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預期違約(Anticipatory Breach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約”②，它所侵害的不是現(xiàn)實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權”③。

預期違約是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英國的霍切斯特訴戴納·陶爾案④?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2610條、2609條對此作了詳盡的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第72條吸收了英美法的經(jīng)驗，對預期違約作了規(guī)定。在大陸法國家，法律規(guī)定了雙務合同的不安抗辯權，與預期違約制度極為相似⑤。我國涉外經(jīng)濟合同法第17條確認了默示毀約制度，但并沒有規(guī)定明示毀約，且默示毀約制度僅適用于涉外經(jīng)濟合同。顯然，我國法律關于預期違約制度的規(guī)定是不完整的。為了維護交易的安全和秩序，鞏固合同效力，避免或減少債權人的損失，有必要完善我國的預期違約制度，同時也有必要從理論上闡明這一制度的獨立價值。我們認為，這里需要搞清的問題主要有以下兩個：

（一）拒絕履行的違約形態(tài)可否包括明示毀約

拒絕履行是指在合同履行期到來以后，債務人無正當理由而拒絕履行其義務。我國《民法通則》第111條稱之為“不履行合同義務”。大陸法國家的學說和判例常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，其主要理由是：給付拒絕與履行期無關，履行期屆滿前也會發(fā)生拒絕履行問題⑥。我們認為，拒絕履行不應包括明示毀約。一方面，在債務履行期到來之前，債務人并不負實際履行的義務，如果債務人在此時作出毀約表示，債權人并沒有因此而取消合同，則債務人還可以撤回其毀約意思表示，這樣債務人便沒有構成違約；同時債權人如果根本不考慮債務人作出的毀約表示，堅持待合同履行期到來時要求債務人履行合同，而屆時債務人履行了義務，則也不構成違約。另一方面，在損害賠償?shù)姆秶蟽烧邞撌怯袇^(qū)別的。如果履行期已到而債務人不履行債務，則應按照違約時的市場價格確定賠償數(shù)額；如果是明示毀約，則應以毀約時的價格計算賠償數(shù)額，而且在計算賠償數(shù)額時，應考慮到因債務沒有到履行期，債權人仍有很長時間采取措施減輕損害，債權人通過采取合理措施所減輕的損害，應從賠償數(shù)額中扣除。可見，大陸法學者認為因為拒絕履行和明示毀約在賠償范圍上是一致的，因此前者應包括后者的觀點⑦，顯然是不妥的。

（二）不安抗辯制度可否代替默示毀約制度

大陸法國家的許多學者認為，大陸法的不安抗辯權制度可以代替英美法的默示毀約制度，因此不必單設預期違約。但是，這兩項制度實際上不能相互取代。經(jīng)過仔細比較可以看出，默示毀約制度較之不安抗辯權制度更有利于保護合同當事人的利益，維護交易的秩序。具體地講，不安抗辯權的行使需要前提條件，這就是要求債務人的履行應有時間上的先后順序。也就是說，負有先行給付義務的一方在先行給付以后，另一方才作出給付。正是因為履行時間上有先后，在一方先行給付以后，因?qū)Ψ截敭a(chǎn)狀況惡化等原由而有可能得不到對待給付的情況下，才能形成不安抗辯問題。若無履行時間的先后順序，則僅存在同時履行抗辯而不存在不安抗辯問題。默示毀約制度的適用則恰恰不需要這一前提條件，它能夠廣泛地發(fā)揮作用，及早地防止或制止各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為，同時賦予受害人以各種補救的權利，而不安抗辯權賦予當事人的權利卻很有限。將《美國統(tǒng)一商法典》、《公約》與德國和法國的《民法典》相對照，便不難看出二者的區(qū)別。應當承認，取法乎上，借鑒國外先進立法，是完善我國合同法的重要途徑之一。

瑕疵擔保，是指有償合同中的債務人，對其所提出的給付應擔保其權利完整和物的質(zhì)量合格。如果債務人違反此種擔保義務，則應負瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任分為兩種，即權利的瑕疵擔保和物的瑕疵擔保。其中，物的瑕疵擔保責任與不適當履行責任關系十分密切。在兩種責任的相互關系問題上，各國立法主要采取兩種方式：一是按照羅馬法的模式，確認了瑕疵擔保責任制度，但在違約形態(tài)中沒有作出關于不適當履行的規(guī)定；瑕疵擔保的責任形式主要是解除合同或減少價金，買受人只是在例外情況下才可請求不履行的損害賠償。德國和法國法采納了此種方式⑧。二是確認買賣合同中的出賣人對標的物質(zhì)量負有明示和默示的擔保義務，在出賣人違反義務，交付有瑕疵和缺陷的產(chǎn)品時，則按違約行為對待，買受人可獲得各種違約的救濟。英美法和《公約》采納了此種方式⑨。相比之下，我們認為第二種方式更為合理。第一種方式不能對買受人提供足夠的保護，它所規(guī)定的出賣人擔保義務范圍太小。同時，采用第一種方式也不利于澄清大陸法中長期存在著的瑕疵擔保責任與違約責任之間的交叉、矛盾、不協(xié)調(diào)等混亂現(xiàn)象。

