作者介紹
李徐偉，上海市建緯律師事務所房地產(chǎn)團隊執(zhí)業(yè)律師。畢業(yè)于復旦大學，法律碩士，目前在讀北京大學創(chuàng)辦的國內(nèi)第一個國際工程法研修班。主要執(zhí)業(yè)方向為房地產(chǎn)與建設工程、PPP、公司業(yè)務等領域，曾長期到項目現(xiàn)場為大型施工企業(yè)提供建設工程全過程法律服務。
（二）業(yè)內(nèi)尚未形成成熟統(tǒng)一的認識導致EPC模式無法發(fā)揮其優(yōu)勢
業(yè)內(nèi)尚未形成成熟統(tǒng)一的認識是造成前述立法滯后以及導致EPC模式與現(xiàn)行法律沖突的重要原因之一，而正是因為尚未形成成熟統(tǒng)一的認識，造成了EPC模式在國內(nèi)建設實踐中缺乏成熟理論支撐，給EPC模式在國內(nèi)的實施、行政監(jiān)管、業(yè)主意識上均造成了較大的困境。
首先，在對EPC項目的全面負責、總集成管理上，無法實現(xiàn)真正的“交鑰匙”。《意見》明確建設單位在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后才能進行工程總承包項目發(fā)包，相關法律亦有類似規(guī)定。所以，我國的EPC項目管理模式是以業(yè)主為主導的，在完成前期可行性研究、立項審批、方案設計或者初步設計等一系列工作后，才由EPC承包人負責具體的設計、采購與施工等工作，即使是試運行亦以業(yè)主為主導，這就導致了國內(nèi)的EPC承包人只是按業(yè)主預先已經(jīng)規(guī)劃好的方案實施項目，至于項目前期論證是否存在缺陷、是否可行并經(jīng)得起推敲，EPC承包人不需承擔責任，即只要按照業(yè)主的要求，即使是實施了一個存在重大缺陷的項目，EPC承包人只需承擔實施中的過錯責任，而不承擔項目前期論證存在缺陷的責任。從此角度看，在我國現(xiàn)行建設法律規(guī)定與認識下，國內(nèi)的EPC項目無法實現(xiàn)真正的“交鑰匙(TurnKey)”，EPC承包人亦無法全面負責。而西方的EPC項目管理模式則是以EPC承包人牽頭，進行項目論證、項目實施直到項目結束，由EPC承包人負責對建設業(yè)主的“想法（Idea）”實現(xiàn)真正的“交鑰匙(TurnKey)”，項目出什么問題，由EPC承包人全面負責。由于存在這種弊端，出現(xiàn)了一些按EPC模式投資建設的項目即使在設計、施工等均驗收合格的情況下，項目最終失敗的情況，例如九江的長江堤岸垮塌與大連國家儲備油庫失火泄漏。所以，由于受限于法律規(guī)定與不成熟的認識，EPC模式在國內(nèi)建設實踐中并未真正發(fā)揮出其應有的優(yōu)勢，最終影響了主業(yè)的選擇意愿與EPC建設市場的形成。
其次，在對EPC項目的管理模式的認識上存在較大的誤區(qū)，阻礙了先進工程項目管理模式在國內(nèi)的發(fā)展。《意見》中提到“建設單位應當加強工程總承包項目全過程管理，督促工程總承包企業(yè)履行合同義務。建設單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托項目管理單位，依照合同對工程總承包項目進行管理?！惫P者認為，采用EPC模式，正是因為專業(yè)化分工與業(yè)主規(guī)避風險的客觀要求，如果業(yè)主需要管理或有能力有資源進行管理，則是否還有必要采用EPC模式？是否還有必要建立國際通行的先進項目管理體系？所以，該規(guī)定及其背后所體現(xiàn)的不成熟認識，與推行EPC模式的初衷背道而馳，亦與EPC模式的基礎原理相互沖突，值得商榷。
