陳某經(jīng)過多處看房，看中位于上海市浦東新區(qū)某套拆遷安置房（低價配套商品房，自2004年6月14日起五年內(nèi)不得上市交易），但又擔(dān)心拆遷安置方購買存在較大風(fēng)險，特委托本律師提供全程陪購法律服務(wù)。 本律師接受委托后，向陳某出具了法律風(fēng)險分析意見書，與陳某溝通確定法律風(fēng)險防范措施、作出交易架構(gòu)安排并起草相關(guān)法律文件，審核、簽訂相關(guān)法律文件并協(xié)助辦理相關(guān)房地產(chǎn)登記手續(xù)。最終，本次交易順利完成。
【案情簡介】
陳某經(jīng)過多處看房，看中位于上海市浦東新區(qū)某套拆遷安置房（低價配套商品房，自2004年6月14日起五年內(nèi)不得上市交易），但又擔(dān)心拆遷安置方購買存在較大風(fēng)險，特委托本律師提供全程陪購法律服務(wù)。
本律師接受委托后，向陳某出具了法律風(fēng)險分析意見書，與陳某溝通確定法律風(fēng)險防范措施、作出交易架構(gòu)安排并起草相關(guān)法律文件，審核、簽訂相關(guān)法律文件并協(xié)助辦理相關(guān)房地產(chǎn)登記手續(xù)。最終，本次交易順利完成。
【法律意見書】
一、交易風(fēng)險分析
1、賣方卷款潛逃的法律風(fēng)險分析。
（1）買方可依據(jù)買賣合同向人民法院提起訴訟查封房屋并依據(jù)判決書直接辦理交接及過戶手續(xù)；
（2）買方可向公安機(jī)關(guān)報案要求緝拿歸案；
附：《中華人民共和國刑法》
第二百二十四條 有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
……
（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；
……
2、賣方“一房二賣”的法律風(fēng)險分析。
“一房二賣”的司法處理：
兩份房屋買賣合同中標(biāo)的房屋均未辦理產(chǎn)權(quán)登記、均未實際交付的情況下，簽訂房屋買賣合同在先的一方當(dāng)事人取得房屋所有權(quán)；
兩份房屋買賣合同均未辦理產(chǎn)權(quán)登記，但其中一份合同的買受人已實際入住占有標(biāo)的房屋的，實際入住的一方當(dāng)事人取得房屋所有權(quán)；
一份合同中的房屋已進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)登記，而另一份合同中的房屋沒有完成登記的，一般應(yīng)確認(rèn)已完成產(chǎn)權(quán)登記的一方買受人取得房屋所有權(quán)。
兩份房屋買賣合同中，一份合同中買受人已完成產(chǎn)權(quán)登記，另一份合同中的買受人已實際交付占有的，確認(rèn)已完成登記的一方買受人取得房屋所有權(quán)。
因賣方“一方二賣”而未能取得所有權(quán)的買受人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定要求出賣人承擔(dān)返還已購房款及利息、賠償損失并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
附：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第八條 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；
（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。
第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。
3、
根據(jù)上海市房地產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定，辦理房地產(chǎn)抵押登記需提交房地產(chǎn)權(quán)屬證書原件。如果買方房地產(chǎn)權(quán)屬證書保存在中介或買方出，則賣方無法再行設(shè)定抵押，但賣方在媒體公告掛失房產(chǎn)證后再行補(bǔ)辦房產(chǎn)證的除外。
附：《上海市房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定（試行）》（2009年修訂）
4.3（以房地產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的登記）
（一）《上海市房地產(chǎn)登記申請書》（原件）；
（二）身份證明（復(fù)印件）；
（三）房地產(chǎn)權(quán)證書（原件）；
（四）抵押擔(dān)保的主債權(quán)合同（原件）；
（五）抵押合同（原件）。
《上海市房地產(chǎn)登記條例》（2008年修訂）
