導(dǎo)讀：債權(quán)具有相對(duì)性，債權(quán)人只能向與其有相對(duì)性的債務(wù)人主張債權(quán)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，不僅涉及雙方當(dāng)事人的利益，還涉及其他主體利益及社會(huì)公共利益，因此，建設(shè)工程施工合同糾紛是突破合同相對(duì)性較多的領(lǐng)域。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）（下稱《2021年解釋》）第43條規(guī)定基于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的建筑工人權(quán)益之目的，突破了債的相對(duì)性，規(guī)定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。同時(shí)，為平衡各方當(dāng)事人利益，對(duì)發(fā)包人責(zé)任進(jìn)行了限制，即發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，以及只有兩類實(shí)際施工人即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益得以適用該規(guī)定，而對(duì)于掛靠人的權(quán)益保護(hù)問題未涉及。
因此，在《2021年解釋》無明文規(guī)定掛靠人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利情況下，對(duì)掛靠人提起對(duì)發(fā)包人訴訟的有關(guān)問題，筆者認(rèn)為有必要對(duì)此整理分析，與大家共議。
一、什么是掛靠？什么是實(shí)際施工人？
1、關(guān)于掛靠的識(shí)別和認(rèn)定
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（住建部2019年1月3日發(fā)布）第9條第1款規(guī)定，“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為”，第2款規(guī)定，“前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)”。據(jù)此，建筑行業(yè)的掛靠，一般是指沒有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為。工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”[1]。借用資質(zhì)與掛靠的法律性質(zhì)相同。
不論是從司法層面還是行政管理角度，掛靠都是被絕對(duì)禁止的。事實(shí)上，盡管我國制定了體系復(fù)雜的建筑資質(zhì)管理制度，實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。但是，由于建筑市場(chǎng)的發(fā)育不完善，市場(chǎng)主體的逐利性，為了獲取較為豐厚的建筑行業(yè)收益，“掛靠”就應(yīng)運(yùn)而生了。因?yàn)閽炜渴且环N違法行為，不為法律所保護(hù)，因此，掛靠人與被掛靠人會(huì)采取多種方式掩蓋、混淆這種行為，如“掛靠協(xié)議往往使用規(guī)避法律禁止性規(guī)定的名稱和用語，將掛靠協(xié)議表述為項(xiàng)目承包協(xié)議、項(xiàng)目管理責(zé)任書、內(nèi)部承包協(xié)議”[2]，使得掛靠有相當(dāng)高的隱蔽性。一般來說，在掛靠期間，掛靠人與被掛靠人存在共同利益，只有掛靠行為危及了各自利益，才會(huì)將掛靠公之于眾。因此，要準(zhǔn)確判定掛靠行為并非易事。
從司法層面來看，最高院并未規(guī)定掛靠如何認(rèn)定，但部分地方高院以指導(dǎo)性意見的形式，結(jié)合審判實(shí)踐，探索出了一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號(hào)）第2條規(guī)定，“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'掛靠’行為：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>
盡管各地高院認(rèn)定“掛靠”規(guī)定各不相同，但主要特征可以歸納為兩點(diǎn)：一是掛靠人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)，且與被掛靠人沒有勞動(dòng)或隸屬關(guān)系，而是獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧；二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制，而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠人的名義承攬工程。至于掛靠人與被掛靠人之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、掛靠人是不是被掛靠人的工作人員、掛靠人是否向被掛靠人繳納管理費(fèi)，都不影響掛靠的認(rèn)定[3]。
2、關(guān)于實(shí)際施工人的認(rèn)定
（1）《建工司法解釋》中關(guān)于實(shí)際施工人的內(nèi)涵
實(shí)際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體。我國原《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及現(xiàn)行的《民法典》等均無“實(shí)際施工人”的相關(guān)規(guī)定。最早使用“實(shí)際施工人”概念的是最高院于2004年10月25日頒布的《建工司法解釋（一）》（法釋〔2004〕14號(hào)）（下稱《2004年解釋》），該解釋第1條（《2021年解釋》第1條）、第4條、第25條（《2021年解釋》第15條）、第26條（《2021年解釋》第43條）四個(gè)條文規(guī)定了實(shí)際施工人。第1條與第4條規(guī)定的實(shí)際施工人是借用資質(zhì)的掛靠人。第25條規(guī)定的實(shí)際施工人是與總承包人、分包人并列的概念，原《合同法》第272條（《民法典》第791條）規(guī)定了總承包人，根據(jù)該條規(guī)定，總承包人不是建設(shè)工程施工合同的承包人，更不是轉(zhuǎn)承包人或分包合同的承包人；分包人是《合同法》第272條的分包單位，是合法的分包主體。因此，第25條規(guī)定的實(shí)際施工人專指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人[4]。第26條規(guī)定的實(shí)際施工人與第25條一樣，僅指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，不包括借用資質(zhì)的掛靠人。
根據(jù)上述規(guī)定，實(shí)際施工人具備下述特點(diǎn)：
