轉載]兩歲半兒童荔枝園溺水死亡，荔枝園是否承擔責任？
一、案情
２００２年５月１６日上午，顧少華、朱多娣之女顧東平（兩歲半）獨自一人玩耍至離家約五、六百米外的荔枝園，不慎落入林里一小水坑，溺水死亡。公安機關鑒定為意外溺水死亡。該荔枝園由深圳市麗新公司經營管理，無圍欄。造成受害人溺水死亡的小水坑系自然形成，非麗新公司所挖掘，小水坑旁有一廢棄的枯水井，水坑邊鋪設有供人行走的腳踏板。受害人死亡后，顧少華、朱多娣花去喪葬費８７０元。顧少華、朱多娣認為，顧東平在麗新公司經營管理的荔枝林里行走玩耍，不慎落入林內一小水坑溺水死亡，經公安機關確認，顧東平系意外溺水身亡，未發(fā)現他殺因素。致顧東平溺水死亡的小水坑所在荔枝林屬于對社會開放的公共場所，該荔枝林在麗新公司住所所在地并由其經營管理，麗新公司在荔枝林內開挖水坑，既無設置明顯標志，亦未采取任何安全防范措施，導致顧東平在此不幸溺水身亡，使其遭受巨大的精神痛苦。依據《民法通則》第１２５條的規(guī)定，麗新公司應承擔侵權的民事責任，遂于２００２年９月１６日起訴至法院，請求法院判決其賠償喪葬費８７０元，精神撫慰金３５６１８０元。麗新公司則認為，顧少華、朱多娣作為幼女的監(jiān)護人，沒有盡到監(jiān)護職責，應當承擔完全的過錯責任；荔枝林不屬于對社會開放的公共場所，該小水坑的形成年代已久，不是其施工造成的；顧少華、朱多娣要求賠償精神損害撫慰金沒有明確的法律規(guī)定，請求法院駁回顧少華、朱多娣的訴訟請求。
二、審判
深圳市南山區(qū)人民法院一審認為，本案雙方爭議的焦點是：顧東平的死亡即損害結果與原告或被告的過錯責任有否因果關系﹖要查證確認被告的過錯責任首先要看顧東平死亡地即荔枝園的權屬及林里小水塘的形成原因及事實。庭審中，被告雖舉出證據證明其所有土地由深圳市國土局統(tǒng)征且由南山國土局管理，但被告卻未能舉證證明該荔枝園為他人或其他單位管理收益，本院因而確認死者死亡地帶即該荔枝園被告方有管理經營權。關于林里小水塘究竟如何形成，從現場照片可以看出，該小水塘形成已久，但本案原告不能舉證說明此水塘的形成事實，即是否人工開挖抑或自然形成。實際上雙方已經表態(tài)確認該水塘對成年人并不存在安全隱患問題。該荔枝園雖為被告自主經營種植荔枝的果園區(qū)，但并非被告對外開放營業(yè)的游樂或其他消費的公共場所。且此荔枝園既不屬于高危險區(qū)域，也不屬于正在施工作業(yè)的道路、過道或公共場所。因此，原告要求按特殊民事侵權案件適用舉證責任倒置的陳述，因缺乏事實和法律依據，本院不予采納。相反，本案中，由于荔枝園里的水塘本身通常并不構成安全威脅事實，而正是由于原告的母親即顧東平的奶奶沒有代原告盡到監(jiān)護責任，忽視周邊環(huán)境的安全問題，讓一個兩歲半的小孩只身離家玩耍，因而誤入荔枝園小水塘溺水死亡，這完全是原告方未盡到監(jiān)護責任造成的后果。因此，原告應自行承擔小孩死亡的損害后果責任。原告的訴訟請求缺乏事實法律依據，理由不成立，應予以駁回。據此，依照《民事訴訟法》第６４條第三項之規(guī)定，判決駁回原告顧少華、朱多娣的所有訴訟請求。
