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不同意調(diào)崗拒絕報(bào)到能否算曠工？

□案情簡介

　　黃女士于2007年9月1日進(jìn)入上海某服飾有限公司工作，擔(dān)任公司設(shè)在某百貨商城門店店長一職。雙方簽有書面勞動合同，最后一份勞動合同的期限至2012年12月31日止，合同約定實(shí)行做一休一工作制，具體上班時間為9∶00—22∶00，每月薪酬由基本工資加提成組成。黃女士在法定節(jié)假日上班的，公司按照200%標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　2012年11月8日，公司通知黃女士于11月10日前調(diào)至公司設(shè)在某百貨公司的門店擔(dān)任店員，黃女士次日書面回復(fù)不同意公司作出變更工作地點(diǎn)和降職的決定。11月15日，公司再次通知黃女士要求其到新工作地點(diǎn)報(bào)到，黃女士仍不同意，繼續(xù)在原崗位工作。

　　2012年12月9日，黃女士收到公司出具的《解除勞動合同通知》，該通知載明“公司于2012年11月8日通知您，安排您在11月10日前往某百貨公司門店報(bào)到，薪資福利待遇不變，您至今未根據(jù)通知到指定店鋪報(bào)到，導(dǎo)致至今連續(xù)曠工達(dá)15個工作日。公司因您長期曠工，嚴(yán)重違反公司制度，決定于2012年12月9日與您解除勞動合同關(guān)系”。

　　黃女士認(rèn)為，公司在未經(jīng)其本人同意的情況下無權(quán)單方面變更工作地點(diǎn)，也不能將其職位由店長降為職員，自己一直在原崗位工作，根本不構(gòu)成曠工，公司是違法解除勞動合同。于是黃女士向公司所在地勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁請求，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金、支付超時加班、法定節(jié)假日的加班工資。

　　□裁判結(jié)果

　　勞動人事爭議仲裁委員會經(jīng)過審理，認(rèn)定公司系違法解除勞動合同行為，應(yīng)當(dāng)向黃女士支付賠償金；每天工作時間在扣除合理的用餐時間后，超時部分公司應(yīng)當(dāng)支付加班工資；法定節(jié)假日加班的應(yīng)按照300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　□律師點(diǎn)評

　　律師：本案的用工形式非常普遍，也很典型，存在的誤區(qū)和問題也比較突出，集中表現(xiàn)在工時制度中工作時間的計(jì)算、加班工資的計(jì)發(fā)，崗位、工資地點(diǎn)的調(diào)整、勞動合同的解除等方面。

　　一、企業(yè)對單方面變更勞動合同內(nèi)容負(fù)有舉證責(zé)任

　　《勞動合同法》第二十九條和第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。《勞動合同法》確立了勞動合同全面履行原則，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)履行合同義務(wù)。在變更勞動合同內(nèi)容時，用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同的約定或規(guī)章制度中的相關(guān)約定進(jìn)行變更，如果沒有約定，企業(yè)不得以享有用工自主權(quán)為由隨意變更勞動者的工作地點(diǎn)、工作崗位等勞動合同內(nèi)容，否則，該合同內(nèi)容的變更對勞動者不具有約束力。在約定不明確的情況下，用人單位在行使企業(yè)用工自主權(quán)時，應(yīng)當(dāng)要對變更勞動者合同內(nèi)容的充分合理性和必要性承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　本案中，公司調(diào)整黃女士的工作地點(diǎn)和職務(wù)，并沒有經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，也未有充分合理調(diào)整理由加以舉證，該調(diào)整行為并不發(fā)生效力。黃女士繼續(xù)在原崗位工作并無不妥，不構(gòu)成曠工。公司以此理由解除黃女士勞動合同顯然屬于違法解除行為。

　　二、“做一休一”上班制度的加班工資計(jì)算及支付

　　實(shí)踐中，很多用人單位對部分崗位采取的都是“做一休一”的上班制度，以營業(yè)員、安保人員居多。從工時制度來講，只有標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計(jì)算工時工作制、不定時工作制三種形式，而綜合計(jì)算工時工作制、不定時工作的特殊工時制度要經(jīng)過勞動行政部門的審批并公示才生效。因此，從用工規(guī)范角度出發(fā)，采取“做一休一”的上班制度，應(yīng)當(dāng)納入到綜合計(jì)算工時工作制范疇向勞動行政部門進(jìn)行申請。

　　采取“做一休一”綜合計(jì)算工時的崗位，其月度工作時間大都會超過法定的166.64小時/月的工作小時。由于“做一休一”的崗位比較特殊，除了輪流就餐時間外不能離崗，在裁審實(shí)踐中通常會按每餐半小時的就餐時間予以扣除，超過部分根據(jù)《勞動法》規(guī)定需按照150%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　月計(jì)薪日為21.75天，該計(jì)算方式包含了法定節(jié)假日。“做一休一”的崗位，從工作日計(jì)算角度講法定節(jié)假日是無需工作的，但都是可以獲得有薪假的。因此，只要勞動者在法定節(jié)假日提供勞動，就需要另行支付300%的加班工資。

　　本案中，在扣除合理的就餐時間后，黃女士每月的工作時間仍是超過法定的月度工作時間，公司應(yīng)當(dāng)支付超時工作的加班工資；對于黃女士在法定節(jié)假日加班的，公司還需補(bǔ)足差額部分。