引出：
（2021）最高法民申5421號再審案：2016年6月27日，三軍公司與浦發(fā)銀行蘭州分行簽訂流動資金借款合同，三軍公司向浦發(fā)銀行蘭州分行借款2000萬元，借款期限為12個(gè)月，自20l6年6月27日至2017年6月27日。同日，文化擔(dān)保公司與浦發(fā)銀行蘭州分行簽訂了保證合同，約定文化擔(dān)保公司為三軍公司在浦發(fā)銀行蘭州分行的2000萬元借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間為至主債務(wù)期間屆滿之日后兩年止。文化擔(dān)保公司與盛德嘉業(yè)公司等主體簽訂了《最高額保證反擔(dān)保合同》，約定盛德嘉業(yè)公司等對文化擔(dān)保公司所承擔(dān)的上述全部債務(wù)的履行提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，反擔(dān)保保證期間為自《借款合同》約定的各部分債務(wù)履行期間屆滿之日起兩年止。
2016年6月27日，浦發(fā)銀行蘭州分行依約向三軍公司發(fā)放了貸款2000萬元，履行了貸款義務(wù)。后，該債權(quán)最終被轉(zhuǎn)讓給文發(fā)公司。2019年6月27日，文發(fā)公司向文化擔(dān)保公司發(fā)送履行債務(wù)通知書，要求文化擔(dān)保公司代為履行三軍公司所負(fù)債務(wù)本息19653235.34元。文化擔(dān)保公司于2019年6月28日通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向文發(fā)公司代償了19653235.34元。
文化擔(dān)保公司于2019年11月提起本案訴訟，請求判令三軍公司償還文化擔(dān)保公司代付的借款本息，判令盛德嘉業(yè)公司等反擔(dān)保人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。文化擔(dān)保公司一審勝訴，盛德嘉業(yè)公司等提起上訴，甘肅省高院駁回上訴、維持原判。盛德嘉業(yè)公司向最高院申請?jiān)賹?，主張根?jù)《最高額保證反擔(dān)保合同》的約定，反擔(dān)保保證期間自《借款合同》債務(wù)履行期限屆滿之日起兩年止，即截止2019年6月26日。文化擔(dān)保公司提起本案訴訟時(shí)，已過保證期間，因此盛德嘉業(yè)公司的保證責(zé)任應(yīng)已免除。
最高院駁回了盛德嘉業(yè)公司的再審申請。但筆者認(rèn)為，再審裁定雖然結(jié)果正確，但其中關(guān)于反擔(dān)保期間認(rèn)定問題的說理、法律適用存在疑問，值得討論和澄清。以此為引，遂成此文。
一、基本概念
擔(dān)保，是指擔(dān)保人，對于債務(wù)人的債務(wù)，而向債權(quán)人提供的擔(dān)保。在本文中，因僅討論擔(dān)保為保證的情形，因此，在擔(dān)保法律關(guān)系中存在三個(gè)主體，債權(quán)人、債務(wù)人，保證人。
反擔(dān)保，是指為了保障擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后實(shí)現(xiàn)對債務(wù)人的追償權(quán)，而由債務(wù)人向擔(dān)保人提供的擔(dān)保。在反擔(dān)保為保證的關(guān)系中也存在三個(gè)主體，即債權(quán)人（即擔(dān)保法律關(guān)系中的保證人）、債務(wù)人（也是擔(dān)保法律關(guān)系中的債務(wù)人）、保證人（反擔(dān)保關(guān)系中的保證人）。
從上述定義可知，擔(dān)保法律關(guān)系中的主債務(wù)和反擔(dān)保法律關(guān)系中的主債務(wù)并不相同。擔(dān)保關(guān)系中的主債務(wù)，為債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)；反擔(dān)保關(guān)系中的主債務(wù)，為擔(dān)保人為債務(wù)人代償后，因追償權(quán)而由債務(wù)人向擔(dān)保人承擔(dān)的債務(wù)。
明晰上述問題后，本文的討論就有了基準(zhǔn)和標(biāo)桿。此外，因篇幅所限，本文僅討論反擔(dān)保的保證期間問題，對于反擔(dān)保其他有關(guān)的繁雜問題，留待日后逐一論之。