我國近年來頒布的有關法律法規(guī)對銷售者出售不合格商品的責任、對買受人和消費者的利益維護都作出了較為詳盡的規(guī)定。許多學者認為這些規(guī)定屬于瑕疵擔保責任制度⑩。實際上，我國法律歷來是將瑕疵擔保責任作為不適當履行責任對待的。在出賣人交付的產(chǎn)品不合格時，買受人可采取各種補救措施維護其權利，而不是僅能要求解除合同和減少價金。顯然，這與大陸法的瑕疵擔保責任形式完全不同，而更接近英美法的規(guī)定。

我們認為，大陸法確認的瑕疵擔保責任制度，在很大程度上是羅馬法的規(guī)定影響的結果。從比較法的角度來看，它并不是一種最佳的法律調(diào)整措施，其缺陷主要表現(xiàn)在：

1.補救方式過于簡單。因其主要形式是減價和解除合同，這就使合同責任的其他各種形式如修補、替換、損害賠償?shù)确绞讲荒茉阼Υ脫Ｘ熑沃械玫竭\用，使買受人難以尋求到更多的補救措施，尤其是不能運用損害賠償方法來維護自身利益。

2.適用時間過于短暫（如德國法規(guī)定為6個月）。這也不利于保護買受人的利益。

3.大量不適當履行現(xiàn)象未被包括。例如出賣人交付的貨物在給付數(shù)量、履行方法等方面不符合債的規(guī)定，特別是違反誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務的情況下，因與物的瑕疵無關，故不能成立物的瑕疵擔保責任。這就人為地造成了兩種制度并存的現(xiàn)象。在德國，這兩種制度“自民法典施行以來，成了無盡的爭議的原因”(11)。

4.權利瑕疵和物的瑕疵擔保責任的區(qū)分會帶來一系列問題。尤其是因為兩種擔保制度在補救方式上存在著重大差異，在適用中也顯得極不合理。正如德國債務法修改委員會所指出的：“權利瑕疵與物的瑕疵，竟發(fā)生這樣不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如兩種瑕疵類型有明確的區(qū)別，恐怕還可容忍，但現(xiàn)實并非如此”(12)。

基于上述理由，摒棄瑕疵擔保責任的概念，而完全以違約責任替代之，便是順理成章的事情了。我們認為，只要出賣人交付的貨物不符合合同規(guī)定，不管出賣人的不履行屬于物的瑕疵還是權利瑕疵，屬于異種物交付還是出賣人違反其他義務，除出賣人具有法定的免責事由可以被免責以外，均應負不履行合同的責任，而買受人則可以尋求各種違約的補救措施。

根本違約(Fundamental Breach,Substantial Breach)是英美法規(guī)定的一種違約形態(tài)，指義務人違反合同中重要的、根本性的條款即條件條款而構成的違約，受害人據(jù)此可以訴請賠償，并有權要求解除合同?！豆s》第25條對此作了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，構成根本違約必須符合兩個條件：一方面，違約的后果使受害人蒙受損害，實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西。所謂“有權期待得到的東西”，是指合同如期履行以后，受害人應該或者可以得到的利益(13),實施此種利益乃是當事人訂立合同的目的和宗旨。另一方面，違約方預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也能夠預知會發(fā)生根本違約的結果。也就是說，如果違約人及一個合理人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約。

我國涉外經(jīng)濟合同法第29條規(guī)定：“一方違反合同，以至嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，“在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行”，另一方可以解除合同。與《公約》的規(guī)定相比，我國法的規(guī)定顯示出如下特點：第一，對根本違約的判定標準不如《公約》嚴格，沒有采用預見性理論來限定根本違約的構成，而只是強調(diào)了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標準；第二，在違約嚴重性的判定上，沒有采納《公約》所規(guī)定的某些標準。如沒有提及“實際上”剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西這一情況，而只是采用“嚴重影響”一語來界定違約程度。比較而言，我國法律賦予了債權人更為廣泛的解除合同的權利。

除涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定以外，我國其他有關合同法律法規(guī)并沒有對根本違約作出規(guī)定，這是我國合同法的缺陷之一。根本違約制度作為允許和限定債權人在債務人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護合同紀律、保護交易安全的重要措施，其適用范圍應具有普遍性。