第十八條 房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明破損的，房地產(chǎn)權(quán)利人可以向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請換發(fā)。房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)換發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明前，應(yīng)當(dāng)查驗并收回原房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明。
房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明滅失、遺失，房地產(chǎn)權(quán)利人要求補(bǔ)發(fā)的，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)提出申請，并通過房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在市房屋、土地行政管理部門門戶網(wǎng)站上刊登滅失、遺失聲明。自刊登之日起滿三十日無異議或者異議不成立的，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)權(quán)利人補(bǔ)發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明。補(bǔ)發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明上應(yīng)當(dāng)注明“補(bǔ)發(fā)“字樣。自補(bǔ)發(fā)之日起，原房地產(chǎn)權(quán)證書、登記證明作廢。
4、房屋過戶前因賣方對外債務(wù)被查封的法律風(fēng)險分析。
因辦理完畢過戶手續(xù)前，買方尚有70萬元房款未支付。如果賣方對外債務(wù)低于70萬元，買方可將剩余房款支付給債權(quán)人解除查封并辦理過戶手續(xù)并要求承擔(dān)逾期過戶違約金；如果賣方對外債務(wù)高于70萬元，買方可向人民法院提起訴訟查封該房屋并請求返還已付房款并賠償定金及房屋差價損失。
5、其他法律風(fēng)險分析。
（1）合同有效性風(fēng)險。
合同經(jīng)房屋所有權(quán)人一致同意并簽字后即生效。
（2）延遲交房、過戶、遷移戶口的風(fēng)險。
可以約定較高違約金，并保留2萬元房款待所有手續(xù)辦完后支付。
二、風(fēng)險防范措施分析
1、預(yù)告登記。
經(jīng)向上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心咨詢窗口、業(yè)務(wù)受理窗口、總值班室當(dāng)面咨詢、溝通，登記機(jī)關(guān)拒絕對取得產(chǎn)證未滿五年的配套商品房進(jìn)行預(yù)告登記。
2、過戶前買方設(shè)立抵押權(quán)。
因上海房地產(chǎn)管理政策不允許房地產(chǎn)權(quán)利人在配套商品房初始登記滿五年前簽訂房屋買賣合同，上海房地產(chǎn)交易中心不允許以該房屋買賣合同為主合同對標(biāo)的房屋設(shè)定抵押權(quán)，但允許以借款合同等其他合同形式對配套商品房設(shè)立抵押權(quán)。
以借款轉(zhuǎn)房款的形式設(shè)立抵押權(quán)的防范效果分析：
賣方仍可卷款潛逃、仍可簽訂多份買賣合同、仍可設(shè)定抵押、仍可被查封，但買方在拍賣房產(chǎn)的時候享有優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利。
3、代為保管產(chǎn)證。
4、資金監(jiān)管。
5、盡可能提前交房、過戶。
綜合以上分析，前述購買拆遷安置房的各類風(fēng)險是購房商品房同樣會遇到的，差異就在于購買該拆遷安置房會多出三個月的風(fēng)險期。
為確保該三個月內(nèi)的資金及交易安全，經(jīng)與陳某多輪溝通，本律師決定采用借款抵押轉(zhuǎn)房款的方法進(jìn)行處理并作出交易流程安排。
【交易流程安排】
1、
2、
3、買方選擇一家銀行申請貸款（一般銀行會讓買方遞交下列材料：身份證明、婚姻證明、戶籍材料、收入證明、購房合同等，然后進(jìn)行審批）；
4、
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9、交易結(jié)束。
【起草相關(guān)文件】（內(nèi)容略）
1、簽署文件清單及辦理登記手續(xù)提交材料清單；
2、《上海市房地產(chǎn)買賣合同》填寫內(nèi)容澄清；
3、《補(bǔ)充協(xié)議》；
4、《收款收據(jù)》；
5、《借款合同》；
6、《房地產(chǎn)抵押合同》；
（上海市嘉華律師事務(wù)所 李文華律師 13402080246
