2月、3月，本號文章初步論述注冊商標(biāo)商品犯罪出罪辯點（上）（中）----假冒注冊商標(biāo)罪出罪辯點（初論注冊商標(biāo)商品犯罪出罪辯點（上）【戰(zhàn)隊文章】注冊商標(biāo)商品犯罪出罪辯點（中））。文章分別從商標(biāo)是否成功注冊、是否成功續(xù)期、侵權(quán)商標(biāo)與保護商標(biāo)是否屬同一范圍，以及相同商標(biāo)、近似商標(biāo)等方面論述假冒注冊商標(biāo)罪出罪辯點。前期重點論述的是假冒注冊商標(biāo)商品罪，本期重點論述另一常見罪名：銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪出罪辯點。
關(guān)鍵詞：銷售、明知、數(shù)額或金額
01
一、 金額---是銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的重要辯點。
涉案金額，是經(jīng)濟犯罪中一個十分重要的出罪辯點。而銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪，涉案銷售金額、貨值金額、更是成為是否構(gòu)成立案標(biāo)準(zhǔn)的重要辯點。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（下稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）（二）第七十條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:
(一)銷售金額在五萬元以上的;
(二)尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的;
(三)銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。
銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪涉及金額問題，需要正確理解以下幾個問題：
1、何為銷售金額？2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《2004年侵犯知識產(chǎn)權(quán)若干解釋》）第九條明確規(guī)定：“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。結(jié)合《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定：(一)銷售金額在五萬元以上的規(guī)定，可見銷售金額是銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的重要辯點之一。
2、何為貨值金額？如何理解貨值金額、銷售金額和標(biāo)價與實際銷售價三者間的關(guān)系？
《2004年侵犯知識產(chǎn)權(quán)若干解釋》規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
即有標(biāo)價和實際銷售價的，按標(biāo)價或?qū)嶋H銷售平均價格計算優(yōu)先；沒有上述兩價的，按市場中間價格計算。
案例：汾檢公訴刑不訴〔2016〕2號；
爭議焦點：涉案數(shù)額未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。
決定要旨：被不起訴人王某某明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而向他人銷售，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售價格計算，制造、存儲和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查明的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。按該解釋計算，該案已銷售金額500元，未銷售侵權(quán)產(chǎn)品中能查明實際銷售價格的96箱10年特制老白汾酒和84箱20年汾酒（金獎）貨值金額44160元，其余六種假冒汾酒未能查明實際銷售價格和標(biāo)價，按照市場中間價計算價值96139元，非法經(jīng)營數(shù)額共計140799元，數(shù)額不滿15萬元。
結(jié)合案例分析，恰當(dāng)理解貨值金額、銷售金額和標(biāo)價與實際銷售價三者間的關(guān)系是：
1、優(yōu)先審查銷售金額是否在五萬元以上的；2、尚未銷售，審查貨值金額是否在十五萬元以上的；
3、兩者均不符合條件的，綜合審查，：“非法經(jīng)營數(shù)額”是否在十五萬元以上。
02
二、是否明知貨源來路不明，亦是銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的另一重要辯點。
（下稱《2004年侵犯知識產(chǎn)權(quán)若干解釋》）第九條第二款規(guī)定：
（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；
（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；
（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；
（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形，屬于“明知”假冒注冊商標(biāo)商品而進(jìn)行銷售的行為。
值得注意：第四項其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形，屬于推定明知的情形，法條中并未再列明明細(xì)。
《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第2條的列舉了“明知”的規(guī)定，可作參考：
（1）以明顯低于市場價格進(jìn)貨的；
（2）以明顯低于市場價格銷售的；
（3）銷售假冒煙用注冊商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；
（4）其他可以認(rèn)定為明知的情形。
案例：最高檢案例公報第十二批：鄧秋城、雙善食品（廈門）有限公司等銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案（檢例第98號）
要旨：在認(rèn)定犯罪的主觀明知時，不僅考慮被告人供述，還應(yīng)綜合考慮交易場所、交易時間、交易價格等客觀行為，堅持主客觀相一致。
