資產(chǎn)管理的委托與信托方式比較研究李壽雙【關(guān)鍵詞】委托 信托 資產(chǎn)管理 【點(diǎn)擊次數(shù)】876 【閱讀次數(shù)】0 一、委托與信托的法律特征對(duì)比分析
從概念上看，委托與信托有許多共同點(diǎn)，即都是基于彼此的信任而產(chǎn)生，都是一方受托為他方辦理事務(wù)，由他方承擔(dān)委托事務(wù)法律后果的行為。但信托和委托是有區(qū)別的，可以說信托是一種特殊的委托，歸納起來兩者區(qū)別有以下幾方面：
1．法律對(duì)合同主體及主體資格的要求不同。委托合同的當(dāng)事人是委托人和受托人，委托合同的主體十分廣泛，法律對(duì)受托人沒有特別要求；信托合同的當(dāng)事人是委托人、受托人、受益人三方，營(yíng)業(yè)信托的受托人在法律上要求較為嚴(yán)格，是經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)專門經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的法人。
2．委托事務(wù)的性質(zhì)和范圍不同。委托是一般合同關(guān)系，其所涉及的事務(wù)沒有特別限定，除了財(cái)產(chǎn)委托事務(wù)之外，還可以委托代理其他事務(wù)；而信托的實(shí)質(zhì)是財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系，信托事務(wù)僅限于與財(cái)產(chǎn)管理有關(guān)的特定事務(wù)。
3．合同是否有償不同。信托合同是有償?shù)摹氖滦磐惺聞?wù)的經(jīng)營(yíng)行為；而委托合同既可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹?br>
4．辦理受托事務(wù)的名義不同。委托既可以受托人的名義，又可以委托人的名義辦理受托事務(wù)，在后一種情況下，委托人直接與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系（即民法上的代理）；而信托是以受托人的名義辦理信托事務(wù)，委托人不直接與第三人發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
5．合同成立的要件不同。委托合同為不要式合同，即自雙方當(dāng)事人就委托事宜達(dá)成一致意思表示時(shí)成立并生效；而信托合同為實(shí)踐合同、要式合同，即須采用書面文件形式，以財(cái)產(chǎn)實(shí)際交付給受托人為成立要件。
6．合同解除的規(guī)定不同。就委托而言，我國(guó)《合同法》規(guī)定委托合同的當(dāng)事人雙方均有任意解除權(quán)，可隨時(shí)提出解除合同；而《信托法》對(duì)信托合同的解除是有限 制的，首先受托人不得隨意解除信托。信托是自益權(quán)時(shí)，委托人中途可撤銷信托，但為他益權(quán)時(shí)，委托人不能隨時(shí)撤銷，不能違反信托目的。而且信托不因委托人或 受托人的死亡、喪失民事行為能力、解散、破產(chǎn)而終止（委托人是惟一受益人的除外），也不因受托人的辭任而終止。
信托具備了財(cái)產(chǎn)獨(dú)立化、受托機(jī)構(gòu)組織化、信托受益權(quán)的證券化等法律特色。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和超越性，使得委托人或受益人在有限度的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)享受信托財(cái)產(chǎn)利 益，并且免于受益人之債權(quán)人的追索，建立了有效的破產(chǎn)隔離機(jī)制。這是信托與其他機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)管理市場(chǎng)上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的重要制度優(yōu)勢(shì)，也是信托的魅力所在。
二、資產(chǎn)管理的委托代理方式與信托方式的比較分析
委托資產(chǎn)管理是目前基金管理公司的重要業(yè)務(wù)之一，它的出現(xiàn)使得基金管理公司為其客戶提供個(gè)性化投資理財(cái)服務(wù)成為可能。目前我國(guó)的基金管理公司正在積極探索 委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的可行性，從我國(guó)目前的法律框架來說，基金管理公司從事委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時(shí)，可以《民法通則》、《合同法》、《信托法》為依據(jù)，選擇委托 代理模式或者是信托模式。