一般說來，違約所造成的損害后果，乃是損害賠償法適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。因此，違約后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系？從我國的立法和司法實踐來看，確立根本違約制度的重要意義并不在于為債權人在另一方違約的情況下解除合同提供機會，而在于嚴格限定解除權的行使。實際上，我國合同法已經(jīng)賦予了債權人在另一方違約的情況下單方解除合同的權利，這從舊合同法第27條第5項和修改后的經(jīng)濟合同法第26條第1款第3項規(guī)定中均能看出。然而，修改后的經(jīng)濟合同法完全取消了對解除權行使的限制，規(guī)定只要債務人在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，不管此種不履行在后果上如何，債權人均可以解除合同。我們認為這樣做是不妥當?shù)?。從解除權的性質(zhì)來看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時，當事人不得已而采取的一種做法。合同解除關涉合同制度的嚴肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權債務關系歸于消滅，一方當事人想要履行合同也不可能，因此法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，對法定解除權的行使須作嚴格限制。

尤其應當看到，“違約”是一個含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務不相符合的行為，均可被認為是違約行為。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎，倘若允許債權人隨意解除合同，必將妨害誠實信用原則的遵守和雙方協(xié)作關系的維護，助長不正當行為，影響正常交易，導致不良的經(jīng)濟社會后果。

我們認為，應擴大適用涉外經(jīng)濟合同法第29條的規(guī)定，對解除權的行使作出明確限定。正如《公約》第51條所規(guī)定的：“買方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時，才可以宣告整個合同無效?！币环降倪`約行為須符合如下根本違約的條件，另一方才能解除合同：

1.債務人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。為此要區(qū)分合同訂有履行期和未訂有履行期的情況。如果合同未訂履行期，則按民法通則第88條的規(guī)定，在債權人要求對方履行并給予對方必要的準備時間以后才能確定對方是否按期履行。如果要求對方履行而未給予對方必要的準備時間，則對方縱不履行，也不構成違約。如果合同訂有履行期，債務人未在履行期內(nèi)履行合同，債權人應給予對方一定的寬限期而推遲履行的合理期限，如對方未在該期限內(nèi)履行，則債權人有權解除合同；但如果履行時間直接關涉合同目標的實現(xiàn)，不在一定期限內(nèi)履行就不能達到合同目的，則債權人有權因?qū)Ψ轿丛诩s定的履行時間內(nèi)履行合同而解除合同。

2.違約的后果嚴重影響了訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。一般認為，損害是否重大，是否實際上剝奪了對方應享有的利益，應當根據(jù)每一個案件的具體情況來判定，應考慮合同義務的性質(zhì)、違約部分的價值或金額與整個合同金額的比例、違約部分與合同目標實現(xiàn)的關系、違約的后果及損害能否得到修補，等等。

民法通則第113條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任?！蔽覈F(xiàn)行經(jīng)濟合同法第29條規(guī)定：“如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！笨梢?，在我國法律中存在著“雙方違約”的概念。所謂雙方違約，是指合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務(14)。

“雙方違約”的概念究竟具有何種實際意義？有一種觀點認為，雙方違約的概念是不存在的。因為，合同法上有同時履行抗辯權，當事人在對方未履行義務時拒絕履行義務，屬適當行使權利，不構成“違約”。此種看法有一定道理，但亦有值得商榷之處，因為雙方違約確屬客觀存在的現(xiàn)象。產(chǎn)生雙方違約的原因主要有如下幾種：第一，在雙務合同中，雙方所負的債務并不都具有牽連性和對價性，它們所負的各項債務有些是相互牽連的，但也有一些雙方各自負有合同義務，是彼此獨立的。如果他們各自違反這些相互獨立的義務，既不能適用同時履行抗辯，也不能適用不安抗辯權，因此將產(chǎn)生雙方違約問題。如在買賣合同中，出賣人交付的貨物不符合約定的質(zhì)量要求，而買受人也沒有依照約定為出賣人的履行提供必要的協(xié)助，雙方違反的義務并不具有牽聯(lián)性，因而構成雙方違約。第二，雙方均作出了履行，但履行都不符合合同的規(guī)定。如甲方依據(jù)合同向乙方發(fā)運了貨物，乙方也向甲方支付了貨款。但甲方的貨物與合同的規(guī)定不符，乙方的付款方式也違背了合同規(guī)定。第三，一方作出履行不符合合同的規(guī)定（如發(fā)生遲延或標的物不符合合同規(guī)定等），另一方接受遲延，則雙方均違反了合同規(guī)定。第四，一方作出的履行不符合合同的規(guī)定，而另一方違反了合同規(guī)定的不得妨礙對方履行的義務，因而構成雙方違約?？傊p方違約在實踐中是存在的。法律確認雙方違約的目的在于要求法官根據(jù)雙方違約的事實，確定雙方各自所應負的責任，這也是符合我國立法關于過錯責任的要求的。但是，在實踐中，立法者的意圖確實沒有得到很好的貫徹，正如梁慧星教授所指出的，許多法官為片面要求雙方接受調(diào)解，不適當?shù)貙⒃S多本不屬于雙方違約的情況，如正當行使同時履行抗辯權、不安抗辯權以及實行自助等，也視為違約行為，人為地造成所謂的“雙方違約”現(xiàn)象，以至于不適當?shù)財U大了雙方違約的范疇(15)，使該項制度不僅不能起到正確區(qū)分雙方責任的作用，反而使本不應負責的一方承擔了責任，這確實不利于保護當事人的利益。因此，為了準確地適用法律，保護合同當事人的權利，應當將正當?shù)耐瑫r履行抗辯權、不安抗辯權、自助等行為從違約中分離出來。在出現(xiàn)上述糾紛以后，對各種行為應作具體分析，而不能草率地定性，盲目地歸責。

