錄及考勤明細(xì)表顯示黃顯祥于2012年9月17日07：51打卡之后不再上班。對于不再上班的原因，雙方當(dāng)事人存在爭議。黃顯祥主張當(dāng)天其打卡上班后公司副總經(jīng)理劉志英讓其不要上班。黃顯祥提交的撥打電話12333的通話清單、律師函及郵政快遞單等證據(jù)雖然不能充分證明中澤公司單方解除勞動合同的事實(shí)，但可以證明黃顯祥的上述主張具有一定的可能性。中澤公司主張黃顯祥離職之前曾向劉志英表示辭職并要求中澤公司給予補(bǔ)償，劉志英表示如果是黃顯祥自己提出辭職，公司不會補(bǔ)錢，黃顯祥便于9月17日打卡后自動離職。中澤公司提交的張君出具的與黃顯祥通話內(nèi)容記錄在性質(zhì)上屬于證人證言，張君未出庭作證；且中澤公司自認(rèn)張君系其員工，故張君與中澤公司有利害關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條之規(guī)定，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言以及無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，故張君出具的上述記錄不能單獨(dú)作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。由于中澤公司與黃顯祥均缺乏充分的證據(jù)證明黃顯祥離職的原因，可視為中澤公司提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，中澤公司應(yīng)向黃顯祥支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額。黃顯祥離職前12個(gè)月的平均工資為3577.54元／月。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第36條、第46條、第47條、第97條等規(guī)定，勞動關(guān)系建立于《勞動合同法》實(shí)施以前而在《勞動合同法》實(shí)施后解除，按《勞動合同法》實(shí)施前后的有關(guān)規(guī)定用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者的工作年限自用工之日起?jì)算。用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實(shí)施以前計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗拮疃嗖怀^12年。根據(jù)黃顯祥的工齡和實(shí)際情況，中澤公司應(yīng)向黃顯祥支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818.18元[3577.54元／月×（12個(gè)月＋5個(gè)月）]。
綜上所述，一、二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，但認(rèn)為中澤公司無須支付黃顯祥解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用法律不當(dāng)，再審予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第1、 2項(xiàng)，第207條第1款之規(guī)定，判決如下：一、撤銷中山市中級人民法院
（2013）中中法民六終字第385號民事判決及中山市第一人民法院
（2013）中一法張民五初字第42號民事判決第四項(xiàng)；二、維持中山市第一人民法院
（2013）中一法張民五初字第42號民事判決第一、二、三、五項(xiàng)；三、廣東中澤重工有限公司于本判決生效之日起3日內(nèi)向黃顯祥支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金60818. 18元；四、變更中山市第一人民法院
（2013）中一法張民五初字第42號民事判決第六項(xiàng)為：駁回廣東中澤重工有限公司的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)10元，減半收取5元；二審案件受理費(fèi)10元，均由廣東中澤重工有限公司承擔(dān)。