宣判后，顧少華、朱多娣不服，向深圳市中級人民法院提出上訴，認為一審認定事實、適用法律錯誤，要求撤銷一審判決，改判被上訴人賠償上訴人喪葬費８７０元及精神損害撫慰金３５６１８０元。深圳市中級人民法院終審認為，本案爭議的問題是被上訴人是否有怠于行使其義務的行為，是否應對顧東平的死亡承擔責任。關于荔枝園，不屬于高危險區(qū)域，也不是正在施工的道路、過道或公共場所，但也不是禁止行人進入的地方。從本案出事現場拍攝的照片來看，小水坑旁邊有一廢棄的枯水井，水坑邊鋪設有供人行走的腳踏跳板，說明小水坑附近是有行人行走的活動區(qū)域。關于肇事水坑，從本案的事實可以證明該小水坑的存在會給路過該坑附近的行人尤其是兒童構成安全隱患。上訴人無法舉證證明該水坑是被上訴人施工造成的，故本案不適用特殊侵權案件舉證責任倒置的原則，本案應按一般侵權的原則處理。因此，從社會安全注意義務角度出發(fā)，被上訴人作為經營管理者應負有防止、控制或消除該危險的義務，亦即被上訴人負有積極地排除小水坑可能給行人造成危險的作為義務，應采取將水坑圍起來，或將其填平等措施。但被上訴人不作為，放任小水坑的現狀及潛在的危險。由于被上訴人負有這種社會安全注意義務，本院認定被上訴人違反了法定義務，應承擔一定的責任。但本案的發(fā)生，主要是因為顧東平的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責，讓一個只有兩歲半的小孩遠離家門，到一個偏僻的地方獨自玩耍。上訴人應承擔導致小孩死亡的主要責任。因此，原審判決認定事實清楚，適用法律錯誤，上訴人的上訴理由部分成立，其上訴請求部分予以支持。依照《民事訴訟法》第１５３條第一款第（二）項、《民法通則》第１０６條、《道路交通事故處理辦法》第３７條的規(guī)定，判決撤銷深圳市南山區(qū)人民法院（２００２）深南法民初字第１６２１號民事判決；顧東平死亡補償金共人民幣４０４９８元，由被上訴人負擔４０５０元，上訴人負擔３６４４８元；喪葬費人民幣８７０元，由被上訴人負擔８７元；駁回上訴人其他訴訟請求。
三、評析
從本案來看，主要涉及以下兩個方面的問題：
（一）本案是否適用法律規(guī)定的特殊侵權民事責任
侵權行為立法的基本體例，是在規(guī)定侵權行為一般條款的同時，將不屬于一般條款調整的其他侵權行為，作為特殊侵權行為作出特別規(guī)定，以補充一般條款之不足。民事法律規(guī)定特殊侵權行為，目的是對無過錯責任原則和過錯原則作出明確規(guī)定，在立法技術上，采取舉證責任倒置，重新對當事人之間的舉證責任予以分配。提出主張的一方不負舉證責任，而應當由反對的一方就某種事實的存在與否負舉證責任，如果其不能就此舉證證明，則要承擔敗訴的后果。我國《民法通則》第１０６條第二款規(guī)定了侵權行為一般條款之后，在第１２１條至第１２７條和第１３３條規(guī)定了特殊侵權行為，多數特殊侵權行為實行舉證責任倒置。另外，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第４條規(guī)定了舉證責任倒置的八種情況，意在通過司法解釋的形式對實體法未作出規(guī)定的情形進行法律調整，以適應不斷變化的社會需要。本案中，顧少華、朱多娣是以特殊侵權提起訴訟，主張舉證責任倒置，認為麗新公司經營管理的荔枝園屬于公共場所，荔枝園內一小水坑在對行人人身安全構成威脅的情況下，麗新公司既無設置明顯標志，亦未采取任何安全防范措施，導致顧少華、朱多娣之女溺水死亡，違反了社會公共安全義務，應類推適用《民法通則》第１２５條追究其民事責任。那么，顧少華、朱多娣的主張是否符合民事法律的規(guī)定？
《民法通則》第１２５條規(guī)定了制造通行危險型侵權行為，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施時，施工人應注意到其可能給他人造成損害，應采取必要的安全保護措施，如果未設置明顯標志和采取安全防范措施，將承擔侵權責任。一般認為，制造通行危險型侵權責任在歸責原則上適用過錯推定原則，適用舉證責任倒置，即施工人只有證明自己已設置明顯標志和采取安全措施，即證明了自己無過錯，才可免責。地下施工致人損害的民事責任必須具備兩個要素：其一，責任的主體必須是“施工人”，而不是工程的所有者；其二，必須是在公共場所、道旁或通道上進行挖坑、修繕安裝地下設施等，而并非在一切場所進行的施工行為。
