本文轉自法律出版社，作者唐長華律師
今天與諸位師友推薦的這部新書——「穿透工程價款：建設工程承包人收取工程價款實戰(zhàn)指南」由唐長華根據(jù)《民法典》等最新內容編寫完成，該書專為建設工程承包人收取工程價款、解決工程價款收取老大難問題而寫。針對建設工程承包人收款難的痛點，多角度剖析工程價款收取老大難問題，分析問題的原因，提供解決辦法。全書分為基礎篇和實戰(zhàn)篇，共分十二章，分別從工程合同管理實務要點、建設工程施工合同效力認定、工程價款結算實務問題、收取工程價款關鍵點、工程價款糾紛實務操作策略等角度，分析「工程價款收取難」這一問題產生的原因，探索解決辦法，為建設工程承包人收取工程價款提供實務參考。下述我們摘錄了成書「建設工程價款結算實務問題」小節(jié)內容，分享于此，以饗建設工程法律實務人士參閱。
- 唐長華 -
唐長華，中國民主建國會會員，二00四年成為專職律師，廣東宇之律師事務所創(chuàng)始人，現(xiàn)任北京市京師（中山）律師事務所建設工程法律事務部主任。擅長防范、控制建筑房地產類企業(yè)法律風險，倡導以非訴方式為主解決建設工程糾紛。
收取工程價款是建設工程施工合同中承包人要實現(xiàn)的最主要的目的，是建筑施工企業(yè)的經營重心，是建筑施工企業(yè)的生存之本。
按時足額向承包人支付工程價款是發(fā)包人的法定義務，如果發(fā)包人無理拒付或拖延支付，承包人可要求其支付拖欠工程價款本金、利息，承擔違約責任，承包人還可據(jù)此行使單方解除建設工程施工合同的權利。
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但承包人與發(fā)包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。建設工程施工合同被認定為無效后，如果建設工程經驗收合格，法院支持當事人要求參照合同約定支付工程價款的主張，當事人有可能不必通過漫長、復雜的造價評估程序確定工程價款。
當事人就同一個建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
（一）訂立數(shù)份無效合同，工程價款的結算
無效建設工程施工合同的主要情形有：
因建設工程施工合同具有特殊性，《建設工程司法解釋（一）》第二條規(guī)定了無效的建設工程施工合同工程價款的結算，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
建設工程施工合同被認定為無效后，如果建設工程經驗收合格，法院支持當事人要求參照合同約定支付工程價款的主張，當事人有可能不必通過漫長、復雜的造價評估程序確定工程價款，有利于平衡、照顧建設工程施工合同雙方當事人的利益，有利于加快案件處理進度，節(jié)約訴訟成本。
一些建設工程的雙方當事人因各種原因簽訂了數(shù)份合同，如果這些合同都被認定為無效合同，應當以什么標準來結算工程價款呢？在《建設工程司法解釋（二）》出臺前，沒有統(tǒng)一的裁判標準，于是各地法院各自規(guī)定標準，導致同樣的案由、事實，各地法院作出的裁判截然不同。
《建設工程司法解釋（二）》對承包人與發(fā)包人簽訂數(shù)份無效合同工程價款的結算予以了明確，第十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”
建設工程施工合同的承包人與發(fā)包人簽訂了數(shù)份無效合同，在建設工程質量合格的前提下，有兩種結算工程價款方式。
1.按實際履行的合同結算
怎么判斷數(shù)份合同中哪份合同是實際履行的合同？找出數(shù)份合同內容不一致的地方，結合承包人、發(fā)包人、監(jiān)理人在合同履行過程中產生的各種簽證、會議記錄、聯(lián)絡函、通知單等文件，主要從施工范圍、質量要求、建設工期、工期順延、工程價款、工程款結算等角度作出綜合判斷。
