一、“實(shí)際施工人”一詞產(chǎn)生的背景
建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型行業(yè)，是吸納農(nóng)村剩余勞動(dòng)辦最多的行業(yè)之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，建筑業(yè)吸納的農(nóng)民工占全部農(nóng)民工的比例位居前列。但是建筑市場兩個(gè)不規(guī)范和社會(huì)信用機(jī)制缺失，導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題較為突出。建筑市場中存在的第一個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，實(shí)踐中存在轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象。這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個(gè)施工主體，產(chǎn)生多份施工合同，法律關(guān)系復(fù)雜。有的情況下，實(shí)際干活的人拿不到工程價(jià)款，拿到工程價(jià)款的人并不實(shí)際干活。建筑市場中存在的第二個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，實(shí)際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，部分建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實(shí)際施工人之間沒有簽訂勞動(dòng)合同，沒有固定的勞動(dòng)關(guān)系。農(nóng)民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題仍然存在。社會(huì)信用機(jī)制缺失進(jìn)一步加劇了這一問題。農(nóng)民工工資權(quán)益不僅依賴于施工人的誠實(shí)守信，之前任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，農(nóng)民工的工資權(quán)益都會(huì)受到損害。
2005年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）首次出現(xiàn)“實(shí)際施工人”的規(guī)定，該解釋第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！督忉屢弧穭?chuàng)設(shè)“實(shí)際施工人”概念，旨在保護(hù)建設(shè)工程施工合同無效情形下實(shí)際完成了施工義務(wù)的單位或者個(gè)人的利益。嚴(yán)格來說“實(shí)際施工人”并非一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語，在我國的《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)中均未對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行界定?！督忉屢弧吩谔囟ㄇ闆r下突破合同相對(duì)性原則，目的就是要打通保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，對(duì)處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)公平。其二十六條第二款有條件的賦予實(shí)際施工人在特定情況下可突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人主張欠付的工程款。歷經(jīng)14年，最高院再出臺(tái)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（以下簡稱《解釋二》）為更好的保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)，其第二十四條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。進(jìn)一步完善實(shí)際施工人可跨越合同關(guān)系起訴的權(quán)利。第二十五條中規(guī)定，實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。明確了實(shí)際施工人可在符合條件下提起代位權(quán)訴訟。
二、對(duì)實(shí)際施工人的司法認(rèn)定的現(xiàn)狀
《解釋一》采用了“實(shí)際施工人”的表述，并對(duì)“實(shí)際施工人”所享有的訴權(quán)予以說明，但對(duì)實(shí)際施工人的概念和范圍界定卻只字未提，《解釋二》也沒有對(duì)“實(shí)際施工人”的概念、范圍作出界定，僅在第二十四、二十五條中提及“實(shí)際施工人”的訴權(quán)而已，這使得在司法適用中，各地法院對(duì)“實(shí)際施工人”的理解不甚一致，據(jù)此產(chǎn)生的裁判結(jié)果也大相徑庭。法律對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定沒有具體界定，司法實(shí)務(wù)當(dāng)中法院在實(shí)際認(rèn)定時(shí)也莫衷如是。各地在司法實(shí)踐中對(duì)“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，以致適用的法律規(guī)范等也存在不一致的情況。
《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)》中提到實(shí)際施工人是“依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等”。該表述界定了實(shí)際施工人的主體形態(tài)，區(qū)分了有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念，并未對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定具體界定。
最高人民法院民事審判第一庭在其編著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用》中，指出實(shí)際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。該界定說明“實(shí)際施工人”是以無效合同的存在為前提的，與《合同法》中“施工人”的概念是相對(duì)應(yīng)的。施工人是《中華人民共和國合同法》中與建筑工程施工有關(guān)的主體概念，一般是指從發(fā)包人手里承包工程的承包人。盡管最高院民一庭在其編著中對(duì)“實(shí)際施工人”的范圍予以解釋，但由于該解釋只是對(duì)實(shí)際施工人適用的前提進(jìn)行了陳述，而未對(duì)實(shí)際施工人的具體認(rèn)定予以詳細(xì)說明，這使得在司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際施工人的概念仍模糊不清。
為了應(yīng)對(duì)司法實(shí)務(wù)中日益增多的實(shí)際施工人認(rèn)定案件，各地法院紛紛出臺(tái)相關(guān)規(guī)定對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定進(jìn)行解釋和說明。
1、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條：《解釋》中“實(shí)際施工人”的范圍如何確定？《解釋》中的“實(shí)際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴(kuò)大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對(duì)于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報(bào)酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》妥善處理。
2、《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，認(rèn)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。
3、《山東省高級(jí)人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2011年討論稿）》“實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（包括掛靠）的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動(dòng)力的農(nóng)民工?！?
