前言
在法律上，“合伙”和“公司”其實不能完全對應，也各有多種含義。我碰到過不少咨詢者，咨詢時第一句說“我和朋友合伙開個公司”，但一看簽訂的協(xié)議，開的其實并不是公司，而是合伙企業(yè)。而開的到底是“公司”還是“合伙企業(yè)”，對老板們個人來說，卻是能關(guān)乎個人身家的問題。
一、法律上的“合伙”和“公司”各有什么含義
法律上的“合伙”，可以對應兩種組織形式，一種是個人合伙，由《民法通則》調(diào)整，指兩個以上的公民按協(xié)議約定各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的組織形式。舉個例子，幾個人共同經(jīng)營個早點攤子，這個團體經(jīng)營的形式就可以稱之為個人合伙；另一種是合伙企業(yè)，由專門的法律《合伙企業(yè)法》予以調(diào)整，包括有限合伙企業(yè)、普通合伙企業(yè)兩大類型，設立的主體不限于個人，也可以是企業(yè)，舉例來說，一般的律師事務所、會計師事務所，都屬于普通合伙企業(yè)中的特殊類型。
法律上的“公司”，由《公司法》調(diào)整，也可以對應多種具體類型。最常見的是有限責任公司，門檻高一點的，是股份有限責任公司。這是我國法定的兩種公司類型，其他的具體形式都可以歸為這兩大類之中。比如，如果公司股東只有一個主體（可以是個人也可以是法人），就是一人有限責任公司或者國有獨資公司；如果股份有限公司的股票在證券交易所上市交易了，就成為了上市公司；如果公司含有涉外因素，如股東包含外國人、外國企業(yè)，就成為了外商投資企業(yè)（三資企業(yè)中的中外合作經(jīng)營企業(yè)存在特例）。前述的具體公司類型，在適用《公司法》中有限責任公司或股份有限責任公司一般規(guī)定的同時，還需受到相關(guān)特別法律的約束，如《證券法》、《上市公司規(guī)范運作指引》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等。
二、選擇設立公司還是合伙企業(yè)
1、責任承擔
合伙企業(yè)的合伙人，和公司的股東，承擔責任的限度存在根本上的區(qū)別。合伙企業(yè)的合伙人，可以分為普通合伙人（英文General
Partner，簡稱GP）和有限合伙人（英文Limited Partner，簡稱LP），對于合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，GP要承擔無限連帶責任，且每個合伙企業(yè)至少有一名GP；LP雖然僅以其認繳的出資額為限承擔責任，但LP又不能執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。可以說，對于合伙企業(yè)，投資者和經(jīng)營者是相對明確區(qū)分的。而公司股東，僅就其認繳的出資額或者認購的股份為限對公司債務承擔有限責任，至于是否代表公司、執(zhí)行公司事務，則可以由是否任為董事、法定代表人再行共同決定，相較合伙企業(yè)，承擔的風險范圍更小，事務的執(zhí)行也更靈活。
雖然公司股東在承擔風險的范圍上比合伙企業(yè)的普通合伙人要承擔的范圍小，但在繳稅問題上，合伙企業(yè)卻有相當大的優(yōu)勢。公司作為企業(yè)法人，在分配股利前，需要就其生產(chǎn)經(jīng)營所得繳納企業(yè)所得稅，各股東再根據(jù)自身類型繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅，也就是內(nèi)外兩層稅。企業(yè)所得稅的稅率是25%。而合伙企業(yè)無需繳納企業(yè)所得稅，直接由其合伙人根據(jù)自身類型繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅。
不過，繳稅問題上的差異也有“中和”的辦法。根據(jù)《財政部、國家稅務總局關(guān)于擴大小型微利企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策范圍的通知》（財稅〔2017〕43號）政策，自2017年1月1日至2019年12月31日，如屬于年應納稅所得額低于或等于50萬元的小型微利企業(yè)，其所得減按50%計入應納稅所得額，僅需按20%的稅率繳納企業(yè)所得稅。
3、靈活程度
在許多有關(guān)合伙企業(yè)和公司對比的文章中，都將公司的靈活性描述得低于合伙企業(yè)，以公司有“同股同權(quán)同利”的規(guī)定為依據(jù)，實則不然。《公司法》明確規(guī)定，對于有限責任公司股東、董事行使表決權(quán)及利潤分配的問題，均可由公司章程另行規(guī)定；對于股份有限責任公司股東的利潤分配比例，也可以由公司章程另行規(guī)定。由此可見，公司的靈活性也是極大的，因為公司和合伙企業(yè)都是商事活動的主體，對于其內(nèi)部治理的方式，只要不違反公司法、合同法等的原則底線，均可以由股東自治而為，而通過對公司章程、發(fā)起人協(xié)議、內(nèi)部規(guī)章制度的設定，公司股東的表決權(quán)和利潤分配比例和股東的出資比例是有靈活變通的可能的。以京東為例，根據(jù)京東2016年的年報，劉強東擁有京東集團15.8%的股權(quán)，但其投票權(quán)卻高達80.2%。
至于對上市公司的禁錮，國家政策也在不斷地放開。2018年4月24日，香港聯(lián)交所正式發(fā)布新修訂的《上市規(guī)則》，自4月30日起，同股不同權(quán)的創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)公司也有望在聯(lián)交所上市。至此，對于公司股東權(quán)責和合伙企業(yè)合伙人權(quán)責設定的靈活程度，恐怕也難以比較出個具體高低。
總結(jié)
雖然公司股東僅承擔有限責任能夠為股東極大地降低風險，但合伙企業(yè)的稅收優(yōu)勢卻是一直明顯且明朗的，因此，“合伙開公司”，應該開公司還是合伙企業(yè)，需要根據(jù)具體的條件和目的進行分析。譬如，對于用于股權(quán)激勵等特殊目的而籌劃設立組織，由于該組織沒有實際業(yè)務流轉(zhuǎn)，也沒有債務風險可能承擔，選擇設立有限合伙企業(yè)降低稅負，是性價比最高的選擇。但如果經(jīng)營日后需要融資，合伙企業(yè)就不是好的選擇。一般的投資機構(gòu)都是在賺企業(yè)一步步成熟中評估價值的差價，需要公司在多輪融資中的成長境況作為公司盈利能力的晴雨表，且合伙企業(yè)的LP和GP又各有利弊，就沒有投資機構(gòu)愿意選擇投資合伙企業(yè)了。
更多原創(chuàng)實務文章
因小額貸款公司放貸行為引發(fā)的糾紛，是否適用“民間借貸規(guī)定”？
中外合資經(jīng)營企業(yè)需要設監(jiān)事嗎？如何理解《公司法》217條？