應當指出的是，為了正確認定雙方當事人的責任，保護當事人的合法權益，有必要進一步完善同時履行抗辯權制度，規(guī)定當事人行使抗辯權的條件和情況，從法律上將違約和非違約行為嚴格地區(qū)分開來。

第三人故意引誘債務人不履行合同，或干涉?zhèn)鶆杖耸怪宦男泻贤蛞云渌徽數(shù)姆绞綄е聜鶆詹荒苈男?，致債權人遭受損害的，應負法律責任。在英美法國家，19世紀中葉就通過判例創(chuàng)造了不法干擾合同之訴(Intefer with Contract)(16)。近50年來，普通法通過大量的判例確認了第三人勸誘他人違反合同的侵權責任(17)。而在大陸法國家，判例和學說通過對民法典關于一般侵權行為規(guī)定的解釋，形成了侵害債權制度。我國法律對侵害債權問題尚未作出規(guī)定，因此合同法中是否應建立侵害債權制度便成為一項重要課題。

建立侵害債權制度的最大障礙，在于債權能否成為債權行為的客體，對此學術界歷來存在著否定和肯定的不同看法(18)。我們認為，債的關系雖然發(fā)生在特定的當事人之間，但它如果是因為第三人的侵害才轉化為侵害人與受害人之間的關系，那么這種關系仍然應受侵權法的保障。債權雖不是直接支配物所體現(xiàn)的利益，但也仍然是以實存利益為基礎的，倘若缺乏侵害債權制度，則債權的外部關系就得不到法律保護，也就難以建立穩(wěn)定而又有信用的社會經(jīng)濟秩序。

侵害債權制度應置于合同責任制度還是侵權責任制度之中，這是一個值得探討的問題。從國外的立法來看，大都認為它是侵權責任制度的一個組成部分(19)。我們認為，應將其納入合同責任的范圍。一方面，盡管侵害債權構成侵權行為，但侵權行為的后果乃是導致債務人違反合同債務，損害債權人的權利；債權主要是受合同法所保障的，受侵權法保護只是例外現(xiàn)象。正是在受合同法保護的基礎上，合同責任形成了一套有別于侵權責任制度的歸責原則和各項具體規(guī)則。倘若將侵害債權作為侵權責任，容易造成一種“債權主要受侵權法保障”的誤解。還有，如果將侵權責任的一套規(guī)則適用于債權保護之中，不僅容易造成法律適用的混亂現(xiàn)象，也會妨礙民法內(nèi)在體系的和諧。另一方面，在許多第三人侵害債權的案件中，通過合同責任保護債權，可能比通過侵權責任更有利于保護債權人的利益。例如債務人尚能繼續(xù)履行債務，而債權人也希望其繼續(xù)履行，則適用合同責任對債權人更為有利。再如第三人雖有引誘債務人違約的行為，但違約主要是因債務人的過錯所致的，債務人有足夠的能力承擔責任，則債權人可直接要求債務人承擔不履行債務的責任，或許對債權人更為有利。因此，我們建議在統(tǒng)一合同法中，對侵害債權問題作出規(guī)定。