（一）兩種模式的法律框架
采用委托代理模式簡(jiǎn)單易行。法律上的代理，是指通過被代理人的意思表示或法律直接規(guī)定，賦予代理人以被代理人名義進(jìn)行民事活動(dòng)的一種資格，基于這一資格，代理人所為的行為由被代理人直接承擔(dān)法律后果。
《合同法》第二十一章是有關(guān)委托合同的規(guī)定。所謂委托合同，是指雙方當(dāng)事人約定，一方為他方處理事務(wù)，他方允諾處理事務(wù)的合同。委托人與受托人簽訂委托合 同，并進(jìn)行委托授權(quán)后，受托人可以因此取得代理權(quán)。委托事務(wù)的范圍十分廣泛，既可以是法律行為，如買賣、借貸等，也可以是有經(jīng)濟(jì)意義的行為，如整理帳簿、 財(cái)產(chǎn)等，還可以僅僅是單純的事實(shí)行為，如代為慰問病人等。受托人在委托人授權(quán)的范圍之內(nèi)得獨(dú)立地以委托人的名義處理委托事務(wù)，其法律后果由委托人承擔(dān)。根 據(jù)委托原理，我們可以設(shè)計(jì)出這樣一種委托資產(chǎn)管理的模式：資產(chǎn)所有人作為委托人與作為受托人的基金管理公司簽訂委托合同，在合同中約定基金管理公司的權(quán)限 和雙方的權(quán)利義務(wù)，基金管理公司以委托人的名義管理受托資產(chǎn)，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸于委托人，委托人對(duì)于基金管理公司在權(quán)限范圍內(nèi)的投資行為，以包括受托資 產(chǎn)在內(nèi)的自有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)后果，包括取得收益和接受損失，基金管理人并不對(duì)委托人或受托資產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，其通過獲得管理費(fèi)來取得收入。
《信托法》為委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)提供了另一種模式的法律框架?！缎磐蟹ā穼⑿磐卸x為：委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托 人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為。根據(jù)信托原理，我們可以設(shè)計(jì)出這樣一種委托資產(chǎn)管理的模式：資產(chǎn)所有人作為委托 人與作為受托人的基金管理公司簽訂信托合同，并將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與基金管理公司，由基金管理公司為委托人指定的受益人的利益進(jìn)行管理。這樣，受托資產(chǎn)變成了法律 意義上的信托財(cái)產(chǎn)，它獨(dú)立于委托人、受托人、受益人的自有資產(chǎn)，委托人、受托人、受益人的債權(quán)人均不能對(duì)該財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，信托財(cái)產(chǎn)僅能用于清償因信托事務(wù) 而承擔(dān)的債務(wù)或承擔(dān)本身的稅款等；并且，這種信托關(guān)系不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被宣告破產(chǎn)或被依法撤銷而終止，也不因受 托人的辭任而終止，除非雙方有相反約定。
（二）兩種模式的分析與比較
信托與委托代理模式的相似之處在于二者都是基于人身信任關(guān)系而委托產(chǎn)生的。二者最主要的法律區(qū)別在于：
1.信托之中，信托的名義財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是屬于受托人，而利益歸于受益人。而委托代理中，受托人并不因接受委托而取得委托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和利益均歸屬于委托人。
2.信托之中，受托人只是以自己的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，自行承擔(dān)行為的法律后果。而委托代理中，受托人是以委托人名義從事活動(dòng)，其法律后果由委托人承擔(dān)。
3.信托一旦成立，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，除委托人在信托文件中明確保留撤銷權(quán)之外，信托人不得廢止和撤銷信托；并且委托人或受托人的死亡不影響信托的存 續(xù)，若受托人死亡則由新的受托人繼任。而委托代理關(guān)系的成立有賴于雙方當(dāng)事人的信任，委托人原則上可以隨時(shí)撤銷委托，而且委托代理關(guān)系可以因委托人和受托 人一方的死亡而消滅。