4、《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12條：“實(shí)際施工人”的范圍如何確定？《建設(shè)工程司法解釋》中的“實(shí)際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個(gè)人。對(duì)于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
5、《河北省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》同樣規(guī)定：“實(shí)際施工人與名義上的承包人相對(duì)，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。實(shí)際施工人存在于特定的情形下，并不是所有的施工合同均存在實(shí)際施工人，只有在發(fā)包人將工程發(fā)包給了承包人，承包人被借用資質(zhì)或又進(jìn)行了違法分包或轉(zhuǎn)包時(shí)，才會(huì)有實(shí)際施工人的認(rèn)定，若只是發(fā)包人和承包人之間的合同無效，并不涉及第三方合同主體，一般不會(huì)將承包人認(rèn)定為實(shí)際施工人。
從上述列舉的各高院關(guān)于實(shí)際施工人認(rèn)定的指導(dǎo)意見可以看出，各高院都將實(shí)際施工人置于無效合同的前提下，并從人（人工勞力安排）、財(cái)（資金投入）、機(jī)（機(jī)械設(shè)備租賃與置辦）、物（材料物資購買）四個(gè)方面分析實(shí)際施工人的外在表現(xiàn)。
三、如何認(rèn)定實(shí)際施工人
根據(jù)我們的司法實(shí)踐和其他各地對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于認(rèn)定實(shí)際施工人，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：
（一）存在無效的建設(shè)工程施工合同
當(dāng)事人之間訂立合法有效的建設(shè)工程施工合同，不能認(rèn)定為實(shí)際施工人，雙方之間糾紛的解決應(yīng)嚴(yán)守合同的相對(duì)性，且此情形下施工人通常與實(shí)際施工人是重疊的，在表述上不采納實(shí)際施工人的說法，而直接表述為施工人。存在無效的施工合同暗含兩層含義：一是實(shí)際施工人與相關(guān)主體之間存在施工合同關(guān)系；此可證明雙方當(dāng)事人之間就專業(yè)工程施工及勞務(wù)作業(yè)達(dá)成了一致的意思表示，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，既無書面承包協(xié)議，又無口頭協(xié)議對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，顯與常理不符，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。二是施工合同因存在法定的無效事由而被認(rèn)定無效。施工合同無效通常包括：主體瑕疵情形（承包方無資質(zhì)或超越資質(zhì)、借用資質(zhì)）；行為瑕疵情形（非法轉(zhuǎn)包、違法分包）；標(biāo)的物瑕疵（法庭辯論前發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證審批手續(xù)）；必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效及符合《合同法》第52條的無效事由。
（二）該主體是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠等違法行為
從《解釋一》第二十六條及《解釋二》第二十四條的規(guī)定來看，實(shí)際施工人訴權(quán)的取得要求存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的事實(shí)，否則就不存在實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的訴權(quán)。因此，在認(rèn)定實(shí)際施工人時(shí)，應(yīng)首先審查合同是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等導(dǎo)致合同無效的情形，如果不具備上述情形，認(rèn)定實(shí)際施工人的前提也就因此而缺失，實(shí)際施工人的身份就難以確定。
（三）該主體是否實(shí)際實(shí)施了涉案工程
在確認(rèn)建設(shè)工程存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形之后，需要對(duì)該主體是否實(shí)際實(shí)施了涉案工程的基本事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。而認(rèn)定該主體是否實(shí)際實(shí)施了涉案工程，則需要嚴(yán)格審查該主體是否全面履行了發(fā)包人與承包人之間的合同。如前所述，實(shí)際施工人未與發(fā)包人簽訂合法有效的建設(shè)工程施工合同，但因?qū)嶋H組織施工，與發(fā)包人形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此才取得以發(fā)包人為被告主張工程款的訴訟權(quán)利。而認(rèn)定該主體是否全面履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，則可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：