在確認第三人侵害債權的同時，也應當承認合同債權確實無公示性。在一般情況下，第三人很難知道在他人之間所存在的合同關系。如果法律認為在任何情況下第三人均須對因自己的行為所造成的他人債權受到侵害的后果負責，則必然會給第三人帶來不合理的責任。因此，各國立法一般都嚴格規(guī)定侵害債權的構成要件，以協(xié)調(diào)因保護債權人的債權而導致的與第三人享有的交易活動自由的矛盾。從我國的情況出發(fā)，我們認為，構成侵害債權必須以第三人具有故意為限，而不同意一些學者關于第三人具有過失亦可構成侵害債權的觀點。此種故意包括兩方面，一是指行為人明知或應當知道他人之間的債權關系的存在，二是明知或應知其妨害行為將有害他人債權而故意為之。在實踐中，許多侵害債權的行為都表明第三人不僅具有故意，而且具有惡意。確定第三人具有故意才構成侵害債權，能夠有效地克服債權因不具有公示性難以成為侵權法保護客體的障礙，亦能使第三人所享有的經(jīng)濟活動自由不致因?qū)鶛嗟谋Ｗo而受到限制。

違約金是預先確定數(shù)額并于違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。在我國民法中，違約金不僅是債的擔保形式，而且是一種民事責任形式，民法通則和經(jīng)濟合同法即是分別在“民事責任”章和“違反經(jīng)濟合同的責任”章中規(guī)定違約金的。對于違約金的職能，學術界有不同看法(20)。我們認為，我國合同法中的違約金首先是一種違約責任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實踐中法定違約金的受到重視及違約金構成中過錯要件的被強調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責任形式，并不影響其作為擔保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實質(zhì)上是為擔保主債務的履行而設定的從債務，完全符合擔保的構成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補償當事人以確保債權實現(xiàn)的作用。

基于上述認識，我們強調(diào)：法律關于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應以懲罰性為主、賠償性為輔。

在計劃經(jīng)濟體制下，國家必然要利用較之傳統(tǒng)私法嚴厲得多的措施來保證合同的履行（包括對違約金的追索）。前蘇聯(lián)和東歐國家的法律在這方面表現(xiàn)得十分明顯(21)。實際上，違約金應屬任意性規(guī)范。首先，從性質(zhì)上看，當事人關于違約金的約定具有從合同的性質(zhì)，具有相對獨立性，法律應完全允許當事人協(xié)商確定，這是我國法律所確定的合同自由原則的具體體現(xiàn)。其次，從現(xiàn)實經(jīng)濟生活來看，由于當事人訂立和履行合同的條件各不相同，對同一違約行為及其后果的認識和要求也不一樣，由法律強求一律既不可能也無必要。最佳的選擇是將自由約定違約金的權利交給對情況最為清楚的當事人自己。在我國的合同法中，應當規(guī)定違約金責任條款，也可以規(guī)定某些違約金的具體比例，但是應當允許當事人享有較大幅度的自愿設定、隨意處分的自由，以及約定排除其適用的自由。法院不宜輕易宣告當事人的約定無效。只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場環(huán)境相適應，并且更好地體現(xiàn)合同法的“意思自治”原則。目前的司法實踐提供了不少有關的經(jīng)驗和教訓。

自羅馬法以來的大陸法系民商法歷來以損害賠償額的預定作為適用違約金的基本原則，但也不排除不能替代原債務履行的懲罰性違約金；英美法則認為違約金的主要性質(zhì)在于補償而不在于懲罰。我國民法學界一般認為，民法通則和經(jīng)濟合同法規(guī)定的違約金兼具懲罰性和賠償性，而涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定的違約金則屬于賠償性違約金。值得注意的是有一種觀點認為，我國違約金制度應完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)(22)。

我們認為，就違約金的固有性質(zhì)而言，主要應體現(xiàn)懲罰性。違約金設定之時，損害并未現(xiàn)實地發(fā)生，它與損害之間并無必然的直接聯(lián)系，約定違約金并不等于約定損害的發(fā)生，違約金數(shù)額與損害實際是相脫離的，它的懲罰性比賠償性明顯得多，尤其是當約定違約金較高時。另一方面，從當事人約定違約金的目的來說，很大程度上在于制裁違約行為，而與具體的損害賠償不是一回事?？傊?，我們承認違約金具有懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)，但其中主要的是懲罰性。

具體地講，違約金的懲罰性應表現(xiàn)為：它可以與損害賠償規(guī)定并存；在違約尚未造成損害時非違約方亦可要求支付違約金（如雙方約定違約金系補償性的，則非違約方須證明損害已發(fā)生）；支付違約金并不免除履行合同的責任。

當然，既然要注重懲罰性，就意味著在合同立法及審判實踐中必須對約定過高的違約金加以禁止，以防止違約金條款的設定成為當事人的一種賭博，防止違反法制要求的顯失公平現(xiàn)象的發(fā)生。在這方面國外已有先例(23)。

