某工商局申請執(zhí)行某醫(yī)院行政處罰案
【裁判要點】
1、公立醫(yī)院在藥品采購活動中，收受供藥商讓利但不如實入賬的行為，屬于商業(yè)賄賂。
2、藥品購銷領(lǐng)域的價格違法行為與商業(yè)賄賂行為不是同一違法行為。物價部門以某醫(yī)療機構(gòu)違反《價格法》為由作出罰款處罰后，工商機關(guān)再以其存在商業(yè)賄賂行為為由對其作出罰款處罰，不屬于“一事二罰”。
【案情簡介】
申請執(zhí)行人：某市工商行政管理局。
被執(zhí)行人：某市人民醫(yī)院。
被執(zhí)行人某市人民醫(yī)院（以下簡稱醫(yī)院）系公立醫(yī)院。2010年12月，醫(yī)院按照省衛(wèi)生廳公布的招標(biāo)中標(biāo)價，[①]與某供藥商簽訂了價值35萬元的藥品購銷合同。然后，其又與供藥商“二次議價”，迫使供藥商在中標(biāo)價的基礎(chǔ)上再讓利7萬元。醫(yī)院核定該批藥品的零售價格總額為41萬元（見下圖）。供藥商按照中標(biāo)價35萬元為醫(yī)院出具了發(fā)票，醫(yī)院財務(wù)人員在記賬時，“藥品成本”科目記為“35萬元”，將通過“二次議價”方式取得的讓利7萬元記入了“其他收入”科目。
其后，該市物價局以醫(yī)院的藥品流通差價率超過了國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，違法了《價格法》的規(guī)定為由，對醫(yī)院作出了沒收非法所得并處罰款的行政處罰決定。
再后，申請執(zhí)行人某市工商行政管理局（以下簡稱工商局）又以醫(yī)院通過“二次議價”方式取得的7萬元讓利沒有沖減“藥品成本”，而是記入了“其他收入”科目，其行為屬于商業(yè)賄賂，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定為由，依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，對醫(yī)院作出了沒收非法所得并處罰款的行政處罰決定。
因為醫(yī)院收到工商局作出的行政處罰決定后，在法定期限內(nèi)沒有申請行政復(fù)議，沒有提起行政訴訟，亦沒有履行行政處罰決定確定的義務(wù)，工商局依法申請人民法院強制執(zhí)行。
案件執(zhí)行過程中，醫(yī)院提出異議稱：其行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂，工商局適用《反不正當(dāng)競爭法》予以處罰不當(dāng)；物價局已經(jīng)以其行為系價格違法行為為由作出過罰款處罰，工商局再作出罰款處罰屬于“一事二罰”，違反了《行政處罰法》第二十四條的規(guī)定。據(jù)此，請求法院裁定不予執(zhí)行。
【審查執(zhí)行情況】
人民法院經(jīng)審查認(rèn)為：本案物價局和工商局先后對醫(yī)院所作的罰款處罰所依據(jù)的事實，不是同一事實，而是兩個不同的事實。前者是因為醫(yī)院核定的藥品零售價格過高；后者是醫(yī)院通過“二次議價”方式取得的供藥商的讓利沒有如實入賬。因此，工商局對醫(yī)院作出罰款處罰，不屬于“一事二罰”，醫(yī)院提出的不予執(zhí)行的異議不能成立。遂依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十三條的規(guī)定，裁定準(zhǔn)予強制執(zhí)行工商局作出的行政處罰決定。
【評析】
醫(yī)院的執(zhí)行異議是否成立
一、醫(yī)院行為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為
1996年11月15日國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定：商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。其特征是：（1）違法行為主體是經(jīng)營者。既可以是買方，也可以是賣方；既可以是個人，也可以是單位。（2）主觀上必須是出于故意，并且以銷售或者購買商品為目的。（3）客觀上表現(xiàn)為經(jīng)營者采取秘密的方式給予對方單位或者個人財物或者其他利益。（4）侵犯的客體是復(fù)雜客體。包括正常、公平的市場競爭秩序，其他市場主體的利益，以及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國家機關(guān)正常的管理活動。
