在司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人通常被理解為無(wú)效建設(shè)施工合同情形下的完成建設(shè)工程施工的單位或者個(gè)人，包括違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）以及直接和發(fā)包人簽訂施工合同的非法承包人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。 為了全面梳理實(shí)際施工人作為原告主張被告清償工程價(jià)款時(shí)存在的實(shí)務(wù)操作問(wèn)題以及如何正確應(yīng)對(duì)，筆者通過(guò)alpha系統(tǒng)以“建設(shè)工程施工合同、實(shí)際施工人、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、駁回訴訟請(qǐng)求”等幾個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行案例檢索，對(duì)檢索到的543個(gè)司法判例進(jìn)行了詳細(xì)研究，考慮到即將施行的《民法典》較《合同法》就建設(shè)工程合同進(jìn)行了相關(guān)調(diào)整，筆者將在本文中擇其案例的主要核心問(wèn)題，結(jié)合最新的《民法典》規(guī)定，針對(duì)實(shí)際施工人追索工程價(jià)款的思路進(jìn)行剖析和提出建議。 一、在選擇被告時(shí)，實(shí)際施工人該如何考量 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（一）、（二）以及部分地方法院司法指導(dǎo)意見(jiàn)均規(guī)定了實(shí)際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人以及發(fā)包人起訴，主張權(quán)利，其中規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案的當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人在選擇被告時(shí)常常僅起訴發(fā)包人，未將轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為共同被告納入訴訟?；蛘撸瑑H起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，而未將發(fā)包人作為被告納入訴訟程序中來(lái)。雖然司法程序會(huì)將轉(zhuǎn)包人或者違法分包人追加為案件的第三人以查明案件事實(shí)。由于法院遵循的是“不告不理”居中裁判原則，這樣的實(shí)務(wù)操作思路不僅會(huì)明顯影響訴訟效率，還會(huì)嚴(yán)重影響到實(shí)際施工人訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。 站在實(shí)際施工人利益的角度，要做出最有利于自己的選擇，減少機(jī)會(huì)成本支出，需要深刻理解兩份《施工合同司法解釋》關(guān)于實(shí)際施工人的有關(guān)規(guī)制。 相關(guān)法律規(guī)定首先遵循的是公平原則。實(shí)際施工人在現(xiàn)實(shí)中作為涉案工程建設(shè)過(guò)程的重要參與主體，對(duì)質(zhì)量驗(yàn)收合格已作出最大貢獻(xiàn)，給予合理的利益保護(hù)可以彰顯司法公平原則，起到維護(hù)社會(huì)公平正義和穩(wěn)定之功效。 其次，該規(guī)定充分尊重了當(dāng)事人意思自治的原則。實(shí)際施工人通過(guò)與轉(zhuǎn)包人或者違法轉(zhuǎn)包人甚至直接和發(fā)包人建立合同關(guān)系后參與到涉案工程的施工中來(lái)。司法實(shí)踐中，法院是以實(shí)際施工人與其直接簽訂的合同約定作為確定實(shí)際施工人權(quán)利義務(wù)的核心依據(jù)，便是例證。 另外，突破合同相對(duì)性原則作為例外，是為了更好的保護(hù)實(shí)際施工人的合法利益，才規(guī)定有實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 基于上述分析，結(jié)合以往的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，錯(cuò)列或者漏列被告，整個(gè)訴訟過(guò)程將有可能使自己陷入沉重的訟累，增加機(jī)會(huì)成本，還會(huì)錯(cuò)失主張權(quán)利的時(shí)機(jī)。 筆者認(rèn)為，在選擇誰(shuí)為被告時(shí)，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人列為共同被告，結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定以及案件事實(shí)對(duì)各個(gè)被告提出相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求。 如果有證據(jù)證明發(fā)包人已將所有工程價(jià)款支付給轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，發(fā)包人可以不再列入共同被告序列，但仍可考慮將其列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，以更好地配合法院查明案件事實(shí)。 如果發(fā)包人是否已將工程價(jià)款支付完畢的事實(shí)不明，一般宜將發(fā)包人列為共同被告。這樣既可以節(jié)約司法資源，快速查明案件事實(shí)，最大程度保護(hù)自己的合法權(quán)益。
誰(shuí)主張誰(shuí)舉證是民事訴訟的一項(xiàng)基本規(guī)則，舉證責(zé)任倒置則是特殊情況下的另外和補(bǔ)充。在實(shí)際施工人作為原告的建設(shè)工程施工合同糾紛審理過(guò)程中，舉證責(zé)任倒置規(guī)則是不適用的。在這一類的案件中，最終的處理結(jié)果取決于相關(guān)證據(jù)材料所還原的法律事實(shí)。