二、反擔(dān)保的保證期間的確定和起算
筆者認(rèn)為，保證期間的起算和確定，可以分為以下四種主要情形。為更好地理解，下文將采取舉例的方式，并以反擔(dān)保的主債務(wù)履行期限、保證期間二個(gè)維度為軸心，分析如下：
此時(shí)，可以分為兩種情況：
其一，假如反擔(dān)保合同繼續(xù)約定：反擔(dān)保的保證期間為保證人承擔(dān)保證責(zé)任后2日或3日內(nèi)。此時(shí)，根據(jù)民法典692條第2款規(guī)定，應(yīng)視為沒有約定保證期間,則保證期間應(yīng)從保證人承擔(dān)保證責(zé)任后第4日起算，且保證期間為6個(gè)月；
其二，假如反擔(dān)保合同繼續(xù)約定：反擔(dān)保的保證期間為保證人承擔(dān)保證責(zé)任后4日內(nèi)，則該約定有效。
（法條引用：民法典第692條第2款：債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月）
此時(shí)，假設(shè)反擔(dān)保合同又約定保證期間為6個(gè)月，但并未約定該保證期間的起止時(shí)間，也沒有對該保證期間做出任何限定性或關(guān)聯(lián)性規(guī)定，則保證期間應(yīng)從主債務(wù)履行期限屆滿后起算，即自保證人承擔(dān)保證責(zé)任后的第4日起算。
此時(shí)，進(jìn)一步假設(shè)反擔(dān)保合同對保證期間沒有約定或約定不明確的，則根據(jù)民法典第692條第2款后半段的規(guī)定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。在本舉例中，則保證期間應(yīng)自保證人承擔(dān)保證責(zé)任后的第4日起算，共計(jì)6個(gè)月。
至于何為“約定不明確”，實(shí)踐中有多種情形，但并不難認(rèn)定，本文不做重點(diǎn)，僅在下述第三部分中，結(jié)合盛德嘉業(yè)公司再審案的實(shí)際情況，做簡要探討。
此時(shí)，應(yīng)將保證人實(shí)際代償債務(wù)的最終日期認(rèn)定為反擔(dān)保的主債務(wù)履行期限屆滿之日，并自次日起起算訴訟時(shí)效（對債務(wù)人）和保證期間（對保證人）。比如，假設(shè)保證人實(shí)際向債權(quán)人代償完畢的日期為2021年2月1日，則反擔(dān)保的主債務(wù)履行期限在此日屆滿，保證期間則應(yīng)從2021年2月2日起算。
（1）民法典的法律依據(jù)
根據(jù)民法典第392條、第700條，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。根據(jù)法條文義，從保證人承擔(dān)代償責(zé)任之日起，即有權(quán)向債務(wù)人追償，意味著在保證人承擔(dān)代償責(zé)任的當(dāng)天，反擔(dān)保的主債務(wù)履行期限即已屆滿。
（2）擔(dān)保法司法解釋第42條的規(guī)定
該司法解釋第42條第2款規(guī)定：保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。該條明確規(guī)定了，保證人向債權(quán)人承擔(dān)了代償責(zé)任之日，債務(wù)人對保證人的債務(wù)履行期限就已屆滿，因此才有訴訟時(shí)效的起算問題。
雖然該司法解釋已經(jīng)廢止，但并不意味著除了民法典、擔(dān)保制度司法解釋已經(jīng)吸收的部分外，其他所有的規(guī)定都不再適用，該42條第2款就應(yīng)屬此種情形，即屬于“民法典未明確但仍有效的制度”（最高院民二庭語）。民法典第392條、第700條的規(guī)定可資印證。此外，可參照的還有《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(2021.1.1)》，其第15條第2款規(guī)定：“保險(xiǎn)公司在賠償范圍內(nèi)向侵權(quán)人主張追償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。追償權(quán)的訴訟時(shí)效期間自保險(xiǎn)公司實(shí)際賠償之日起計(jì)算?！弊穬敊?quán)的訴訟時(shí)效應(yīng)采相同的規(guī)則，毋庸贅言。