一方當事人因違約而未能全面、適當?shù)芈男衅浜贤x務，則應該賠償對方當事人因此而遭受的損失。從理論上講，這種損失包括兩部分，即當事人因?qū)Ψ竭`約而受到的損害和因此而失去的可得利益。我國學術界習慣以“直接損失”和“間接損失”來概括這兩類損失。所謂直接損失（積極損害）和間接損失（消極損害）的區(qū)分來源于羅馬法，在英美合同法中則將損失分為期待利益(Expettation Interest)、信賴利益(Reliance Interest)和替代利益(Restitution Interest)三類。

就違約責任中的損害賠償責任而言，當前人們關注的焦點已不再是可得利益的損失是否應當賠償，而是如何科學地界定這部分賠償?shù)姆秶?。盡管有不少學者將可得利益的損失概括為諸如利潤、利息、工資、自然孳息等等方面的損失，但這種列舉是無法窮盡可得利益的范圍的。然而如果沒有一個界定，對于可得利益的賠償就無法實際操作。事實上，不同意賠償可得利益的主要理由就是：此種損失伸縮性大，難以準確計算；要求違約方賠償會超出其經(jīng)濟能力，并且有可能助長當事人一方提出非分的賠償請求。

應該說，可得利益的賠償不但必須，而且可行，關鍵在于設計出一個合理的標準。我們認為，可得利益賠償?shù)暮侠順藴适牵和ㄟ^賠償使受害人處于合同已被適當履行的狀態(tài)。為此，首先必須確定合同如能履行時，非違約方所應該獲得的利益；其次則要確定因為違約而迫使非違約方所處的現(xiàn)實利益狀態(tài)。二者之間的差距即為非違約方所遭受的直接損失和可得利益損失，而賠償可得利益的極限就是合同如能履行時非違約方獲得的利益。確定可得利益賠償?shù)姆秶?，必須根?jù)上述標準，而不能以受害人在合同訂立之前的利益狀態(tài)為標準。如果僅僅確認后一種狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準備履行或作出履行所支付的代價獲得了補償，但其訂約所期待的利益并沒有實現(xiàn)；對于違約方來說，雖然作出了賠償，但可能并未使其承擔不當?shù)美暮蠊?，在違約本身就是為了獲得比履行所能獲得的更多的利益的情況下，此種賠償顯然對違約方十分有利，其結果會誘發(fā)違約行為。所以，只有按照使受害人處于合同已被適當履行的狀態(tài)的標準進行賠償，才能維護交易秩序，防止當事人隨意違約。除特定物買賣以外(24)，此種賠償能夠?qū)崿F(xiàn)當事人訂約所期待的全部利益。當然，在特殊情況下，如果非違約方所遭受的實際損失完全超過了可得利益的損失，就應按實際損失而賠償。

在立法中規(guī)定向非違約方賠償包括其可得利益在內(nèi)的全部損失時，還應當確定以下幾項規(guī)則：

1.合同法并不賠償受害人因從事一項不成功的交易所遭受的損失。

2.損害賠償不包括非違約方所支付的不合理開支。至于什么是“不合理開支”，則應根據(jù)交易慣例等標準綜合評判。

3.損害賠償?shù)闹髦荚谟谘a償受害人的損失，但損失必須是實際遭受的損失，如果要賠償利潤損失，則必須有確鑿證據(jù)證明這些利潤是存在的或會發(fā)生的。尤其是在這些利潤中應扣除必要的支付，也就是獲取這些利潤所必須支付的費用。所以，可得利益必須是凈利，而不是毛利加上為獲取這些毛利所應支付的費用。

4.損害賠償要適用損益相抵規(guī)則。比如因投資中斷使工程停工，減少了材料費、勞務費等開支。這些由于違約而節(jié)省的費用必須從賠償額中扣除。

5.損害賠償應扣除本來應可以適當避免擴大的損失，但對于為減少損失而支出的費用則應予賠償。這些費用必須是合理的，比如安排一項替代性購買的開支。

6.損害賠償不能以違約方因違約而得到的利益為標準來確定賠償額，不能判以懲罰性損害賠償金。

強制實際履行，是債務人不履行或履行合同不符合約定條件后，根據(jù)債權人的要求繼續(xù)履行合同義務的違約責任方式。我國合同法所使用的強制實際履行概念是廣義的，包括強制違約方按合同規(guī)定交付標的物、提供勞務、提供工作成果、支付價款、修理、重作、更換、強制給付等(25)。