（1）該主體是否實(shí)際實(shí)施了材料物資采購、機(jī)械設(shè)備租賃、勞務(wù)分包、專業(yè)分包等行為。建設(shè)工程需要大量的原材料，項(xiàng)目原材料的采購工作也因此成為工程建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。正常情形下，項(xiàng)目原材料的采購工作（如采購項(xiàng)目所需建筑材料、建筑構(gòu)配件、裝修材料等）是由承包人負(fù)責(zé)，并由承包人對(duì)外簽訂原材料采購合同和支付材料價(jià)款。但是，如果項(xiàng)目存在實(shí)際施工人，則材料采購工作往往是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)完成，包括以實(shí)際施工人的身份對(duì)外簽訂采購合同、接受材料、支付采購款等。
由于建設(shè)工程具有投入大、周期長的特點(diǎn)，控制施工成本就成為建設(shè)工程施工人攫取利潤的重要方式。因此，在建設(shè)工程領(lǐng)域，建筑過程所需的一些設(shè)備、材料（例如塔式起重機(jī)、壓路機(jī)、鋼模板、扣件、腳手架等），一般采用租賃的方式，而不是采取購買形式。在這種情形下，一般是由承包人與出租方簽訂租賃合同，就建設(shè)工程所需的機(jī)械設(shè)備的租賃事宜進(jìn)行約定。但是，如果項(xiàng)目存在實(shí)際施工人，則往往是實(shí)際施工人作為承租人，承租設(shè)備和材料。因此，核實(shí)建筑設(shè)備、材料的租賃情況，也可以作為認(rèn)定實(shí)際施工人的條件之一。
如前所述，建設(shè)工程所涵蓋的工程量巨大，需要花費(fèi)巨額的人力、物力資源。因此，在實(shí)踐中，承包人為了能夠在約定的期限內(nèi)完工，往往采用勞務(wù)分包或者專業(yè)分包的方式將工程的某一部分分包給第三人實(shí)施。在這種情形下，一般是由承包人與勞務(wù)分包人或者專業(yè)分包人簽訂勞務(wù)分包協(xié)議或者專業(yè)分包協(xié)議，并由承包人支付相應(yīng)的分包費(fèi)用。但是，如果項(xiàng)目存在實(shí)際施工人，則一般是由實(shí)際施工人與勞務(wù)分包人或者專業(yè)分包人簽訂上述協(xié)議，分包費(fèi)用也是由實(shí)際施工人承擔(dān)，分包過程中的具體管理工作也是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)。同時(shí)，在勞務(wù)分包中，往往涉及農(nóng)民工工資的支付問題。此時(shí)，判斷該主體是否是工程的實(shí)際施工人，則可以從該主體是否實(shí)際承擔(dān)農(nóng)民工工資的費(fèi)用支出來確認(rèn)。
（2）是否收到發(fā)包人撥付的工程款。
發(fā)包人和承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，往往會(huì)在合同中約定工程款的支付條款。而在簽訂施工合同后，為了保障工程的順利開工，發(fā)包人往往會(huì)預(yù)付一定比例的工程款，并按照工程進(jìn)度支付相應(yīng)的工程進(jìn)度款，款項(xiàng)一般是直接撥付至承包人銀行賬戶。但是，如果項(xiàng)目存在實(shí)際施工人，根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，工程款撥付則可能存在以下幾種情形：第一，發(fā)包人將工程款撥付至承包人的銀行賬戶內(nèi)，承包人扣除管理費(fèi)后，再返還給實(shí)際施工人，這在司法實(shí)踐中較為常見，也屬于管理比較規(guī)范的承包人；第二，以承包人名義在項(xiàng)目所在地銀行開設(shè)項(xiàng)目專戶（非基本賬戶），發(fā)包人將工程款付至該項(xiàng)目專戶，但該專戶由實(shí)際施工人控制（見焦作市中級(jí)人民法院（2016）豫08民初3號(hào)民事判決）；第三，則是由發(fā)包人將工程款直接付至以實(shí)際施工人名義開設(shè)的賬戶，這種情況較為少見，對(duì)承包人來說，風(fēng)險(xiǎn)極大，有的實(shí)際施工人拿到工程款后下落不明，而承包人官司纏身，需要應(yīng)對(duì)農(nóng)民工的勞務(wù)費(fèi)、材料供應(yīng)商的貨款，設(shè)備出租人的租賃費(fèi)等。因此，在認(rèn)定實(shí)際施工人時(shí)，可以從工程款的支付憑證、轉(zhuǎn)賬記錄、簽收憑證入手，根據(jù)收款賬戶信息、憑證收據(jù)的落款，具體判定實(shí)際施工人。
（3）是否向承包人支付管理費(fèi)。
承包人之所以將工程轉(zhuǎn)包、分包或同意讓第三方掛靠，是因?yàn)榇嬖诳蓤D之利，此處利益一般體現(xiàn)為管理費(fèi)的形式，即轉(zhuǎn)包、分包、掛靠人按一定比例向承包人支付管理費(fèi)。對(duì)于承包人而言，工程項(xiàng)目只是借用了它的名義，除此之外并無實(shí)質(zhì)付出，收取管理費(fèi)是直接的收益。如果承包人在實(shí)際施工的過程中未履行管理義務(wù)，由于其并無實(shí)際性付出，在司法實(shí)踐中，該部分管理費(fèi)用通常被認(rèn)定為非法所得，由人民法院依法予以收繳。因此，合同是否約定了管理費(fèi)，有時(shí)表現(xiàn)為一定比例的工程造價(jià)（見焦作市中級(jí)人民法院（2019）豫08民終3199號(hào)民事判決），承包人是否實(shí)際履行了管理義務(wù)，也是認(rèn)定實(shí)際施工人身份的重要依據(jù)。