第一，實(shí)際施工人是實(shí)際履行承包人義務(wù)的人。既可能是對(duì)整個(gè)工程施工的人，也可能對(duì)工程部分進(jìn)行施工的人。
第二，實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或名義上的合同關(guān)系。否則，則屬于承包人、施工人，沒必要強(qiáng)調(diào)“實(shí)際”二字。
第三，實(shí)際施工人所簽訂的施工合同無效。
第四，實(shí)際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或出借資質(zhì)的被掛靠人之間不存在勞動(dòng)人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。住建部《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）>釋義》規(guī)定，認(rèn)定實(shí)際施工人是否為掛靠、轉(zhuǎn)包的，就要求查明項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)主要管理人員（項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等）是否與施工單位存在合法的勞動(dòng)合同，或有無建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系。如果存在該等關(guān)系，那么，其參加建設(shè)工程施工就屬于職務(wù)或勞務(wù)行為，而非履行承包合同關(guān)系，對(duì)外不能作為獨(dú)立的主體向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張工程價(jià)款債權(quán)。
（2）實(shí)際施工人的外延
最高院民一庭編著的《建工司法解釋（二）理解與適用》一書中明確指出，實(shí)際施工人是無效合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、以及借用資質(zhì)與他人簽訂施工合同的單位或個(gè)人。顯然，掛靠人應(yīng)屬于實(shí)際施工人的范疇。
在多層轉(zhuǎn)包或分包情形下，根據(jù)《2021年解釋》第43條規(guī)定，本條并未明確規(guī)定多層轉(zhuǎn)包或違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)問題，但是，亦未排除對(duì)多層轉(zhuǎn)包或違法分包中實(shí)際施工人的適用。司法實(shí)踐中，多層轉(zhuǎn)包或違法分包現(xiàn)象常見，從價(jià)值取向上，該種情形下實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)也涉及農(nóng)民工權(quán)利的保護(hù)[5]。所以，建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體[6]。
（3）實(shí)際施工人與施工人的關(guān)系
創(chuàng)設(shè)出“實(shí)際施工人”的概念，是為解決現(xiàn)實(shí)生活中大量直接負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目實(shí)施的人員與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系或者該實(shí)施人與承包人一方所簽合同多被認(rèn)定無效情形下，那些發(fā)包人遭遇質(zhì)量糾紛、實(shí)際建設(shè)工程項(xiàng)目的人如何主張工程款特別是工人工資等實(shí)際問題，遵循立法基本精神前提下，制定出的有特定含義的表述[7]。
在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，對(duì)承包方的稱謂通常是施工人?！睹穹ǖ洹飞婕笆┕と说囊?guī)定有兩條。《民法典》第791條第1款規(guī)定，“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人?！钡?01條規(guī)定，“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
《民法典》中“施工人”涵蓋了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。需要指出的是，《民法典》中“施工人”身份的認(rèn)可是以施工合同合法有效為前提，相關(guān)規(guī)定并不適用基于非法轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系形成的施工人?！瓰閰^(qū)別《民法典》規(guī)定的有合法身份的施工人，本解釋（即《2021年解釋》）使用了“實(shí)際施工人”的表述方式[8]。
二、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠如何區(qū)分？
關(guān)于轉(zhuǎn)包，原《合同法》第272條第2款，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款，原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號(hào)）第13條，住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號(hào)）第6條，均對(duì)“轉(zhuǎn)包”進(jìn)行了規(guī)定。綜合上述規(guī)定，轉(zhuǎn)包是承包人與發(fā)包人簽訂工程施工合同后，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人或?qū)⒐こ讨Ы夂笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給第三人，以包代管，不參加現(xiàn)場(chǎng)管理。建設(shè)工程合同的特殊性在于，工程質(zhì)量與承包人的資質(zhì)及締約能力密不可分，如承包人將工程交由第三人施工，勢(shì)必會(huì)對(duì)工程質(zhì)量、工期造成影響，不僅損害發(fā)包人利益，亦可能損害社會(huì)公共利益。所以，轉(zhuǎn)包為法律絕對(duì)禁止。
關(guān)于分包，從效力上，分為合法分包及違法分包。分包與轉(zhuǎn)包不同，分包是承包人將其承包的部分工作交由第三人施工。關(guān)于違法分包，根據(jù)原《合同法》第272條第3款，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款以及住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號(hào)）第9條的規(guī)定，承包人將工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的人，未經(jīng)發(fā)包人同意分包，將主體結(jié)構(gòu)工程（鋼結(jié)構(gòu)工程除外）分包，分包人將工程再分包等都屬于違法分包。