本案不符合適用《民法通則》第１２５條的條件，顧少華、朱多娣的主張不能成立。首先，荔枝園不屬于公共場所。公共場所是指公民共同活動場所，如公共道路、廣場、影視劇場、體育館、商店、酒樓營業(yè)場所、集貿市場等。涉案荔枝園不是對外開放的游人場所，亦不是人群聚集、活動和通行的場所，只是偶爾有行人往來，供村民們用于耕作、種植荔枝之用，顯然不屬于公共場所。其次，小水坑的形成系自然力所致，并非麗新公司施工所為。再次，本案不屬于《民法通則》規(guī)定的其他特殊侵權類型，亦不符合我國民事法律及最高法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》所規(guī)定的適用舉證責任倒置的幾種情況。因此，顧少華、朱多娣以特殊侵權提起訴訟沒有法律依據。
?。ǘ愋鹿緫癯袚袷仑熑?br> 本案中，如果麗新公司要對顧少華、朱多娣之女的死亡承擔民事責任的話，必須以麗新公司對路過其荔枝園的受害女孩負有人身安全的保護義務為前提。那么其有沒有該義務呢？依民法原理，民事法律上的義務主要分為法定義務和約定義務兩種，一般而言，違反法定義務造成損害的，應承擔侵權責任；違反約定義務則承擔違約責任。本案中，麗新公司與顧少華、朱多娣及受害女孩之間沒有任何協(xié)議關系存在，自無約定義務可言。另外，荔枝園雖為麗新公司經營，但并非其對外開放經營的消費場所，故麗新公司對受害女孩的死亡也不存在服務安全的民事責任。那么如果麗新公司承擔民事責任，只能是違反了法定義務。從本案出事現場拍攝的照片來看，小水坑旁邊有一廢棄的枯水井，水坑邊鋪設有供人行走的腳踏跳板，說明小水坑附近是有行人行走的活動區(qū)域。盡管小水坑不是麗新公司基于人工挖掘所致，而是由于自然原因形成，但畢竟會給路過該小水坑附近的行人尤其是兒童構成安全隱患。因此，從社會公共安全的角度加以考慮，麗新公司作為經營管理者應負有防止、控制或消除該危險的義務，亦即麗新公司負有積極地排除小水坑可能給行人造成危險的作為義務。義務人承擔義務，以其承擔能力為限。那么，麗新公司承擔該義務是否超過了其能力范圍呢？麗新公司對其經營管理的荔枝林內之小水坑可能給他人（包括未成年人）造成人身傷害，應當是在其認知能力范圍之內的；另外，麗新公司將小水坑附近的路面鋪平或圍起來是輕而易舉的事情，麗新公司舉手之勞就可以避免危險情事之發(fā)生，應該說沒有超出其義務能力，但麗新公司并未為上述之積極作為。盡管法律規(guī)定，于一般情形，只有積極的作為才可能構成侵權，消極的不作為原則上構不成侵權。但于某些特殊情形，法律為公共安全計，對某些主體課以嚴格義務，比如本案，麗新公司疏于善良管理人之社會安全保障義務，導致涉案幼女死亡，其主觀上有一定過錯，應對該損害負有賠償責任。
麗新公司應對該女孩的死亡承擔賠償責任，那是否應對該女孩的死亡承擔全部賠償責任？從本案來看，女孩的父母作為監(jiān)護人，讓一個兩歲半的孩童只身離家玩耍，進入荔枝園，無論如何不能說其沒有過失。我國民事法律明確規(guī)定，父母作為未成年人的監(jiān)護人，有義務保護被監(jiān)護人的人身和財產安全。如果顧少華、朱多娣認真履行了監(jiān)護責任，就不會導致女孩溺水身亡慘劇的發(fā)生，因此，顧少華、朱多娣存在重大過失。顧少華、朱多娣與麗新公司過錯程度相比，顧少華、朱多娣顯然過錯更大，根據民法過失相抵原則，顧少華、朱多娣應對女孩的死亡承擔主要責任，麗新公司承擔次要責任。