2.按最后簽訂的合同結算
通過以上綜合判斷，仍無法確定實際履行的合同，參照最后簽訂的合同結算工程價款。
數(shù)份無效合同下工程價款結算的以上兩種方式，前提都是建設工程質量合格，而不是建設工程經竣工驗收合格。
建筑施工實踐中存在大量的承包人提前退出建設工程的情形，如果以建設工程經竣工驗收合格作為結算工程價款的條件，很難保障當事人特別是承包人、實際施工人的利益。只要建設工程質量合格，無論建設工程是否已竣工，無論建設工程施工合同是否有效，發(fā)包人都應當與承包人結算并向其支付工程價款。
質量不合格的建設工程，盡管承包人已將勞動力、建筑材料、機器設備、智力活動等物化到了建設工程之中，但發(fā)包人無法從中獲得利益，承包人向發(fā)包人要求返還財產、折價補償或賠償損失都不具備基礎與條件。承包人要求發(fā)包人支付工程價款的請求將得不到法院的支持。
▌典型案例：按實際履行合同進行結算
1.案例來源
最高人民法院（2019）最高法民終1962號民事判決書。
2.案情摘要
上訴人黑龍江H房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱H公司）與被上訴人江蘇J集團有限公司（以下簡稱J公司）建設工程施工合同糾紛案。
上訴人H公司的上訴請求：（1）改判黑龍江省高級人民法院（2017）黑民初190號民事判決第一項，減少工程款367萬元以及相應利息。（2）一、二審訴訟費用由J公司負擔。事實和理由：（1）一審判決認定應付工程款金額錯誤；（2）一審法院拒絕H公司鑒定申請，程序違法。案涉工程存在嚴重的質量問題，一審中，H公司提出了鑒定申請，申請鑒定案涉工程的質量以及維修所需費用，一審法院未組織鑒定，應予糾正。
J公司答辯稱：一審判決認定正確。
J公司一審提出訴訟請求：（1）H公司給付工程款105907727.47元及利息；（2）訴訟費用由H公司負擔。2019年6月4日，J公司變更訴訟請求為：（1）H公司給付拖欠的工程款106727598.09元；（2）H公司給付拖欠工程款自2013年5月至2019年6月1日期間的利息5200萬元。
一審審理期間，J公司申請對案涉工程的工程造價進行鑒定。經一審法院依法委托，鑒定單位對案涉工程的工程造價進行了鑒定，并于2019年4月29日作出黑元博（2019）造司鑒定6號司法鑒定意見書，鑒定意見為案涉工程鑒定造價176925614.61元。
一審法院認為，J公司系先行進場施工后，經招投標程序于2017年12月17日與H公司簽訂《黑龍江省建設工程施工合同》，故J公司與H公司之間的行為屬于未招先定的串通投標行為，應當認定無效。因案涉工程中標無效，故J公司與H公司依據(jù)中標通知書簽訂的《黑龍江省建設工程施工合同》無效。案涉《工程施工協(xié)議書》與《黑龍江省建設工程施工合同》約定的工程價款計算方式不同，屬實質性內容背離，該協(xié)議亦屬無效。故雙方當事人實際履行的合同即為案涉工程的工程價款結算依據(jù)。參照《黑龍江省建設工程施工合同》的約定，無法計算案涉工程的工程價款。案涉《工程施工協(xié)議書》明確約定了材料價格的確定方式、費率、人工費、總承包服務費、措施費、規(guī)費等，并非簡單的定額結算，關于結算標準、方法已經形成比較完整的體系，符合行業(yè)通行的約定形式，參照該協(xié)議的約定，能夠計算案涉工程的工程價款。據(jù)此，J公司的主張更具客觀合理性，案涉《工程施工協(xié)議書》應為雙方當事人的真實意思表示，為雙方當事人實際履行的合同，案涉工程應參照該協(xié)議的約定結算工程價款。一審法院判決：
3.二審法院裁判結果