關(guān)于掛靠，如上所述，是指借用資質(zhì)的行為。
1、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分
在轉(zhuǎn)包情況下，承包人先以自己的名義與發(fā)包人簽署施工合同，之后再與第三人簽署轉(zhuǎn)包合同，將工程轉(zhuǎn)給第三人施工；在簽署施工合同時(shí)，發(fā)包人并不知曉工程實(shí)際由第三人完成。在掛靠情況下，掛靠人往往是真實(shí)的締約人，施工合同實(shí)際上由掛靠人與發(fā)包人簽署，只是因?yàn)閷?shí)際掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì)，為了規(guī)避法律規(guī)定借用有資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽署施工合同；因此，在簽署施工合同時(shí)，發(fā)包人知曉工程實(shí)際由掛靠人完成。
如上分析，轉(zhuǎn)包是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，掛靠性質(zhì)上屬于借名經(jīng)營。實(shí)踐中，掛靠往往是以轉(zhuǎn)包的形式出現(xiàn)，同時(shí)轉(zhuǎn)包和掛靠的實(shí)際施工人都存在欠缺資質(zhì)、與總承包人沒有勞動(dòng)關(guān)系或產(chǎn)權(quán)關(guān)系，轉(zhuǎn)包人與被掛靠人一般也均以收取管理費(fèi)的形式獲取利益，因此兩者往往難以區(qū)分[9]。一般來說，實(shí)務(wù)中區(qū)分二者主要從實(shí)際施工人介入工程項(xiàng)目的階段（如投標(biāo)）、實(shí)際施工人在項(xiàng)目中的地位和作用進(jìn)行判斷。
第一，考察實(shí)際施工人介入項(xiàng)目的階段。轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般不參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承包的工程一般是在總承包合同簽訂之后。而掛靠行為始于參與投標(biāo)、訂立合同之前；掛靠人借用資質(zhì)后，通常從招標(biāo)階段開始介入，為獲取項(xiàng)目，掛靠人不僅支出投標(biāo)保證金、招標(biāo)文件購置費(fèi)等合法成本，通常也付出人情、金錢等違法成本。
第二，考察實(shí)際施工人在項(xiàng)目中的地位和作用。掛靠人一般從項(xiàng)目投標(biāo)到合同簽訂就已經(jīng)參與，直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過程，對(duì)訂立合同有決定權(quán)，熟知發(fā)包人與承包人之間第一手合同關(guān)系且直接干預(yù)。而轉(zhuǎn)包人通常是已經(jīng)付出各項(xiàng)成本后將工程轉(zhuǎn)包給他人施工，轉(zhuǎn)包中的承包人（實(shí)際施工人）顯然對(duì)于發(fā)承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度不如掛靠人。
實(shí)踐中，考慮到轉(zhuǎn)包與掛靠存在交叉，二者在現(xiàn)實(shí)中不易區(qū)分，建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)）后，對(duì)比此前的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號(hào)）的相關(guān)規(guī)定即可發(fā)現(xiàn)，原先較多關(guān)于掛靠的規(guī)定改為轉(zhuǎn)包規(guī)定，有證據(jù)證明屬于掛靠或其他違法行為的，不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。當(dāng)事人無法證明是掛靠的，一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
2、轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)分
轉(zhuǎn)包與分包的界限比較模糊，根據(jù)原《合同法》及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》規(guī)定，轉(zhuǎn)包是以全部建設(shè)工程為標(biāo)的，但如果包括主體在內(nèi)的大部分工程以分包的形式承包，收取管理費(fèi)而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理的，應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。區(qū)分轉(zhuǎn)包與分包，主要從法律限制、項(xiàng)目管理及承擔(dān)責(zé)任三個(gè)方面進(jìn)行判斷。
第一，法律限制不同。如上所述，轉(zhuǎn)包為法律絕對(duì)禁止，一律無效。而分包有合法與違法之分，根據(jù)《建筑法》第29條第1款、《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條第2款規(guī)定，施工合同有約定或經(jīng)發(fā)包人同意的，發(fā)包人可以將非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他人完成。
第二，工程項(xiàng)目管理不同。轉(zhuǎn)包人只收取管理費(fèi)，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，對(duì)工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。專業(yè)分包中，總承包人需要獨(dú)立完成主體結(jié)構(gòu)工程，并對(duì)分包工程進(jìn)行管理。
第三，承擔(dān)責(zé)任方式不同。在分包中，根據(jù)《建筑法》第29條第2款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定，承包人與分包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、實(shí)際施工人的起訴方式？
根據(jù)《2021年解釋》第43條第1款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)予受理。如前所述，實(shí)際施工人主要是轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是建設(shè)工程施工合同的承、發(fā)包當(dāng)事人，是建設(shè)工程施工合同的兩造，是合同的相對(duì)人[10]。
1、轉(zhuǎn)包和違法分包情形下，實(shí)際施工人的起訴方式