（4）是否實(shí)際參與工程的竣工驗(yàn)收及價(jià)款結(jié)算。
當(dāng)工程完工時(shí)，需要對(duì)該工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并就竣工驗(yàn)收的情況確定工程價(jià)款。按照正常程序，承包人在完成工程后，應(yīng)當(dāng)會(huì)同發(fā)包人、監(jiān)理人和設(shè)計(jì)單位等，就工程的完工情況組織竣工驗(yàn)收。同時(shí)，承包人還應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)工程合同的具體約定，結(jié)合項(xiàng)目是否存在設(shè)計(jì)變更、工程量增減、材料價(jià)差等可調(diào)因素，確定工程結(jié)算價(jià)款，編制竣工結(jié)算文件，并將竣工結(jié)算文件遞交給發(fā)包人，并按照發(fā)包人審核的金額與發(fā)包人共同確定最終的工程結(jié)算價(jià)款。但是，如果項(xiàng)目存在實(shí)際施工人，則一般會(huì)由實(shí)際施工人代替承包人完成上述工作。在某些情形下，實(shí)際施工人即便是以承包人名義對(duì)外編制，最終的竣工結(jié)算文件及價(jià)款仍需要由實(shí)際施工人簽字確認(rèn)。
（5）是否參與施工過程當(dāng)中的書面文件簽字。
司法實(shí)踐中，在認(rèn)定實(shí)際施工人時(shí)，還可以結(jié)合施工過程中的一些書面文件簽字記錄來確認(rèn)實(shí)際施工人的身份。例如，圖紙會(huì)審記錄應(yīng)有建設(shè)單位（發(fā)包人）、施工單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位等四方簽字確認(rèn)，工地例會(huì)會(huì)議紀(jì)要上亦要有上述四方單位工作人員的簽字，建設(shè)過程中的領(lǐng)取施工材料、物資設(shè)備的領(lǐng)料單、收貨單上一般也須施工單位工作人員簽字，工程現(xiàn)場簽證單上需建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理方三方工作人員簽字等。如果存在實(shí)際施工人，則往往是由實(shí)際施工人代表施工單位，在圖紙會(huì)審記錄、工地例會(huì)會(huì)議紀(jì)要、領(lǐng)料單、收貨單、工程簽證單等文件上簽字。因此，可以結(jié)合上述書面文件記錄來確認(rèn)實(shí)際施工人的身份。
（6）發(fā)包人、監(jiān)理方的證明
發(fā)包人與監(jiān)理方是建設(shè)工程施工過程中必不可少的兩個(gè)角色。按照目前的施工體制，發(fā)包人一般會(huì)在項(xiàng)目工地派駐代表（或工程師），以執(zhí)行和發(fā)布發(fā)包人的指令及命令；同時(shí)，按照《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB/T50319-2013），監(jiān)理方應(yīng)在項(xiàng)目工地派駐監(jiān)理機(jī)構(gòu)，由總監(jiān)理工程師、專業(yè)監(jiān)理工程師、監(jiān)理員等組成。在建設(shè)工程施工過程中，包括設(shè)計(jì)交底會(huì)議、圖紙會(huì)審、設(shè)計(jì)變更審查、工地例會(huì)等，都需要建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位人員共同參與。監(jiān)理方負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行計(jì)量、旁站、巡視、平行檢驗(yàn)等。因此，發(fā)包人派駐代表、監(jiān)理方實(shí)際參與了施工過程，其所了解的情況和提供的證言，亦可從側(cè)面印證是否存在實(shí)際施工人、是否存在轉(zhuǎn)、分包、掛靠等行為（見焦作市中級(jí)人民法院（2019）豫08民終3199號(hào)民事判決）。
（四）該主體與承包人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系
實(shí)際施工人是相對(duì)于上位承包人而存在的，如果實(shí)際施工人與上位承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，那么其所為的行為都只是職務(wù)行為，而不是獨(dú)立的個(gè)人行為，其也自然無權(quán)突破合同相對(duì)性原則，向發(fā)包人主張工程款。因此，在認(rèn)定實(shí)際施工人時(shí)，需要確認(rèn)該主體是否與其上位承包人存在勞動(dòng)關(guān)系，只有在該主體與上位承包人之間不具有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，該主體才有被認(rèn)定為實(shí)際施工人的可能。確認(rèn)該主體與其上位承包人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，則可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：雙方是否簽訂書面的勞動(dòng)合同、上位承包人是否為該主體發(fā)放工資和購買社保、上位承包人是否對(duì)該主體進(jìn)行了管理。