（3）司法實(shí)踐
司法實(shí)踐中，已經(jīng)普遍認(rèn)可了在無具體約定的情況下，反擔(dān)保的保證期間應(yīng)從保證人實(shí)際承擔(dān)了保證責(zé)任之日起算，僅舉2例如下：
在（2013）民申字第1578號再審案件中，最高院認(rèn)為：“主合同的保證期間與反擔(dān)保人的保證期間二者適用的起算規(guī)則不同，反擔(dān)保人的保證期間應(yīng)當(dāng)從擔(dān)保人實(shí)際履行了擔(dān)保責(zé)任之日起計(jì)算。欣融公司于2011年11月17日前代償本案所涉借款。故本案反擔(dān)保責(zé)任的保證期間應(yīng)從該日起計(jì)算?！毕率?（2021）最高法民申5421號再審案也再次肯定了此觀點(diǎn)。
在（2017）閩民申923號再審案件中，福建省高院認(rèn)為：“反擔(dān)保實(shí)際上是對未來可能發(fā)生之債所提供的一種擔(dān)保，所擔(dān)保的債權(quán)即追償權(quán)的范圍、履行期限、期間等均不確定，需根據(jù)日后主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)情況來具體確定。據(jù)此，僅當(dāng)主債權(quán)的擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任向債務(wù)人行使追償權(quán)時(shí)，反擔(dān)保的擔(dān)保責(zé)任才真正發(fā)生，反擔(dān)保的債權(quán)范圍、履行期限、擔(dān)保期間等才最終確定。……保證反擔(dān)保的保證期間應(yīng)自擔(dān)保人實(shí)際履行擔(dān)保責(zé)任之日起算。”
（1）在未明確保證期間起算時(shí)間的情況下，如果保證人分次履行代償義務(wù)，應(yīng)以全部代償義務(wù)履行完畢之日作為反擔(dān)保的主債務(wù)期限屆滿之日、并起算保證期間。
在（2021）最高法民申6229號再審案件中，最高院認(rèn)為：2014年12月31日，誠睿擔(dān)保公司依據(jù)《擔(dān)保合同》履行保證義務(wù)，代捷泰公司向開投小貸公司支付借款本利息共計(jì)10401200元……2017年12月18日，西寧中院從誠睿擔(dān)保公司賬戶扣劃資金5397470元……直至西寧中院出具《結(jié)案通知》的2018年8月23日，才最終確定誠睿擔(dān)保公司應(yīng)代償?shù)娜總鶆?wù)數(shù)額，包括執(zhí)行款等費(fèi)用。因此，原判決認(rèn)定鴻運(yùn)公司承擔(dān)保證責(zé)任的保證期間應(yīng)當(dāng)從西寧中院出具《結(jié)案通知》的次日即2018年8月24日起算，誠睿擔(dān)保公司于2020年8月12日起訴，未超過《反擔(dān)保保證合同》約定的兩年保證期間，并無不當(dāng)。
（2）未約定反擔(dān)保的主債務(wù)履行期限時(shí)，是否應(yīng)適用民法典第692條第3款？
第692條第3款規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。”同時(shí)，民法典第387條第2款又規(guī)定：“反擔(dān)保適用本法和其他法律的規(guī)定”，但是并沒有明確反擔(dān)?？梢匀窟m用擔(dān)保的規(guī)則，還是排除部分條款的適用，從而給司法實(shí)踐帶來了一定的不確定性。
筆者認(rèn)為，此條款不應(yīng)適用于反擔(dān)保。本款只應(yīng)針對可以約定具體履行期限的情形（具體年月日），且對于一般債務(wù)，不存在不可以約定具體日期的情況。而反擔(dān)保的主債務(wù)是否實(shí)際發(fā)生、何時(shí)發(fā)生無法確定，具體履行期更無法事先約定，屬于或然性、非確定性債務(wù)，而不是必然性、確定性債務(wù)。