一審判決認定上述兩份合同應為無效合同，并認定《工程施工協(xié)議書》為雙方當事人實際履行的合同，案涉工程應參照該協(xié)議的約定進行工程價款的結算，上述認定并無不當，本院予以確認。
關于H公司提出的一審法院未受理其就工程質量提出的鑒定申請，程序違法的上訴意見。H公司在一審立案11個月，已進入工程造價鑒定程序近4個月后，方主張工程存在質量問題，并提出反訴請求。但是H公司未能提交案涉工程存在質量問題的有效初步證據(jù)。故一審法院為避免訴訟拖延，對H公司在本案中就質量問題提出的反訴請求裁定不予受理，并釋明其可就該請求另行主張權利，程序上并無不當之處。判決如下：駁回上訴，維持原判。
4.律師點評
本案中承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同因存在未招先定的串通投標行為，依法應當認定為無效合同；在施工過程中雙方當事人簽訂了數(shù)份合同，同樣應被認定為無效合同。案涉工程經驗收合格，承包人可要求參照合同約定支付工程價款。但因存在數(shù)份無效合同，法院判決雙方按照實際履行的合同約定結算工程價款。
（二）合同無效且工程質量不合格時工程價款的結算
《建設工程司法解釋（一）》第三條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！?/span>
在合同無效且工程質量不合格情形下，承包人投入建設工程的人力、智力、建筑材料及構配件、機器設備等，將化為烏有。對于承包人而言，這是最慘重的后果，有可能是滅頂之災，務必要避免。
（三）固定總價合同，未完成施工時工程價款的結算
建設工程施工合同約定按照固定總價結算工程價款，承包人未完成工程施工而要求發(fā)包人支付工程價款，在確定承包人已完工程質量合格后，一般采用“按比例折算”的方式，分別計算出承包人已完工程部分的價款、整個工程約定的工程價款總額，按比例計算出發(fā)包人應向承包人支付的工程價款。
雙方當事人對已完工程量存在爭議的，應當根據(jù)工程簽證、監(jiān)理材料、承包人撤場會議紀要、撤場交接記錄、新承包人后續(xù)施工材料等文件確定已完工程量。
（四）非必須招標工程，工程價款的結算
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但承包人與發(fā)包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
關于非必招標的建設工程項目是否需要采用招投標的方式確定承包人，主動權在發(fā)包人，承包人一般無權選擇，更無權決定。發(fā)包人通過招標投標的方式，確定非必招標的建設工程項目的承包人，往往出于防止腐敗、避免不正當競爭、擇優(yōu)選擇承包人等因素。但因招投標的一些嚴格程序與特殊要求，通過招投標的方式確定非必招標的建設工程項目的承包人，承包人與發(fā)包人按照招投標文件簽訂的建設工程施工合同（中標合同），往往達不到雙方當事人特別是發(fā)包人的期待。因為中標合同一般需要去建設工程行政主管部門辦理備案手續(xù)，為了順利通過備案程序，在工程價款、建設工期、墊資、工程肢解分包等方面， 中標合同一般會作出一些能通過備案程序的約定，然后雙方當事人私下另行簽訂建設工程施工合同或簽訂補充協(xié)議，作為雙方實際履行的合同，“黑白合同”即由此產生。中標的合同通俗稱為“白合同”，另行簽訂的違背中標合同實質性內容的建設工程施工合同或補充協(xié)議是“黑合同”。因此，非必招標的建設工程項目采用招標投標的方式確定承包人，往往不但達不到防止腐敗、避免不正當競爭、擇優(yōu)選擇承包人的目的，反而容易滋生“黑白合同”亂象，損害承包人的利益。承包人為了趕工期、為了從壓縮的工程價款中獲取利潤空間，不惜偷工減料，給建設工程的質量帶來很大的隱患，甚至直接成了豆腐渣工程、爛尾樓，最終損害到發(fā)包人的利益。建設工程質量事關公共利益，質量不合格的建設工程的最大的損害是影響不特定多人的生命、財產安全。