需要注意的是，在司法實(shí)踐中，不能單純的以承包人為該主體購置工傷保險(xiǎn)來認(rèn)定該主體與承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，實(shí)際施工人很多時(shí)候表現(xiàn)為自然人個(gè)體，此時(shí)，實(shí)際施工人為了保證自己在施工時(shí)能夠享受工傷保險(xiǎn)待遇，往往選擇掛靠在承包人的單位購置工傷保險(xiǎn)。因此，在認(rèn)定該主體與承包人是否存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動(dòng)部關(guān)于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的四個(gè)條件來判斷。
認(rèn)定實(shí)際施工人除了需要滿足上述客觀表現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同履行情況。承包人即使存在以其名義進(jìn)行人、財(cái)、機(jī)、物管理的外觀表象，如果其未參與實(shí)際施工，也未實(shí)際履行施工合同項(xiàng)下的義務(wù)，那么就不應(yīng)認(rèn)定其為實(shí)際施工人。
四、實(shí)際施工人的類型
從司法解釋對(duì)實(shí)際施工人的法律規(guī)定可知，實(shí)際施工人分為三種：一種是借用資質(zhì)或掛靠資質(zhì)的實(shí)際施工人；一種是非法轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人；一種是違法分包的實(shí)際施工人。概括起來就是“一個(gè)主體，兩個(gè)行為”。
（一）借用資質(zhì)或掛靠的實(shí)際施工人。由于實(shí)際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工主體資格，于是實(shí)際施工人往往借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動(dòng)，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實(shí)際施工人自行組織施工出借企業(yè)對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。 建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條規(guī)定，掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。第十條規(guī)定了掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣一批案件，雖然施工企業(yè)與自然人簽訂了《內(nèi)部責(zé)任承包協(xié)議》《工程承包責(zé)任書》等，但實(shí)質(zhì)上卻是借用資質(zhì)，施工企業(yè)僅收取管理費(fèi)即名為內(nèi)部承包實(shí)為借用資質(zhì)（見焦作市中級(jí)人民法院（2019）豫08民終3199號(hào)民事判決）。
（二）非法轉(zhuǎn)包的承包人。承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，而將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或肢解后以分包的名義分別給其他單位承包?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第7條規(guī)定了轉(zhuǎn)包的定義，第8條系轉(zhuǎn)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
（三）違法分包的承包人。由于建設(shè)工程規(guī)模大、周期長，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。但是，除法定的和總承包合同中約定的分包外，其他形式的分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。如果承包人未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，私自將涉案工程的部分分包給第三人，那么該第三人就是違法分包的承包人?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十一條、第十二條規(guī)定了違法分包的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
五、以下主體通常情況不應(yīng)被認(rèn)定為實(shí)際施工人
原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效，才會(huì)產(chǎn)生實(shí)際施工人。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應(yīng)當(dāng)全面實(shí)際履行；發(fā)包人在有效合同中只對(duì)合同相對(duì)人負(fù)有履行義務(wù)，對(duì)合同之外的人不負(fù)擔(dān)履行義務(wù)。實(shí)際施工人的認(rèn)定，是對(duì)合同相對(duì)性的一種突破。合同的相對(duì)性原則是合同法的基本原則之一，我們應(yīng)當(dāng)以遵守合同相對(duì)性為原則，以突破合同相對(duì)性為例外?！督忉屢弧返?6條自施行以來，部分當(dāng)事人濫用該規(guī)定，損害發(fā)包人合法權(quán)益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此，對(duì)于突破合同相對(duì)性的情況應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限定。以下主體通常情況不應(yīng)被認(rèn)定為實(shí)際施工人：