如果債務(wù)人償還了債務(wù)，則保證人保證責(zé)任消滅，反擔(dān)保的主債務(wù)自始即不存在；或者，即使債務(wù)人未償還債務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人向保證人主張保證責(zé)任的，保證人何時(shí)償還債務(wù)，是否償還債務(wù)，在主債權(quán)債務(wù)最初發(fā)生時(shí)無法確定。此外，（2013）民申字第1578號再審裁判、（2021）最高法民申5421號再審裁判等已經(jīng)多次明確表達(dá)了：“（當(dāng)無明確約定時(shí)）反擔(dān)保人的保證期間應(yīng)當(dāng)從擔(dān)保人實(shí)際履行了擔(dān)保責(zé)任之日起計(jì)算”的觀點(diǎn)，司法實(shí)踐似無繼續(xù)爭論的必要。
因此，須特別注意，雖然反擔(dān)保原則上應(yīng)適用所有有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定，但本條款卻是不多的例外情形之一。
三、回到（2021）最高法民申5421號案
筆者認(rèn)為，該裁判既有中規(guī)中矩之處，也有比較明顯的瑕疵，主要體現(xiàn)在反擔(dān)保期間的認(rèn)定上。
合議庭認(rèn)為：文化擔(dān)保公司為三軍公司的主債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起兩年。盛德嘉業(yè)公司為文化擔(dān)保公司所承擔(dān)的保證責(zé)任提供連帶保證擔(dān)保，反擔(dān)保期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起兩年止。因反擔(dān)保期間與保證責(zé)任期間相同，依照最高院擔(dān)保法司法解釋第32條第1款“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的規(guī)定，應(yīng)視為對反擔(dān)保期間沒有約定，盛德嘉業(yè)公司的反擔(dān)保期間應(yīng)為文化擔(dān)保公司在保證期間內(nèi)履行保證責(zé)任之日起六個(gè)月。
從上述表述可以看出，合議庭是將反擔(dān)保期間和保證期間的期間相同，視為“約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的”情形，潛臺詞是將保證期間等同于反擔(dān)保的主債務(wù)的履行期限，這顯然是錯(cuò)誤的。保證期間是債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利的存續(xù)期間，是固定不變期間。而反擔(dān)保的主債務(wù)，是保證人為債務(wù)人代償債務(wù)后，因保證人的追償權(quán)而由債務(wù)人向保證人所負(fù)有的債務(wù)，而該債務(wù)的履行期限，在無約定的情況下，應(yīng)自保證人代償債務(wù)完成后即行屆滿。實(shí)踐中，保證人在保證期間內(nèi)代償了債務(wù)，或者在保證期間之后代償了債務(wù)（當(dāng)債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張了權(quán)利時(shí)），都有可能發(fā)生，個(gè)案的實(shí)際情況也可能各有不同。因此，從本案關(guān)于保證期間、反擔(dān)保期間均為主債務(wù)履行期限屆滿后2年的約定，根本無法得出“（反擔(dān)保的）保證期間早于或者等于（反擔(dān)保的）主債務(wù)履行期限”的結(jié)論，而只能屬于約定不明的情形，因此應(yīng)該適用擔(dān)保法司法解釋第32條第2款而不是第32條第1款，即保證期間應(yīng)為二年而不是六個(gè)月。
因此，合議庭其后關(guān)于“文化擔(dān)保公司關(guān)于……盛德嘉業(yè)公司的反擔(dān)保期間為自文化擔(dān)保公司履行保證責(zé)任起兩年止的主張，亦不成立”的認(rèn)定，也應(yīng)是錯(cuò)誤的。
當(dāng)然，上述錯(cuò)誤并未影響判決結(jié)果的正確，合議庭駁回盛德嘉業(yè)公司的再審申請并無不當(dāng)。因此，借用合議庭在裁定書中對于原審法院判決的斷語，可以說最高院合議庭的再審裁定，雖然在個(gè)別法律適用上有所不當(dāng)，鑒于結(jié)果正確，仍然應(yīng)予維持。
本文作者：
孫連會
律 師