由此，支持采用信托模式的人得出的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，信托模式可以解決受托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性問題，委托人的財(cái)產(chǎn)安全可以得到保障。并且，信托關(guān)系比較穩(wěn)定，有利于委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的發(fā)展。
但是這兩大優(yōu)勢(shì)并不一定適用于實(shí)踐。首先，信托模式的確可以使受托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，并使委托人的損失僅局限于財(cái)產(chǎn)本身。但在委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，委托人最 關(guān)心的往往首先是財(cái)產(chǎn)保管的安全性，而投資損失是事先無法預(yù)料的。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的安全性問題，信托合同相對(duì)于委托合同沒有什么優(yōu)勢(shì)：委托合同中同樣可以約定受 托資產(chǎn)保管在銀行或其它的中介機(jī)構(gòu)，資產(chǎn)的存取必須經(jīng)過委托人親自發(fā)出指令或得到委托人授權(quán)后由受托人辦理，受托人無權(quán)自行指示資產(chǎn)的運(yùn)用。實(shí)際上，目前 許多采用委托代理模式運(yùn)作的私募基金就是采用的這種方式。而且，根據(jù)《信托法》第十條的規(guī)定，對(duì)于應(yīng)辦理登記的信托資產(chǎn)，應(yīng)在辦理完相關(guān)手續(xù)之后信托關(guān)系 方才生效。目前，我國(guó)尚無關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)登記的相應(yīng)規(guī)定。在英國(guó)，對(duì)于投資型信托是應(yīng)該在證券監(jiān)管部門進(jìn)行登記的。對(duì)于受托資產(chǎn)，是否應(yīng)該進(jìn)行登記、是否登 記之后就可以對(duì)抗第三人、登記的程序如何等等問題目前還沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，缺乏可操作性。
其次，信托關(guān)系過于穩(wěn)定在某些情況下也并非當(dāng)事人所愿。當(dāng)委托人發(fā)生內(nèi)部人事變動(dòng)、死亡、緊急融資、改變計(jì)劃等情形時(shí)，其往往希望終止委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。 但在信托法律關(guān)系的模式下，委托人是無法單方面撤銷信托的，而在委托代理模式下，由于代理權(quán)的授予是一種單方法律行為，委托人可以隨時(shí)撤銷受托人的代理 權(quán)。所以說，信托模式在將法律關(guān)系固定之后，又同時(shí)限制了當(dāng)事人變更的自由。對(duì)于委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)而言，資產(chǎn)進(jìn)出自由，法律關(guān)系具有一定的靈活性無論對(duì)于 委托人還是受托人而言都是至關(guān)重要的。
實(shí)際上，采用信托模式在法理上還存在著一些目前難以解決的難題。信托制度源于英美法USE制度，信托法律關(guān)系的核心就是圍繞信托財(cái)產(chǎn)展開的。英美法上的所 有權(quán)（或稱財(cái)產(chǎn)權(quán)）是一個(gè)寬泛而不嚴(yán)格的概念，可以有多種類型的所有權(quán)；加之英美法分為普通法和衡平法，所以，信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在英美法中可以分割分為“普 通法上的所有權(quán)”（legaltitle）和“衡平法上的所有權(quán)”（equitabletitle），前者又可以為稱“形式所有權(quán)”，由受托人享有，后者 又可以稱為“實(shí)質(zhì)所有權(quán)”，由委托人享有。所以在英美法系國(guó)家，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)可以由受托人行使。