與大陸法系將強制實際履行視為違約的補救方法并在實踐中很少適用不同，同時也有別于英美法系只把強制實際履行作為救濟權利人的平衡手段而僅在例外的情形下適用，中國的合同法一貫將實際履行作為一項原則來提倡。學術界對此曾有不同看法，并展開過討論(26)。我們認為，不能將實際履行原則簡單歸結為中央集權的計劃體制的產(chǎn)物，就誠實信用、全面而適當?shù)芈男泻贤x務這一點而言，市場經(jīng)濟體制對當事人的要求不是放松而是更嚴了，合同法應當堅持而不是擯棄實際履行原則。

作為一種重要的違約責任形式，強制實際履行在適用上是有其條件限制的。首先，強制實際履行須經(jīng)債權人申請。我國《民法通則》第111條和許多國家的立法都把當事人一方的“要求履行”作為一種請求權而加以規(guī)定。違約責任既然是對當事人的一種補償，那么，采取何種措施最為有利，實際履行是否還有實際意義和價值，這只有債權人才真正理解并能夠判斷。所以，未經(jīng)債權人請求，不得采取強制實際履行。首先，權利人既可以請求合同的全部實際履行，也可以選擇部分的強制實際履行（前提是合同標的具有可分性）。另外，債權人請求法院強制債務人實際履行時，還可以請求賠償因遲延實際履行所受的損害，使得債務人同時承擔兩種責任形式，但數(shù)種責任的聚合不得超過債權人從合同正常履行中所得到的利益，否則法院或其他有權機關得削減之。第二，強制實際履行必須客觀可行。一般地說，違約責任人在如下情況下可以免除實際履行責任：(1)債的履行成為不可能；(2)實際履行已不必要；(3)實際履行非常困難，如果履行則顯失公平，這時應適用情事變更原則，不再強制實際履行。第三，強制實際履行的適用以義務人向權利人承擔違約責任為前提，故必須符合違約責任的適用要件，即當事人必須有違約行為且具備過錯。如債務人的違約是由不可抗力或情事變更等原因所造成，則債權人不得請求強制實際履行。

定金在合同法中的地位，是一個未有定論的問題。從國外立法例看，有的把定金規(guī)定于買賣中，同時準用于其他有償合同(27)；有的將其規(guī)定于債之通則(28)；還有的將其規(guī)定于合同通則(29)；凡此種種，不一而足。我國立法及審判實踐中則歷來將定金視為債的擔保，如民法通則即將定金作為債的擔保方式之一，規(guī)定于第89條的第（三）項。這種做法與前蘇聯(lián)在1964年通過的《蘇俄民法典》相同。從學理上看，定金以某種類的不同而區(qū)別其效力，因此相應地有所謂成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金等五大類別之分。

應該說，當事人所交付的定金究屬何種性質(zhì)，當依當事人的意思及交易上的習慣決定(30)。但我們認為，在法律沒有直接規(guī)定的情況下，不能認為定金有解約性質(zhì)。綜合地看，理論上或?qū)崉罩腥菀桩a(chǎn)生歧見的也只在違約定金和解約定金兩項上。

我們認為，定金的主要目的在于督促當事人履約、防止和制裁違約行為，定金并不是代償物，因此不能作為解除合同的代價。如果不排除定金的解約金性質(zhì)，則意味著給付或接受定金的一方可以通過拋棄或雙倍返還定金而取得解除合同的權利，這樣當事人便將無法請求賠償損失或請求繼續(xù)履行。這與我國合同法的基本精神不相符合，且不利于保護合同當事人的利益。實際上，像日本民法等將定金規(guī)定為解約定金的立法例，也是明令將其限制在當事人一方著手履行合同之前的(31)。換言之，在日本法中，因定金解約，并非基于債不履行的違約行為。作為違約責任的定金，應排除其解約金性質(zhì)。

作為違約責任的一種形式，定金的效力主要體現(xiàn)在其罰則上，即：合同一方當事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)向?qū)Ψ浇桓抖ń鸬?，因付定金當事人的過錯致合同不能履行時，不得請求返還定金；因受定金當事人的過錯致合同不能履行的，受定金當事人應雙倍返還定金。關于喪失或返還定金的條件，我國以往立法及有關實踐均以不履行合同為唯一，只有《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》是個例外。按照該條例第17條第6款和第18條第6款的規(guī)定，喪失或返還定金的條件不僅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，該條例還將定金與預付款混為一談。我們認為，該條例之所以作如此規(guī)定，是由于特定的歷史條件和實際情況，因此不具有普遍意義。

當事人一方未履行合同，給他方造成損失時，除適用定金制裁外，是否可一并請求違約金和損害賠償，即定金、違約金、賠償金三項可否并用？這是一個頗有爭議的問題，各國立法的有關規(guī)定也不一致。