《藥品管理法》第五十九條第一款規(guī)定：“禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬?！?993年國家醫(yī)藥管理局頒布的《醫(yī)藥行業(yè)關(guān)于反不正當(dāng)競爭的若干規(guī)定》第八條第二款規(guī)定：“醫(yī)藥生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在購銷活動中可以以明示方式給對方折扣。給對方折扣，必須如實入賬，接受折扣的單位和個人也必須如實入賬。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處?！睋?jù)此分析，區(qū)別是合法的折扣還是非法的回扣，關(guān)鍵在于“如實入賬”還是“賬外暗中”。如果“如實入賬”，就是合法的折扣；如果“賬外暗中”，就是非法的回扣。
那么，什么是“賬外暗中”呢？《規(guī)定》第五條第三款的規(guī)定：“……賬外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者做假賬等?！痹撘?guī)定應(yīng)作如下理解：其一，“賬外暗中”所指的“賬”是指法定的財務(wù)賬薄，而不包括非法的財務(wù)賬薄。所謂“法定財務(wù)賬薄”，是指“依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的”財務(wù)賬薄。諸如“轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬”、“做假賬”等，均不屬于“法定財務(wù)賬薄”。其二，“賬外暗中”是一個重疊性用語，“賬外”和“暗中”均是不明示入賬的意思，不能將“賬外”和“暗中”分割理解?！百~外”即是“暗中”，“暗中”一定是在“賬外”。與“賬外暗中”相對應(yīng)的是“如實入賬”，不存在“賬外”“如實入賬”或者“暗中”“如實入賬”的問題。只要沒有“在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載”，即屬于“賬外暗中”。
本案中，醫(yī)院在藥品采購活動中通過“二次議價”的方式收受的供藥商讓利，沒有直接沖減藥品成本——“如實入賬”，而是將其記入“其他收入”科目——“賬外暗中”。因此，醫(yī)院行為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
二、工商局處罰行為不屬于“一事二罰”
“一事不再罰”是行政處罰的一項重要原則，其法律依據(jù)是《行政處罰法》第二十四條第一款的規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！痹撘?guī)定適用的前提條件是同一個違法行為，即“一事”。如果某一行政機關(guān)或者兩個不同的行政機關(guān)，根據(jù)某行政相對人的同一違法行為，先后作出兩個罰款決定，即是違反《行政處罰法》第二十四條第一款規(guī)定的“一事二罰”行為。那么，本案是否屬于“一事”呢？
《價格法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：……（六）采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務(wù)，變相提高或者壓低價格；……”?！端幤饭芾矸ā返谖迨鍡l第二款規(guī)定：“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)必須執(zhí)行政府定價、政府指導(dǎo)價，不得以任何形式擅自提高價格?！眹野l(fā)展和改革委員會制定的《集中招標(biāo)采購藥品價格及收費管理暫行規(guī)定》規(guī)定：“……六、中標(biāo)藥品零售價格的核定，實行以中標(biāo)價為基礎(chǔ)順加規(guī)定流通差價率的作價方法。屬于政府定價范圍的藥品，中標(biāo)零售價格不得超過價格主管部門制定公布的最高零售價格。中標(biāo)藥品零售價格核定公式為：中標(biāo)藥品零售價格＝中標(biāo)價×（1+規(guī)定的流通差價率）……”
據(jù)此，醫(yī)療機構(gòu)在核定藥品零售價格時，如果流通差價率或者零售價格超過了物價部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是醫(yī)療機構(gòu)試圖達到的“利潤”過高（見下圖），則構(gòu)成價格違法行為，物價部門將依照價格法的規(guī)定予以處罰。
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醫(yī)院采購藥品“二次議價”情況示意圖
但是，本案工商行政處罰行為并未涉及藥品流通差價率或者零售價格問題，而是因為醫(yī)院沒有將通過“二次議價”方式取得的7萬元讓利沖減“藥品成本”，而記入了“其他收入”科目。