基本案情：2017年5月至2019年1月初，被告人鄧秋城明知從香港購入的速溶咖啡為假冒“星巴克”“STARBUCKS VIA”等注冊商標(biāo)的商品，仍伙同張曉建（在逃）以每件人民幣180元這一明顯低于市場價（正品每件800元，每件20盒，每盒4條）的價格，將21304件假冒速溶咖啡（每件20盒，每盒5條，下同）銷售給被告單位雙善公司，銷售金額383萬余元。被告人鄧秋城、陳新文明知百益公司沒有“星巴克”公司授權(quán)，為便于假冒咖啡銷往商業(yè)超市，偽造了百益公司許可雙善公司銷售“星巴克”咖啡的授權(quán)文書。2017年12月至2019年1月初，被告人陳新文、甄連連、張泗泉、甄政以雙善公司名義從鄧秋城處購入假冒“星巴克”速溶咖啡后，使用偽造的授權(quán)文書，以雙善公司名義將19264件假冒“星巴克”速溶咖啡銷售給無錫、杭州、汕頭、烏魯木齊等全國18個省份50余家商戶，銷售金額共計724萬余元。
檢院認(rèn)為：被告人鄧秋城、陳新文、甄連連處于售假上游，有偽造并使用虛假授權(quán)文書、以明顯低于市場價格進(jìn)行交易的行為，應(yīng)認(rèn)定三人具有主觀明知。在偵查階段初期，被告人甄政否認(rèn)自己明知涉案咖啡系假冒注冊商標(biāo)的商品，公安機關(guān)根據(jù)其他被告人供述、證人證言等證據(jù)，證實其采用夜間收發(fā)貨、隱蔽包裝運輸?shù)犬惓＝灰追绞剑J(rèn)定其對售假行為具有主觀明知。經(jīng)補充偵查，公安機關(guān)結(jié)合銷售商證言，查明被告人張泗泉明知涉案咖啡被超市認(rèn)定為假貨被下架、退貨，但仍繼續(xù)銷售涉案咖啡，金額達(dá)364萬余元，可認(rèn)定張泗泉具有主觀明知。
結(jié)合案件分析，擬證明是否具有銷售假冒注冊商標(biāo)商品的“明知”，需要結(jié)合行為人在交易行為中的角色判斷；對售假源頭者，可以通過是否偽造授權(quán)文件等進(jìn)行認(rèn)定；對批發(fā)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者，可以通過進(jìn)出貨價格是否明顯低于市場價格，以及交易場所與交易方式是否合乎常理等因素進(jìn)行甄別；對終端銷售人員，可以通過客戶反饋是否異常等情況進(jìn)行判斷；對確受偽造變造文件蒙蔽或主觀明知證據(jù)不足的人員，應(yīng)堅持主客觀相一致原則，依法不予追訴。
03
三、 擁有商標(biāo)合法使用權(quán)的行為，不屬銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為。
本號2月份撰文初論注冊商標(biāo)商品犯罪出罪辯點（上）----假冒注冊商標(biāo)罪出罪辯點提到：先用權(quán)人自己使用商標(biāo)，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)。同樣，先用權(quán)人在商標(biāo)法規(guī)定的合理使用范圍自己使用商標(biāo)并銷售產(chǎn)品的，沒有侵犯商標(biāo)專用權(quán)，不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為。
商標(biāo)法第五十九條規(guī)定：商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。
案例：最高檢案例公報第十二批：廣州卡門實業(yè)有限公司涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品立案監(jiān)督案（檢例第99號）
基本案情：2013年3月，卡門公司開始在服裝上使用“KM”商標(biāo)。2014年10月30日，卡門公司向原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）申請注冊該商標(biāo)在服裝、帽子等商品上使用，商標(biāo)局以該商標(biāo)與在先注冊的商標(biāo)近似為由，駁回申請。2016年6月14日，卡門公司再次申請在服裝、帽子等商品上注冊“KM”商標(biāo)，2017年2月14日，商標(biāo)局以該商標(biāo)與在先注冊的商標(biāo)近似為由，僅核準(zhǔn)“KM”商標(biāo)在睡眠用眼罩類別上使用，但卡門公司繼續(xù)在服裝上使用“KM”商標(biāo)。其間，卡門公司逐漸發(fā)展為在全國擁有門店近600家、員工近10000余名的企業(yè)。
2015年11月20日，北京錦衣堂企業(yè)文化發(fā)展有限公司（以下簡稱錦衣堂公司）申請在服裝等商品上注冊“KM”商標(biāo)，商標(biāo)局以該商標(biāo)與在先注冊的商標(biāo)近似為由，駁回申請。2016年11月22日，錦衣堂公司再次申請在服裝等商品上使用“KM”商標(biāo)。因在先注冊的近似商標(biāo)被撤銷，商標(biāo)局于2018年1月7日核準(zhǔn)該申請。后錦衣堂公司授權(quán)北京京津聯(lián)行房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡稱京津聯(lián)行公司）使用該商標(biāo)。2018年1月，京津聯(lián)行公司授權(quán)周某經(jīng)營的服裝專賣店使用“KM”商標(biāo)。2018年5月，京津聯(lián)行公司向全國多地市場監(jiān)管部門舉報卡門公司在服裝上使用“KM”商標(biāo)，并以卡門公司涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪向廣東省佛山市公安局南海分局（以下簡稱南海分局）報案。南海分局于同年5月31日立案，并隨后扣押卡門公司物流倉庫中約9萬件標(biāo)記“KM”商標(biāo)的服裝。
檢察機關(guān)經(jīng)過核實發(fā)現(xiàn)：一是調(diào)取卡門公司申請商標(biāo)注冊的材料、“KM”商標(biāo)使用情況、服裝生產(chǎn)、銷售業(yè)績表、對外宣傳材料及京津聯(lián)行公司委托生產(chǎn)、銷售“KM”服裝數(shù)量和規(guī)模等證據(jù)，查明卡門公司兩次申請注冊“KM”商標(biāo)的時間均早于錦衣堂公司，卡門公司自成立時已使用并一直沿用“KM”商標(biāo)，且卡門公司在全國擁有多家門店，具有一定規(guī)模和影響力。二是主動聯(lián)系佛山市南海區(qū)市場監(jiān)督局、廣州市工商行政管理局，了解卡門公司“KM”服裝被行政扣押后又解除扣押的原因，查明廣東省工商行政管理局認(rèn)定卡門公司“KM”商標(biāo)使用行為屬于在先使用。
最后，檢察機關(guān)認(rèn)為：一是卡門公司存在在先使用的事實?？ㄩT公司在錦衣堂公司取得“KM”商標(biāo)之前，已經(jīng)長期使用“KM”商標(biāo)。二是卡門公司主觀上沒有犯罪故意?？ㄩT公司在生產(chǎn)、銷售服裝期間，一直沿用該商標(biāo)，從未對外宣稱是錦衣堂公司或京津聯(lián)行公司產(chǎn)品，且卡門公司經(jīng)營的“KM”服裝品牌影響力遠(yuǎn)大于上述兩家公司，并無假冒他人注冊商標(biāo)的故意?？ㄩT公司生產(chǎn)、銷售“KM”服裝的行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，公安機關(guān)刑事立案的理由不能成立。
廣東泓法刑辯律師戰(zhàn)隊——
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