再次，對EPC項目的監(jiān)管方法不符合EPC模式的建設需要，扭曲了項目的正常實施。筆者注意到，當前政府管理監(jiān)督部門仍是以以往的對傳統(tǒng)建設模式的理解來處理EPC模式下的管理監(jiān)督問題。這意味著，政府管理監(jiān)督部門以往的建設單位、施工單位、設計單位、監(jiān)理單位等二元化、三元化或四元化建設管理行業(yè)結構的認識思路，以及對可行性研究階段、設計階段、施工階段等僵化硬性的劃分實施階段、分段管理的政府管理模式難以在短期內(nèi)有所改變，這就給已采用或將采用EPC模式進行投資建設的項目帶來了許多實施與監(jiān)管上的障礙。例如，關于EPC項目合同的備案，實踐中往往無法進行合同整體的備案，必須將設計部分與施工部分拆分后方能備案。再如我國《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（下稱“清單計價規(guī)范”）要求使用國有資金投資項目必須強制使用，否則監(jiān)管部門不予備案；而《司法解釋》規(guī)定工程款結算以備案合同的約定為準，這就造成使用國有資金投資項目在EPC項目的計價方式這一關鍵條款上存在難以自由約定的情況，合同雙方為解決合同備案問題而不得不采用陰陽合同，由此帶來了巨大的結算風險。值得特別注意的是，目前司法實踐中，關于違反清單計價規(guī)范中的強制性條款或應采用我國工程量清單而未采用，比如采用了港式清單，是否會導致合同無效或部分無效，存在比較大的爭議。除此之外，雖然《意見》已明確規(guī)定相關許可和備案表格，以及需要工程總承包企業(yè)簽署意見的相關工程管理技術文件，應當增加工程總承包企業(yè)、工程總承包項目經(jīng)理等欄目，但并未做進一步細化，如并沒有明確工程總承包企業(yè)該做什么、工程總承包項目是否有相關手續(xù)需要工程總承包企業(yè)辦理？具體有哪些手續(xù)、如何辦理等。所以，因為尚未形成成熟統(tǒng)一的認識，造成實踐中政府管理監(jiān)督部門在對EPC項目的監(jiān)管上存在較大的誤區(qū)，對EPC項目的實施造成了較大的障礙。
最后，由于無論是從國家層面還是業(yè)內(nèi)都尚未形成統(tǒng)一成熟的認識，政府監(jiān)督管理部門在政策支持與模式宣傳推廣上力度遠遠不夠，導致國內(nèi)業(yè)主對EPC模式的優(yōu)勢了解不多，仍以傳統(tǒng)建設模式中使用的主業(yè)負責管理模式甚至是“家長式”的管理模式對EPC項目進行管理。比較突出的是仍熱衷于對設計部分進行指定，或指定專業(yè)分包單位，甚至將項目肢解發(fā)包。所以，造成了實踐中名義上是工程總承包，但工程總承包單位卻無法對關鍵的設計部分進行管控或對各專業(yè)分包進行有效管理的情況，工程總承包形同虛設，不僅沒有起到將設計、采購與施工一體化、集成管理、專業(yè)分工協(xié)調(diào)的作用，反而可能會造成比施工總承包更嚴重的設計與施工脫節(jié)以及項目管理與協(xié)調(diào)上的混亂，成倍增加了項目發(fā)生糾紛與失敗的風險。
（三）市場未能培育出一批綜合實力強的EPC工程企業(yè)
雖然《指導意見》頒布已14年，但我國市場并未培育出一批綜合實力強的EPC工程公司，EPC模式影響并未擴大，甚至業(yè)內(nèi)有一種說法：“中國并不存在真正意義上的EPC工程公司?！?/strong>對于該觀點，筆者持認同態(tài)度，并進一步認為這是造成EPC模式在國內(nèi)建設實踐中存在的實施困境的主要原因。
首先，市場上缺少能將設計、采購與施工一體化運營的企業(yè)。目前國內(nèi)EPC項目主要是以大型設計院改制的工程企業(yè)或有大型央企、國企背景的施工企業(yè)作為工程總承包。由設計院改制的工程企業(yè)雖然具有設計能力上的技術優(yōu)勢，更易于掌握EPC項目上的“立法權”，更易于理解業(yè)主的建設意圖并能最大限度地優(yōu)化設計，體現(xiàn)到最終的項目實施與合同目的實現(xiàn)上，但往往受困于無大量資金用于實施EPC項目，并缺乏融資能力，難于迅速做強做大；而大型施工企業(yè)雖然有較設計院更多的可用資金與較強的融資能力，但由于我國建筑業(yè)長期存在的行業(yè)壟斷、部門分隔等情況，導致施工企業(yè)的設計能力難以勝任大型復雜的EPC項目，甚至難以獲得業(yè)主的認可，所以實踐中施工企業(yè)作為工程總承包時，其在項目的設計階段往往無任何話語權，即無法掌握項目的“立法權”，阻隔了其快速發(fā)展為綜合實力強的工程公司的機會。