我們認為，對于定金與違約金、賠償金的并用或并罰問題，應該作具體的分析，不宜籠統(tǒng)地作出規(guī)定，最重要的是應該區(qū)分定金的不同性質(zhì)。就違約定金來說，由于它具有預付違約金的性質(zhì)，因此與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者不宜并用，除非兩種責任系針對不同的違約行為而約定。如果定金為成約定金和證約定金，那么由于這兩種形式的定金與違約金、賠償金在性質(zhì)與功能上各不相同，且適用的范圍也不一樣，故可以并用?？偟膩砜?，違約責任的范圍一般應與違約行為所造成的損害相一致，而不應形成重復責任。所以我們主張，不履行合同的一方當事人承擔其他違約責任時，定金應算入賠償金額中，并用的結果不應超過違約所帶來的實際損失以及可得利益的損失。否則，在給付損害賠償時，定金應予返還。

合同成立后因不可歸責于當事人的情況導致合同不能履行或履行困難時，根據(jù)世界各國立法例，可以免除違約責任。免責事由一般包括不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗、債權人的過錯等。其中，不可抗力是普遍適用的免責條件，其他則僅適用于個別場合。

我國現(xiàn)有立法只規(guī)定了不可抗力免責，而且，僅適用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。這樣的立法例存在一些缺陷：第一，免責事由并不以不可抗力為限；第二，沒有因不可抗力致履行遲延免責的規(guī)定；第三，容易導致不可抗力和情事變更的混淆。有鑒于此，我們建議在未來的立法中以“不可歸責的事由”這一概念取代不可抗力。同時規(guī)定，合同成立后因不可歸責于債務人的事由導致不履行合同或履行遲延時，應視不可歸責的事由的影響，部分或全部減免違約責任。

民法通則僅規(guī)定不可抗力為法定免責事由，同時將不可抗力限定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。這主要是為了嚴格限定當事人被免責的范圍，維護合同效力，保障交易秩序。在我國司法實踐中，經(jīng)常遇到因電力供應不足、運輸緊張、交通堵塞、原材料漲價等原因而阻礙合同履行的現(xiàn)象。這些干擾因素是當事人在訂立合同時應該預見到的，當事人從事交易也應該承擔這些風險，因此不屬于不可抗力，也不屬于不可歸責的事由。如果這些情況確實經(jīng)常嚴重地阻礙合同的履行，則當事人在訂立合同時就應予以注意，為了盡量減少風險，當事人可以特別約定免責條款和不可抗力情況。從合同立法的角度論，應該允許當事人在明確不可歸責事由的范圍時采取約定不可抗力的作法，確立此種約定的法律效力。這有益于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

與不可抗力概念緊密相關的是情事變更。近年來，國內(nèi)有許多學者將研究的注意力放在了情事變更上。有人認為擴大現(xiàn)行法違約免責事由范圍的途徑之一，就是立法確認情事變更為免責事由，只有這樣才能適應社會發(fā)展所帶來的新變化。

情事變更與不可抗力所表現(xiàn)的一般特征是相同的，兩者都屬于當事人無法預見、無法避免和無法克服的客觀情況，但是二者在客觀表現(xiàn)、適用條件、免責范圍等方面均有差異。就最根本的一點而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的結果。比如社會經(jīng)濟形勢巨變時，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行過于艱難，尤其是在出現(xiàn)如果一方堅持依約履行便將使得當事人之間的對價關系嚴重不成比例或目的無法實現(xiàn)的情況時，情事變更原則便應當?shù)玫竭m用，使當事人藉此而獲得變更或解除合同的權利。但是，此項權利并非法定變更解除權，而須經(jīng)受不利影響的當事人以訴訟或促裁方式提起。嚴格說來，適用情事變更原則的法律后果，是當事人合理分擔非正常風險所造成的損失，而不是單純免除一方當事人的違約責任。

限于篇幅，本文不可能考究情事變更學說的由來和演變，但有一點可以肯定，那就是情事變更與不可抗力并沒有什么必然的聯(lián)系。不可抗力原則是免責的原則，而情事變更原則為履行的原則，兩者在合同法中的地位是不同的。當然，基于情事變更而解除合同后，不得請求因合同不履行的損害賠償，故情事變更同樣有可能導致免責效果。這大概是許多人誤將情事變更作為免責事由的原因之一。解決情事變更與不可抗力必須區(qū)分而實際上又不易區(qū)分的難題，最終的辦法是在合同履行的規(guī)范中建立和完善情事變更原則，使其自成體系。在我國現(xiàn)有合同法框架中，則完全可以將情事變更問題委諸有關顯失公平的條款去處理。