但是，在大陸法系國(guó)家的民法理論中，財(cái)產(chǎn)權(quán)被分為物權(quán) 和債權(quán)，作為最完整的物權(quán)形態(tài)，所有權(quán)是一個(gè)嚴(yán)格的概念，遵循“一物一權(quán)”的原則，所有權(quán)是唯一的，只能發(fā)生移轉(zhuǎn)，不能分割，只是占有、使用、收益、處分 四大權(quán)能可以暫時(shí)分離。繼受信托法的大陸法系國(guó)家由于法律概念的根本區(qū)別，一直沒有很好地解決信托法律關(guān)系如何融入本國(guó)的法律體系之中的問題。我國(guó)的《信 托法》對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題采取了回避的態(tài)度，委托人在將信托財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)于受托人后，受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有不完全的權(quán)利，即受托人對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有管理、使 用和處分的權(quán)利，并且這種權(quán)利是限制在為受益人利益范圍之內(nèi)的，但沒有明確信托財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)之后的歸屬問題。實(shí)踐中，這個(gè)問題實(shí)際上是無法回避的，因?yàn)檫@涉及 到權(quán)利的行使、義務(wù)的承擔(dān)等諸多問題。例如，信托模式要求基金管理公司以自己的名義進(jìn)行資產(chǎn)的運(yùn)作，而由于受托事務(wù)導(dǎo)致訴訟或糾紛時(shí)，基金管理公司是否應(yīng) 作為訴訟主體或處理主體呢？如果采用信托模式規(guī)范受托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，所有權(quán)問題的不明確只能帶來實(shí)踐的障礙。
由于信托模式的缺陷，現(xiàn)行資產(chǎn)管理主要是以委托代理模式進(jìn)行的。從資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上分析，委托代理合同基本可以基本囊括信托合同的內(nèi)容。目前我國(guó) 臺(tái)灣地區(qū)的委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)就是采用委托代理合同進(jìn)行規(guī)范的。例如，可以引入資產(chǎn)保管人作為合同當(dāng)事人，將財(cái)產(chǎn)的歸屬、投資指令的執(zhí)行、資產(chǎn)的劃撥調(diào)配等 事項(xiàng)予以明確；規(guī)定合同的期限、解除條件；規(guī)定受托人的權(quán)限、行為方式、受托行為的責(zé)任承擔(dān)、與第三人的關(guān)系等等。對(duì)于市場(chǎng)人士擔(dān)心的委托代理法律關(guān)系缺 乏穩(wěn)定性的問題，我們認(rèn)為可以通過合同當(dāng)事方約定解約補(bǔ)償金的模式約束當(dāng)事人的行為：當(dāng)委托代理合同成立之后，合同當(dāng)事人應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的態(tài)度履行合同， 當(dāng)委托人單方面解除合同時(shí)，應(yīng)對(duì)受托人所已經(jīng)付出的成本和代價(jià)予以補(bǔ)償。
從委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)當(dāng)事人的角度講，目前我國(guó)《合同法》中有直接代理、隱名代理、不公布本人的代理三種模式可以選擇，也基本可以滿足不同投資風(fēng)險(xiǎn)偏好的投資者的需求。可以說，采用委托代理模式法律理論成熟、法律關(guān)系簡(jiǎn)單明了、權(quán)責(zé)明確，在實(shí)踐中可操作性很強(qiáng)。
從監(jiān)管部門的角度講，目前證監(jiān)會(huì)已經(jīng)頒布了證券公司委托理財(cái)?shù)墓芾磙k法，該辦法采用的就是委托代理模式。對(duì)于基金管理公司采用同樣的規(guī)定有利于法律規(guī)定的承繼性。此外，證監(jiān)會(huì)目前已經(jīng)有了監(jiān)管委托代理模式下的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，繼續(xù)采用委托代理模式也有利于監(jiān)管。
三、信托模式對(duì)社?；鸸芾矸绞降膯⑹?br>