筆者在提供法律服務時曾遇到某大型國有施工企業(yè)在實施某大型商業(yè)建筑EPC項目，雖然已配置了最強的技術人員，但在施工中還是出現(xiàn)了較為嚴重的設計問題，值得一提的是，該項目業(yè)主對項目的設計部分進行了指定。所以，無論是以設計院轉型的工程企業(yè)，還是由施工企業(yè)轉型的工程企業(yè)，都存在先天不足，難以實現(xiàn)EPC模式下所要求的將設計、采購與施工一體化運營。
其次，缺乏高水平的項目管理與高素質的人才儲備。無論是設計院還是施工企業(yè)，都沒有建立起國際通行的項目管理模式，都不習慣矩形管理模式與運用WBS工作分解結構來層層分解工作內(nèi)容，都極少針對EPC項目設立常設項目管理機構，多半是因為有了項目再組建臨時的項目部，習慣于舊的管理模式與工作機制。以施工企業(yè)為例，施工企業(yè)往往實行“公司——分公司——項目部——作業(yè)隊”的四級管理模式，管理機構龐雜、管理層次重復、管理職能交叉，嚴重制約了項目管理部的高效與規(guī)范運作，項目經(jīng)理及其他項目部人員難以開展正常的項目管理。另外，因為缺乏合理的人才培養(yǎng)機制與有效的激勵政策，導致難以培養(yǎng)出懂技術、通商務、善管理、經(jīng)驗豐富的復合型項目管理人才，而即使培養(yǎng)出類似人才也因缺少激勵而流失。所以，無論是設計院還是施工企業(yè)與國際上先進的工程公司仍存在巨大的差距，在大型復雜的EPC項目的設計與實施中存在著管理混亂、缺乏人才之困境。
再次，工程企業(yè)未能組建起真正的EPC項目采購平臺，勞務分包市場尚未形成。目前國內(nèi)工程企業(yè)真實組建起EPC項目采購平臺的非常罕見，即便是組建了，其運行效果也只是簡單地滿足施工階段的實體材料（如機具設備）需求，無法對項目的設計階段起到支撐作用。同時，我國施工總承包企業(yè)偏多，而勞務分包企業(yè)甚少，以“包工頭”為主的私人掛靠隊伍龐大，這些情況都給EPC模式在國內(nèi)實施造成了障礙。
最后，建設市場混亂難以形成成熟的EPC建設市場。由于我國建設市場混亂，濫用低價中標、惡意串標等情形大量存在，尤其是在目前的發(fā)包人市場下，即使是優(yōu)秀的工程企業(yè)亦難以僅依靠“綜合實力強”生存。所以，實踐中EPC承包人在合同談判時處于明顯的弱勢地位，除了常見的要求墊資、業(yè)主指定設計單位或部分專業(yè)分包、未簽合同就開展大量實質性工作內(nèi)容外，往往還要求EPC承包人接受許多不合理的合同條件，然而由于采用EPC模式的項目往往是大型或復雜的工程項目，專業(yè)化程度較高，業(yè)主大多缺乏EPC項目的專業(yè)知識，所以前述情形勢必無形中給EPC項目的投資建設帶來了大量的質量隱患，建設工期與成本亦難以得到保證。
綜上所述，筆者認為要破解EPC模式在國內(nèi)建設實踐中的困境，必應立法先行，輔之以配套政策；加大EPC模式的業(yè)內(nèi)宣傳與理論研究，盡快形成適用于我國的EPC理論共識；改善EPC項目建設市場的投標環(huán)境，引導業(yè)主提高合理分配風險意識，鼓勵工程企業(yè)改善管理模式與加強人才的培養(yǎng)和激勵，同時積極向國外先進的工程公司學習，唯有如此，才能從法律規(guī)定、監(jiān)督管理、業(yè)主意識、工程企業(yè)綜合能力等方面根本上解決當前EPC模式在國內(nèi)建設實踐中所存在的種種困境，從而逐漸形成成熟穩(wěn)定的EPC項目建設市場，培育出一批綜合實力強的工程企業(yè)，才會出現(xiàn)更多的工程企業(yè)走出國門參與國際項目競爭，實現(xiàn)“一帶一路”的發(fā)展戰(zhàn)略。
精彩回顧
◎【建緯觀點】EPC模式在國內(nèi)建設實踐中的困境（一）
