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2009.01.31

契約制度研究

——李倩

    一、“契約”要旨
    (一)中國(guó)傳統(tǒng)契約概念
    在中國(guó)古代，契，本意為刻；約，本義為繩索，亦有纏束之義。二字相連，即指人們?cè)谏鐣?huì)交往中，將事先約定的事項(xiàng)，用刀等工具，刻在金屬、木材、石材等物質(zhì)上，以此作為約束雙方信守諾言的憑證。這個(gè)憑證，即可稱為“契約”。當(dāng)然，隨著筆墨、絲帛、紙等書寫工具的發(fā)明，社會(huì)交往的復(fù)雜，人們立約的方式日益豐富，契約的種類及稱謂亦大大增多。
    在歷史文獻(xiàn)中記載契約的稱謂很多，諸如：判書、質(zhì)劑、傅別、書契、約契、約劑等；留存至今的明清時(shí)期民間契約中，還有大量以“賣契”、“典契”、“合同”、“分書”、“文約”等為名的契約文書。這些契約的內(nèi)容涉及買賣、借貸、贈(zèng)與、合伙、分家、入贅、立嗣、婚姻等諸方面的關(guān)系，甚至有國(guó)與國(guó)之間的盟約，如《戰(zhàn)國(guó)策·燕策》：“必得約契”，這里的“約契”便是一種盟約。
而劉邦與關(guān)中父老的“三章之約”，也未嘗不可以視為一種廣義上的契約?？梢娖跫s應(yīng)用的歷史之久，范圍之廣。無(wú)論取何種稱謂，中國(guó)傳統(tǒng)契約概念大體包括這樣．幾層含義：第一，契約是一種憑證，“信”是其基本理念；第二，契約是約束雙方(或多方)信守諾言的憑證，當(dāng)一方違約時(shí)，他方得據(jù)此主張自己的權(quán)利，官府據(jù)此甚至可以對(duì)違約者施以刑罰；第三，在某些情況下，契約本身便是權(quán)利，如持有借據(jù)者擁有對(duì)特定債務(wù)的債權(quán)，持有賣契者即擁有對(duì)于某項(xiàng)田宅的所有權(quán)等。但無(wú)論是歷史文獻(xiàn)中，還是現(xiàn)存的明清契約文書中，常見“××契”、“××文約”的用法，而“契約”二字相連出現(xiàn)的情形卻并不多見。因此，筆者推測(cè)“契約”一詞的出現(xiàn)，應(yīng)是近代西方法文化傳入以后的事。
    (二)西方契約概念
    西方法文化中有“公法”(Public Law)和“私法”(Private Law)之分。該劃分始于羅馬法學(xué)家烏爾比安，他的劃分標(biāo)準(zhǔn)是：規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，如有關(guān)政府的組織、公共財(cái)產(chǎn)的管理和官吏選任等法規(guī)；規(guī)定個(gè)人利益的為私法，如調(diào)整家庭、婚姻、物權(quán)、債權(quán)、債務(wù)和繼承關(guān)系等的法規(guī)。公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，不得由個(gè)人之間的協(xié)議而變更；而私法規(guī)范相對(duì)而言則是任意性的，可以由當(dāng)事人意志來(lái)更改，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說，協(xié)議就是法律。另有關(guān)于“公法”與“私法”的解釋，即：私法為規(guī)定私人相互之間關(guān)系的法(這里的“私人”在19世紀(jì)末期以后，也包括了法人)，而公法則是規(guī)定國(guó)家與個(gè)人之間關(guān)系的法。
    受此說影響，西方近代法學(xué)理論中，法律意義之所謂“契約”，原分為“公法上之契約”與“私法上之契約”二大類。公法上的契約當(dāng)以盧梭的《社會(huì)契約論》為代表，將契約觀念引入政治領(lǐng)域，從而論證了權(quán)力正當(dāng)性及有限政府理論。
    而私法上的契約，又有廣義和狹義之分。狹義的契約僅指?jìng)鶛?quán)契約，即以發(fā)生債的關(guān)系為目的的契約；羅馬法及法、奧、英諸國(guó)均采此義?！斗▏?guó)民法典》1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”
    廣義的契約，是指凡合意即可為契約，除債權(quán)契約外，還包括物權(quán)契約(物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)，如設(shè)立抵押權(quán)的契約)與身份契約(如婚姻關(guān)系之成立、協(xié)議離婚、收養(yǎng)，等等)等，德國(guó)民法即采此說。
    (三)本書“契約”概念的內(nèi)涵與外延
    如前所述，在中國(guó)古代，僅就字面意義而言，契約本指用刀刻或用筆寫，記錄下來(lái)的，對(duì)雙方具有拘束力的一種信物或憑證，其范圍頗為廣泛。而在近代乃至現(xiàn)代，契約的領(lǐng)域已擴(kuò)及政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律、文化等方方面面。因此，有必要對(duì)本書所討論的契約范圍加以限定。