目前社保基金的管理方式總體上來說是“委托代理”模式，即由社保理事會(huì)具體選擇基金投資管理人，委托基金投資管理人進(jìn)行投資。實(shí)質(zhì)上這是一種雙重代理的結(jié) 構(gòu)，但是由于社?；鸬乃袡?quán)人實(shí)質(zhì)上是虛置的，換句話說，社報(bào)理事會(huì)受社?；鹚腥说奈袑?duì)社?；疬M(jìn)行管理同時(shí)在某種程度上充當(dāng)著社?；鹚腥说?角色。那么我們可以將這種雙重代理結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)化為一層代理進(jìn)行法律分析，即社保基金是通過社保理事會(huì)委托基金投資管理人進(jìn)行管理的。
從上文分析我們知道，委托代理只是基金管理的一種方式，另外比較流行的方式還包括信托方式，雖然信托方式在中國(guó)現(xiàn)行法律框架下尚存在一定的法律障礙，但是 不可否認(rèn)的是信托方式相比委托方式有許多獨(dú)到的優(yōu)點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立化、受托機(jī)構(gòu)組織化、信托受益權(quán)的證券化可以有效地解決委托方式下的許多難題。具體來看，信 托方式較委托方式有以下幾點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：
1． 信托方式可以充分保障社?；鹳Y產(chǎn)的獨(dú)立性。
比較各種法律制度下對(duì)受托資產(chǎn)獨(dú)立性的保護(hù)，我們可以看到信托方式下的
法律保障是最為完善的。它不僅防止了通常模式下受托資產(chǎn)受到侵害的各種可能性，而且使受托資產(chǎn)與受托資產(chǎn)的所有人發(fā)生了一定的分離，考慮到目前我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)所有人虛置和管理混亂的現(xiàn)狀，這一點(diǎn)是尤為重要的。
2． 信托方式下社保基金可以取得組織形式，有效地保障基金本身的利益。
實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到基金能否作為訴訟主體以自己的名義維護(hù)自身的利益的
需要和問題。以基金投資管理人與他人進(jìn)行的債券回購協(xié)議為例，如果協(xié)議相對(duì)方違約，使基金面臨損失的，基金是否可以以自己的名義對(duì)合同相對(duì)方進(jìn)行訴訟呢？ 在委托代理模式下，這顯然是行不通的，因?yàn)榛鹬皇菂f(xié)議的客體，不能成為法律關(guān)系的主體。這時(shí)基金資產(chǎn)的安全就完全系于基金投資管理人的手中，理事會(huì)也無 法介入其中維護(hù)基金的安全（我們已經(jīng)提出將理事會(huì)認(rèn)定為基金的法定管理人來解決這一問題，但是這僅僅是一種思路，這種解釋是否成立尚存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)）。 在信托模式下，基金本身取得組織資格，這一問題則迎刃而解。不僅如此，賦予基金本身以虛擬法人的資格可以理順多種法律關(guān)系，解決實(shí)踐中碰到的相關(guān)問題，更 好地維護(hù)基金的利益。
但是信托模式下面臨著一個(gè)非常大的問題就是信托的設(shè)立轉(zhuǎn)移了信托資產(chǎn)的所有權(quán)，也就是說，社?；鸨仨殢乃腥耍▏?guó)務(wù)院）手中轉(zhuǎn)移到社?；鸸芾砣耸种?， 初看起來，這是政府無法接受的，但是做出這種判斷的一個(gè)主要原因是誤解了信托的當(dāng)事人，社?；鸬男磐泄芾砟Ｊ街?，不是將社保基金轉(zhuǎn)移給基金投資管理人所 有（這當(dāng)然是不可行的，也是政治上無法接受的），而且轉(zhuǎn)移給社保理事會(huì)，換句話說，社保理事會(huì)取得社?；鹦问缴系乃袡?quán)，代國(guó)家行使所有權(quán)職能，這也是 符合我國(guó)未來國(guó)有資產(chǎn)管理改革的大方向的。由社保理事會(huì)行使對(duì)社保基金的所有權(quán)不僅是可行的，而且可以解決社?；鹚袡?quán)人虛置的問題，將保障社保基金的 安全的責(zé)任完全落實(shí)到社保理事會(huì)身上可以加強(qiáng)社保理事會(huì)的責(zé)任心，更好地保障社?；鸬脑鲋怠⒈Ｖ的繕?biāo)的實(shí)現(xiàn)。我們希望，待有關(guān)信托法律框架完善之后，合 同當(dāng)事人可以有選擇的余地，以體現(xiàn)“契約自由”的原則。
【寫作年份】2003 【學(xué)科類別】民商法->商法
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