（一）承包人委派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目管理人。每個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目都有實(shí)際到場負(fù)責(zé)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或管理人，一般情況下，該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或管理人是由承包人委派或任命的，與承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者管理人的行為屬于職務(wù)行為，其行為的后果也應(yīng)歸屬于承包人。但是，也有可能存在實(shí)際施工人持有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的任命書、授權(quán)委托書的情況。此時(shí)，則需要查明持有任命書、授權(quán)委托書的該主體與承包人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。如果該主體與承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，那么該主體的行為就是職務(wù)行為，其就不能被認(rèn)定為實(shí)際施工人。相反，如果該主體與承包人不存在勞動(dòng)關(guān)系，其持有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的任命書、授權(quán)委托書只是為了更方便的采購材料及實(shí)際施工，那么該主體就是與承包人獨(dú)立的個(gè)體，其行為的后果也就不歸屬于承包人，該主體也因此可以被認(rèn)定為實(shí)際施工人。至于該主體對(duì)外簽訂合同是否構(gòu)成表見代理，由于表見代理所涉及的法律關(guān)系主體與實(shí)際施工人認(rèn)定所涉及的法律關(guān)系主體不同，在此則不作分析。最高人民法院（2009）民一終字第75號(hào)民事判決的裁判要旨：承包人指定他人依據(jù)其意思表示負(fù)責(zé)施工工程的管理與建設(shè)，該被指定人是施工工程的負(fù)責(zé)人或者管理人，而不是法律規(guī)定的實(shí)際施工人。但對(duì)內(nèi)部承包與借用資質(zhì)，司法實(shí)踐中存在一些區(qū)分困難。合法的內(nèi)部承包，首先從主體上講，承包方應(yīng)當(dāng)是施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)成在職工；其次從法律關(guān)系上講，仍由施工企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，對(duì)內(nèi)則應(yīng)施以財(cái)務(wù)、技術(shù)、質(zhì)量、安全等必要管理。除此之外的，應(yīng)可認(rèn)定為借用資質(zhì)。
（二）承包人的履行輔助人。結(jié)合《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，可認(rèn)定承包方的履行輔助人的情形：1、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位訂立有勞動(dòng)合同且有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又可以進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；2、合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位能夠提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；3、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，能夠進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
（三）具體從事作業(yè)活動(dòng)的班組和農(nóng)民工。實(shí)際施工人在具體的施工活動(dòng)中，會(huì)聘請(qǐng)大量的施工班組（鋼筋班組、水泥班組、混凝土班組等）及農(nóng)民工。施工班組及農(nóng)民工與實(shí)際施工人之間往往存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，其追索工資、勞務(wù)報(bào)酬或者勞務(wù)費(fèi)也往往按照合同相對(duì)性原則向?qū)嶋H施工人主張。
六、實(shí)際施工人在司法實(shí)踐中遇到的問題