    借用前述西方公法、私法的劃分方法，本書關(guān)于契約的討論范圍，僅限于私法的范疇，盡管用這種方法來(lái)分析中國(guó)的法律制度有一定缺陷，但它至少可以將國(guó)與國(guó)之間的盟約，以及其他非以個(gè)人利益為焦點(diǎn)的約定、協(xié)定排除在外。概言之，本書討論的契約為，當(dāng)事人以發(fā)生、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的而達(dá)成的協(xié)議。同時(shí)將以“狹義的契約”即債權(quán)契約為主要考察對(duì)象，兼及物權(quán)契約和身份契約。其法律關(guān)系既包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，亦包括人身關(guān)系，但將以財(cái)產(chǎn)關(guān)系的契約為重點(diǎn)進(jìn)行考察。由于史料的限制，本書將只討論書面契約，而對(duì)口頭契約不予涉及。
    二、關(guān)于“近代契約制度”
    (一)契約制度的結(jié)構(gòu)
    契約制度應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
    首先應(yīng)是契約法規(guī)范。它是構(gòu)建一國(guó)契約制度的基礎(chǔ)。它以國(guó)家立法為主要表現(xiàn)形式，指導(dǎo)人們進(jìn)行正當(dāng)?shù)钠跫s行為，同時(shí)在不當(dāng)契約行為發(fā)生時(shí)，給予糾正。這種糾正或者是刑罰性的，如中國(guó)傳統(tǒng)的契約法；或者是賠償性的，如西方近代的契約法。但無(wú)論中國(guó)還是西方，契約法的基本原則與內(nèi)容，規(guī)劃出的都是一國(guó)契約制度的理想形態(tài)，它是應(yīng)然的，而不是實(shí)然的。任何法律的立法意圖都不可能百分之百地實(shí)現(xiàn)，在應(yīng)然(立法設(shè)計(jì))與實(shí)然(執(zhí)行效果)之間總會(huì)有不同程度的差距，而這個(gè)差距與該法律的成就恰成反比，差距越大，立法成就越低，差距越小，立法成就越高。因此，對(duì)于某個(gè)契約法規(guī)范的考察，僅限于文本的研究是不夠的，還應(yīng)對(duì)其推行的效果進(jìn)行檢驗(yàn)。
    其次，契約制度當(dāng)然應(yīng)該包括民間的契約實(shí)踐，它是一國(guó)契約制度的主體，也是契約法規(guī)范的歸宿。民間的契約實(shí)踐反映的是契約制度的實(shí)際形態(tài)，是實(shí)然的，也是評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)契約法規(guī)范的一個(gè)重要參數(shù)。對(duì)于中國(guó)近代民間契約實(shí)踐進(jìn)行考察的一個(gè)主要方式，便是研究留存下來(lái)的大量的契約文書，它們忠實(shí)地記錄著實(shí)際存在的契約行為規(guī)則。本書對(duì)契約文書的研究將包括以下幾個(gè)方面：(1)契約的種類；(2)契約的成立；(3)契約的效力；(4)契約的內(nèi)容；(5)違約與救濟(jì)。此外，在民間長(zhǎng)期的契約實(shí)踐中還形成了大量的民事習(xí)慣，這些與契約有關(guān)的民事習(xí)慣自然也是本書考察的一個(gè)內(nèi)容。
    最后，契約糾紛的解決機(jī)制也應(yīng)是契約制度的組成部分。法官是國(guó)家法律的最終執(zhí)行者，抽象的法律原則最終在法官那里成為具體的解決糾紛的手段，國(guó)家意志與民間觀念在法官這里得到平衡。為解決～個(gè)個(gè)具體的問題，法官在審理案件的過程中，可能會(huì)變通國(guó)家的法律規(guī)定，特別是在法律規(guī)范不完善的情況下，法官可以通過解釋法律，吸收一些合理的民間習(xí)慣，使某些空洞的法條更接近現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，法官也時(shí)刻在以作出帶有強(qiáng)制執(zhí)行效力的判決的方式，影響和指導(dǎo)民間的戔約實(shí)踐，從而使國(guó)家的法律原則得到貫徹。
    為此，本書關(guān)于中國(guó)近代契約制度的考察便循著上述三條線索進(jìn)行：國(guó)家契約法規(guī)范、民間契約實(shí)踐、契約糾紛的司法解決。在這三條線索之中，將以前兩條線索為主，而第三條線索(契約糾紛的司法實(shí)踐)將穿插在對(duì)前兩者的考察中，作為補(bǔ)充。
    當(dāng)然，貫串于上述三個(gè)層次之中的，還有契約理念。它是契約制度的基礎(chǔ)，更是契約制度的靈魂。沒有靈魂的制度如同沒有靈魂的人一樣，無(wú)異于

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