因此，筆者建議，非必招標的建設工程項目不采用招投標的方式確定承包人，特別是民營企業(yè)發(fā)包的建設工程采用招投標的方式確定承包人前，更要慎之又慎，原因不難理解。雙方當事人一旦選擇招投標方式確定承包人，就必須受《招標投標法》的約束。參與非必招標的建設工程項目投標的建筑施工企業(yè)，更要擦亮眼睛，謹慎參與投標。
（一）客觀情況發(fā)生重大變化，可不以備案的中標合同結算
因客觀情況發(fā)生了在招投標時難以預見的變化，承包人與發(fā)包人另行訂立建設工程施工合同，可以另行簽訂合同結算工程價款，而不以備案的中標合同進行結算。
客觀情況是不由當事人的意志所決定的且與建設工程存在關系的客觀事實。這種客觀事實不為當事人在招投標時事先預見，主要有三種情形。
1.設計、規(guī)劃發(fā)生重大變化
政府的工程規(guī)劃如果進行了重大的調整，影響到在建工程，在建工程設計必須進行相應的調整。在此情形下，承包人與發(fā)包人另行簽訂建設工程施工合同或簽訂補充協(xié)議，以變更或補充原建設工程施工合同，是對調整后的設計方案的回應，符合建設工程客觀實際情況的需要。正是基于此，應當以調整后的合同規(guī)范雙方當事人的權利義務。
2.主要建筑材料價格發(fā)生重大變化
在建設工程施工合同的履行過程中，主要建筑材料價格出現(xiàn)正常的波動，是雙方當事人能承受的程度，由此另行簽訂建設工程施工合同或補充協(xié)議無任何必要，即使簽訂了也無實際履行的必要。如果主要建筑材料價格發(fā)生了雙方當事人在招投標時所無法預見的高得離譜的變化，讓承包人承建該建設工程有大虧損的可能，當事人因此另行簽訂的建設工程施工合同或補充協(xié)議將得到法院的支持。
3.人工單價發(fā)生重大變化
從事建筑業(yè)的勞動者勞動強度大，日曬雨淋，高危勞作，理應獲得較高的報酬。為提高從事建筑業(yè)的勞動者的工作積極性，保障其利益，各地政府相關部門往往以出臺文件的形式提高勞動者的待遇。如果調整幅度偏大，超出建筑施工企業(yè)能承受的漲幅度，有可能被認定為客觀情況發(fā)生了重大的變化。
（二）合同合理予以調整，可不以備案的中標合同結算
工程項目有時需要調整合同內容，其中一部分是合同當事人真實意思的表示，屬于合同的合理調整。這種合理調整所產生的當事人權利義務的變化，與中標合同不一致，但因是雙方當事人合意的體現(xiàn)，應當以調整后的合同或補充協(xié)議確定雙方的權利義務，而不是以中標合同為準。
調整后的合同或補充協(xié)議并非“黑合同”，它們只是對中標合同（“白合同”）出于保護雙方當事人的合法權益作出的一定調整，是為了更好的履行合同，完成建設工程的施工。
▌典型案例：原材料價格暴漲調整合同價款獲支持
1.案例來源
江蘇省連云港市中級人民法院（2018）蘇07民終4375號民事判決書。
2.案情摘要
上訴人連云港J港口投資有限公司（以下簡稱J公司）與被上訴人江蘇T交通工程有限公司（以下簡稱T公司）建設工程施工合同糾紛案。
上訴人J公司上訴請求：依法撤銷一審民事判決書，將本案發(fā)回重審，或改判駁回被上訴人的訴訟請求。
事實與理由：（1）本案被上訴人起訴的訴訟請求并不明確具體，不符合人民法院立案受理的條件，依法應當駁回其起訴。（2）一審法院認定事實錯誤。①關于涉案工程工期，被上訴人訴狀所述與客觀實際不符。②關于涉案原材料價格變化。一審判決認定合同合法有效是客觀的，但關于雙方簽訂合同是采用固定價、原材料價格是根據(jù)2016年10月的市場價報價所定的認定沒有事實根據(jù)。雙方簽訂合同確定采用固定價是在綜合市場行情并考慮以后市場風險的情況下確定的。一審判決認定按雙方簽訂合同時約定的價格計付工程款對上訴人明顯不公平，是錯誤的。（3）一審判決適用法律錯誤。本案情況不符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條之規(guī)定的情形。（4）一審判決書存在程序違法，判非所請。