我們?cè)谒痉▽?shí)踐中雖然能認(rèn)定實(shí)際施工人，但要解決現(xiàn)實(shí)中遇到的因?qū)嶋H施工人概念所引發(fā)的問題并不容易。筆者認(rèn)為，無法是對(duì)法律的解釋，還是對(duì)法律的適用，從根本上都應(yīng)當(dāng)回歸立法目的。因?yàn)橹挥袕牧⒎康某霭l(fā)，法律人才能真正地“服從大局”。實(shí)際施工人概念的提出是為了切實(shí)保障農(nóng)民工的利益問題，而最高法院仍然讓這兩部解釋保持效力，證明了其現(xiàn)實(shí)必要性。所以，無論現(xiàn)實(shí)情況怎么演變，對(duì)該兩部解釋的理解和適用都要服從保障農(nóng)民工利益的大局。我們?cè)谒痉▽?shí)踐中遇到了不少問題，現(xiàn)從以下三個(gè)方面提出這些問題。
（一）多層級(jí)轉(zhuǎn)包、分包情況下實(shí)際施工人的認(rèn)定問題。
實(shí)際施工人可以并不唯一，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)“實(shí)際”施工的本質(zhì)。如果拘泥于實(shí)際施工人唯一（如第一手轉(zhuǎn)承包人或第一手非法承包人）的思路，則不利于保護(hù)處于法律關(guān)系下游卻“實(shí)際”施工的人。實(shí)際施工人是獨(dú)立履行了發(fā)包人和承包人簽訂的建設(shè)工程承包合同的義務(wù)，具體而言是通過其投入資金、材料、組織勞力進(jìn)行工程施工完成建設(shè)工程承包合同約定的項(xiàng)目內(nèi)容，能夠向發(fā)包人交付施工完成的成果。通過其投入資金、材料、組織勞力進(jìn)行工程施工完成的項(xiàng)目內(nèi)容是否具有整體性、獨(dú)立性的建筑成果，能夠單獨(dú)向發(fā)包人交付施工完成的成果，該建筑成果能按照建設(shè)工程承包合同約定的價(jià)款計(jì)算方法計(jì)算出價(jià)款?？傊?，實(shí)際施工人是實(shí)際投入資金、材料、組織勞力進(jìn)行施工的人，是獨(dú)自履行建設(shè)工程承包合同的人，完成的建筑成果是完整的、獨(dú)立的、能單獨(dú)交付的建筑物。
筆者有幸處理一起涉及多層轉(zhuǎn)包、分包，兩個(gè)案件合并審理的案件，即（2016）豫08民初3號(hào)原告王鐵闖與被告河南省華智新型建材科技有限公司、河南中海建設(shè)工程有限公司，第三人盧建德、盧延平建設(shè)工程合同糾紛案件，在該案中，發(fā)包人是河南省華智新型建材科技有限公司，實(shí)際施工人王鐵闖借用河南中海建設(shè)工程有限公司名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，河南中海建設(shè)工程有限公司又將涉案工程中兩棟樓的勞務(wù)分包給第三人盧建德、盧延平，一審認(rèn)定原告王鐵闖、第三人盧建德、盧延平為實(shí)際施工人，而河南省高級(jí)人民法院二審也采用了相同的觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，一個(gè)案件中出現(xiàn)多個(gè)實(shí)際施工人的情況較為少見，因此，造成了大家對(duì)一個(gè)工程中僅有一個(gè)實(shí)際施工人的誤解。
（二）對(duì)于掛靠型實(shí)際施工人，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果發(fā)包人明知掛靠的，掛靠人和發(fā)包人之間有直接產(chǎn)生建設(shè)工程承包合同的意思表示，其雙方是合同相對(duì)人，可得直接根據(jù)發(fā)包人與掛靠人之間成立的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，提起相關(guān)的工程款主張。凡是無法證明發(fā)包人明知掛靠的（舉證責(zé)任在于掛靠人與被掛靠人），實(shí)踐中應(yīng)作轉(zhuǎn)包處理。轉(zhuǎn)包情形下的實(shí)際施工人可適用《解釋一》第二十六條和《解釋二》第二十四條之規(guī)定。這樣既顧及了發(fā)包人的信賴?yán)?，又保障了?shí)際施工人的生存權(quán)利，也實(shí)現(xiàn)了司法解釋的保護(hù)實(shí)際施工人的目的。
（三）應(yīng)賦予實(shí)際施工人因建設(shè)建筑工程而取得的債權(quán)享有《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)?！逗贤ā返?86規(guī)定優(yōu)先權(quán)的目的是充分保障對(duì)建筑物的形成貢獻(xiàn)最大的建設(shè)工人和承包人的利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公平正義，實(shí)際施工人的債權(quán)與《合同法》第286規(guī)定優(yōu)先權(quán)的目的是一致的；賦予實(shí)際施工人享有《合同法》第286規(guī)定優(yōu)先權(quán)也與最高人民法院設(shè)置實(shí)際施工人制度的目的完全一致，因此應(yīng)賦予實(shí)際施工人因建設(shè)建筑工程而取得的債權(quán)享有《合同法》286條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。筆者辦理的（2016）豫08民初3號(hào)案中，因賦予實(shí)際施工人工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，得到了省院的認(rèn)可，也取得了較好的社會(huì)效果。
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