綜上，本案物價局查處的是醫(yī)院藥品零售價格過高或者說利潤過大的問題，并未涉及供藥商讓利的問題；工商局查處的是醫(yī)院沒有將供藥商的讓利如實入賬的問題，并未涉及醫(yī)院藥品零售價格的問題。因此，物價局和工商局分別對醫(yī)院罰款所依據(jù)的事實是不同的，其不是“一事”，而是兩個不同的違法事實。因此，本案工商局處罰行為不屬于“一事二罰”。
三、醫(yī)藥購銷領(lǐng)域價格違法行為與商業(yè)賄賂行為的聯(lián)系
醫(yī)院之所以提出“一事二罰”的異議，是因為醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的價格違法行為與商業(yè)賄賂行為的確存在一定的聯(lián)系。
追求利潤最大化，這是任何市場經(jīng)營主體的普遍目標(biāo)。公立醫(yī)院雖然不是市場經(jīng)營主體，但由于政府財力的不足，政府授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)將藥品加價后賣給消費者，以負(fù)擔(dān)自身發(fā)展資金和醫(yī)生的工資，維持醫(yī)療機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)。這就形成了醫(yī)療機構(gòu)以醫(yī)生的勞動來實現(xiàn)藥品的高附加值，以追求藥品利潤最大化為手段，來提高經(jīng)濟效益的所謂的“以藥養(yǎng)醫(yī)”現(xiàn)象。
同一般商品經(jīng)營一樣，醫(yī)療機構(gòu)追求藥品利潤最大化的手段也無非以下兩點：一是降低購進價，二是提高銷售價。但是，由于《價格法》、《藥品管理法》及相關(guān)規(guī)范性文件對藥品流通差價率和零售價格的限制，如果醫(yī)療機構(gòu)將實際進價和銷售價之間的部分（讓利+利潤，見上圖）均當(dāng)做利潤顯示在賬薄中，就可能因為流通差價利率過高、利潤過大而構(gòu)成價格違法行為，受到物價部門的處罰。[②]為了避免價格違法問題，醫(yī)療機構(gòu)往往將讓利部分采取“賬外暗中”的方式記入其他收入，或者直接沖抵管理費用，這似乎成了醫(yī)藥行業(yè)見怪不怪的“潛規(guī)則”。然而，“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。如此雖然逃脫了物價部門的制裁，但卻構(gòu)成了商業(yè)賄賂行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，進入了工商機關(guān)執(zhí)法的“轄區(qū)”。
詰問：醫(yī)療機構(gòu)“二次議價”的動因何在
從微觀經(jīng)濟學(xué)的角度分析，由于物價部門對醫(yī)療機構(gòu)的藥品流通差價率有限制性規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)藥品銷售利潤的大小就取決于藥品購進價格的高低。比如，物價部門規(guī)定某藥品的流通差價率為15%，那么，如果該藥品的單位中標(biāo)價為10元，則其單位利潤應(yīng)當(dāng)是1.50元。如果醫(yī)療機構(gòu)在中標(biāo)價的基礎(chǔ)上再與供藥商“二次議價”，比如供藥商再將該藥品單位讓利3元，也就是將單位購進價格降低為7元，則其單位利潤將降至1.05元，單位利潤減少0.45元，利潤率下降30%?？梢?，在流通差價率確定的條件下，“二次議價”非但不會增加醫(yī)療機構(gòu)的利潤，反而會減少其收入。既然如此，為什么醫(yī)療機構(gòu)還搞“二次議價”？或者說，醫(yī)療機構(gòu)“二次議價”的動因何在？
其實，醫(yī)療機構(gòu)“二次議價”的目的，就在于收受商業(yè)賄賂。否則，其就沒有必要搞“二次議價”。正是因為如此，國家明令禁止藥品采購活動中的“二次議價”?！夺t(yī)療機構(gòu)藥品集中采購工作規(guī)范》第三十六條明確規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)按照合同購銷藥品，不得進行‘二次議價’……”
[①]依照2010年7月衛(wèi)生部等國家七部門聯(lián)合印發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)藥品集中采購工作規(guī)范》的規(guī)定，一般情況下，公立醫(yī)院的藥品由省級衛(wèi)生行政部門通過集中采購、公開招標(biāo)的方式統(tǒng)一與供藥商議定價格，各醫(yī)院再按照省級衛(wèi)生行政部門公布的中標(biāo)價格，與供藥商簽訂藥品購銷合同。
[②]比如本案中，根據(jù)利潤6萬元和中標(biāo)價35萬元計算的該批藥品流通差價率是17.1%，如果醫(yī)院將通過“二次議價”方式取得的7萬元讓利如實入帳，沖減“藥品成本”，則藥品進價是28萬元，利潤是13萬元，該批藥品的流通差價率就是46.4%，比不如實入賬提高29.3%。