被上訴人T公司辯稱：一審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，審判程序合法，判決結果得當，應當予以維持。
T公司向一審法院起訴請求：請求判決T公司與J公司雙方繼續(xù)履行施工合同；變更合同專用條款第16.1條內容為“物價波動引起的價格調整，刪除通用條款本款原內容，根據(jù)市場價按每月完成工程量進行調整”；由J公司承擔訴訟費。
一審法院認為，依法成立的合同自成立時生效，雙方應按合同約定履行義務，合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本案雙方簽訂的合同為原材料固定單價合同，但合同簽訂后，施工所需的鋼材、水泥、黃沙、石子等原材料價格發(fā)生了異常漲價，出現(xiàn)了暴漲情況，但雙方簽訂合同是采用固定價，原材料價格是根據(jù)2016年10月的市場價報價所定，而自2016年12月開始，建筑所需鋼材、水泥、黃沙、石子等原材料價格發(fā)生了異常漲價，若仍按雙方簽訂合同時約定的價格計付工程款，對T公司明顯不公平，且在施工期間，因涉案工程的管廊結構重新設計及其他設計變更，致使多次停工，導致工期延長，J公司亦有責任，故涉案工程合同價款可予以調整?，F(xiàn)T公司要求繼續(xù)履行合同，且T公司現(xiàn)仍在施工，故對T公司要求繼續(xù)履行合同的訴訟請求，一審法院予以支持。一審法院判決：
3.二審法院裁判結果
本院認為，T公司一審的訴訟請求為繼續(xù)履行合同和對價格條款進行變更，即T公司的訴訟請求明確，上訴人J公司關于T公司訴訟請求不明確具體的上訴理由不能成立，本院不予采納。涉案工程在履行過程中，鋼材、石子、黃沙、水泥等主要建筑材料的價格發(fā)生異常變動的情形，出現(xiàn)了暴漲情況，如仍按雙方施工合同約定的固定單價繼續(xù)履行將導致T公司與J公司的權利義務嚴重失衡，對T公司顯失公平，故依據(jù)公平原則，一審法院對T公司關于價格調整的訴求予以支持并未不當。判決如下：駁回上訴，維持原判。
4.律師點評
在建設工程施工合同的履行過程中，主要建筑材料等價格暴漲，出現(xiàn)異常波動，超出了正常市場風險的范圍，超出當事人能承受的程度，不屬于正常的商業(yè)風險。如果繼續(xù)按合同的約定結算工程價款，承包人承建該建設工程將出現(xiàn)大虧損，明顯對于承包人不公平，無法實現(xiàn)其簽訂建設工程施工合同的目的。承包人可要求法院對涉案工程合同價款進行變更，雙方合同對主要建筑材料價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，當事人要求法院調整工程價款的，法院一般會在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持，調整數(shù)額一般參照施工地建設行政主管部門關于處理主要建筑材料差價問題的意見。即使雙方約定主要建筑材料固定單價，承包人也可要求法院對工程價款進行合理的調整，法院一般會根據(jù)公平原則，判決調整涉案工程合同價款。
因一方當事人原因導致工期延誤或主要建筑材料供應延誤，延誤期間的主要建筑材料差價部分工程款，由過錯方承擔。
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