在轉(zhuǎn)包和違法分包情形下，存在三方當(dāng)事人，有兩個(gè)法律關(guān)系。一個(gè)是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；一個(gè)是承包人作為轉(zhuǎn)包人或違法分包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利一般需要三個(gè)要件：（1）實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人具有債權(quán)，該債權(quán)有可能是工程款請(qǐng)求權(quán)，亦有可能是基于合同無效引起的賠償損失請(qǐng)求權(quán)；（2）發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款。轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同無效，并不導(dǎo)致發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同無效。即便發(fā)承包雙方簽訂的施工合同無效，在承包人與實(shí)際施工人所完成的工程質(zhì)量合格的，承包人也有權(quán)依據(jù)《民法典》第793條之規(guī)定請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定支付工程款。（3）實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有的債權(quán)數(shù)額不超出發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款。如果超出，對(duì)超出的部分，實(shí)際施工人不能向發(fā)包人主張。
關(guān)于《2021年解釋》第43條第2款規(guī)定的“欠付工程款”，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人欠付總承包人的工程款，而非欠付實(shí)際施工人的工程款。關(guān)于發(fā)包人責(zé)任性質(zhì)問題，司法實(shí)踐中，通常判決與實(shí)際施工人有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人承擔(dān)直接付款責(zé)任，同時(shí)判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任，判決連帶責(zé)任的居多。但根據(jù)《民法典》第178條規(guī)定，連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定。因此，連帶責(zé)任似法律依據(jù)不足。在此情形下，發(fā)包人的責(zé)任是共同責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任，在法理上爭(zhēng)議極大。考慮本條款（第43條）的立法本意及特殊性，審判中直接判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任更為妥當(dāng)[11]。
2、掛靠情形下，實(shí)際施工人的起訴方式
《2021年解釋》第43條規(guī)定延續(xù)了《2004年解釋》第26條及《2018年解釋》第24條的規(guī)定，只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人（轉(zhuǎn)包及違法分包情形）的權(quán)益保護(hù)，而對(duì)于掛靠情形下的實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)問題未涉及。
對(duì)于實(shí)際施工人借用他人資質(zhì)與發(fā)包人簽訂施工合同，實(shí)際包含兩個(gè)法律行為：一是以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為，即被掛靠人與發(fā)包人簽訂施工合同；二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即掛靠人與發(fā)包人就施工合同之標(biāo)的產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！币约啊?021年解釋》第1條規(guī)定，在發(fā)包人訂立施工合同時(shí)就知道或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，施工合同無效。發(fā)包人與實(shí)際施工人事實(shí)上圍繞訂立、履行施工合同而形成的一系列法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人之間會(huì)基于此產(chǎn)生債法上的請(qǐng)求權(quán)。質(zhì)言之，施工合同無效，但工程質(zhì)量合格，實(shí)際施工人可直接請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定支付工程款。不過，具體還需根據(jù)案件情況，綜合各方證據(jù)，分析發(fā)包人是否對(duì)掛靠知情。知情與否，結(jié)果抑或不一樣。
就此，下文將作詳細(xì)論述，此處不再贅述。
▲圖一：轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠關(guān)系圖
— 參考文獻(xiàn) —
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[3]鄔硯：《建設(shè)工程合同糾紛254個(gè)裁判規(guī)則深度解析》，法律出版社2019年3月第2版，第278頁。
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[5]同[1]第503頁。
[6]王勇：《建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)務(wù)解析》，法律出版社2019年5月第2版，第117頁。
[7]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）的理解與適用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第159頁。
[8]同[7]，第156-157頁
[9]李玉生主編：《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（江蘇法院類案審理指南叢書），人民法院出版社2019年1月第1版，第70頁。
[10]同[7]，第447頁。
[11]同[7]，第448-449頁。
本文作者：
王懷志，德恒昆明辦公室律師；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榉康禺a(chǎn)與建設(shè)工程、公司法律事務(wù)、民商事訴訟與仲裁等。
鄭宏宇，德恒昆明辦公室合伙人、律師，財(cái)政部PPP專家?guī)鞂＜?，中國政法大學(xué)PPP研究中心專家委員；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榻鹑谕顿Y、建設(shè)工程、政府及公司法律事務(wù)、民商事訴訟等。
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