在研究大量司法判例基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)因?qū)嶋H施工人存在舉證不能或者舉證不恰當(dāng)導(dǎo)致訴訟目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形不在少數(shù)。作為原告，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面承擔(dān)自己的舉證責(zé)任，否則將要承擔(dān)不利后果。
（一）首先要證明自己是實(shí)際施工人
此項(xiàng)舉證責(zé)任是作為原告的實(shí)際施工人需要完成的核心工作任務(wù)，也是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的工作。深入研究多起原告敗訴的案例可以看出，關(guān)鍵是原告沒(méi)有完成該項(xiàng)舉證責(zé)任所致。因?yàn)檫@關(guān)系到實(shí)際施工人是否具有適格的原告主體資格，是否有權(quán)主張實(shí)體權(quán)利。筆者認(rèn)為實(shí)際施工人需要完成以下舉證內(nèi)容：
1、實(shí)際施工人與承包人或發(fā)包人簽訂的合同、協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)等；2、施工圖紙、施工日志、簽證資料等文件資料；3、實(shí)際施工人購(gòu)置建筑材料的憑證資料；4、聘請(qǐng)工程施工人員的憑證資料；4、其他可以證明實(shí)際施工的文件資料。5、涉案工程已完成工程質(zhì)量驗(yàn)收的證據(jù)材料。
上述證據(jù)材料舉證的目的是使得人民法院有充分理由相信原告就是實(shí)際施工人，進(jìn)而使原告得以實(shí)際施工人的身份主張相關(guān)權(quán)利做好鋪墊。
（二）需要完成工程已驗(yàn)收合格的證明任務(wù)
《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第七百九十三條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返诙l規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。
由此可知，工程經(jīng)驗(yàn)收合格是實(shí)際施工人主張獲取工程價(jià)款權(quán)利的前提條件。司法實(shí)踐中常存在的大量“半拉子工程”，造成了實(shí)際施工人付出了勞動(dòng)和物料但卻不符合竣工驗(yàn)收而難以主張工程價(jià)款的尷尬。
值得一提的是，即將施行的《民法典》第七百三十九條第一款規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”，實(shí)際施工人索取工程價(jià)款的前提從“竣工驗(yàn)收合格”變成了“驗(yàn)收合格”，這一條雖只是簡(jiǎn)單的少了“驗(yàn)收“兩個(gè)字，但立法背后的實(shí)際意義卻是為防止發(fā)包人不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)無(wú)效合同中通過(guò)驗(yàn)收的未完成工程、階段性工程的施工承包人的折價(jià)補(bǔ)償權(quán)，明確了對(duì)于尚未竣工但是驗(yàn)收合格的半拉子工程，實(shí)際施工人有權(quán)要求發(fā)包人支付工程價(jià)款。
因此，在《民法典》頒布后，實(shí)際施工人索取工程價(jià)款只需要證明建設(shè)工程已經(jīng)驗(yàn)收合格。同時(shí)，法律規(guī)定驗(yàn)收以及視同為已驗(yàn)收的方式包括辦理正式驗(yàn)收手續(xù)、提交了驗(yàn)收?qǐng)?bào)告但發(fā)包人故意拖延驗(yàn)收以及發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用涉案工程等多種情形。
因此，實(shí)際施工人作為原告應(yīng)當(dāng)將驗(yàn)收手續(xù)、驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、發(fā)包人故意拖延驗(yàn)收的材料、發(fā)包人擅自使用涉案工程的材料、證明涉案工程質(zhì)量合格的司法鑒定材料等文件資料作為完成本項(xiàng)舉證任務(wù)的證據(jù)材料。
此外，《民法典》第七百三十九條第二款還同時(shí)規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>
可見(jiàn)在首次驗(yàn)收不合格后，對(duì)于具有修復(fù)可能的建設(shè)工程，實(shí)際施工人仍然可以在一定條件下獲得工程價(jià)款補(bǔ)償，需要證明的內(nèi)容主要是建設(shè)工程已經(jīng)修復(fù)并且使重新達(dá)到驗(yàn)收合格，或者證明發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程的不合格具有過(guò)錯(cuò)，也可要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，比如發(fā)包人提供有瑕疵的設(shè)計(jì)、提供不合理的材料等。
（三）需要舉證證明其施工的范圍及工程量
該項(xiàng)舉證責(zé)任也應(yīng)歸屬于實(shí)際施工人。司法實(shí)踐中，有多個(gè)案例出現(xiàn)了因?qū)嶋H施工人無(wú)法完成該項(xiàng)證明導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。該項(xiàng)舉證責(zé)任特別是針對(duì)于涉案工程存在工程量增減以及涉案工程尚未完成但質(zhì)量合格卻因發(fā)包人的原因終止施工的情況，到底完成了那些施工內(nèi)容以及完成了多少工程量需要有相應(yīng)的證據(jù)證明。
此時(shí)，實(shí)際施工人需要借助于書(shū)面合同、工程量清單、工程簽證、現(xiàn)場(chǎng)公證、司法鑒定意見(jiàn)等證據(jù)材料完成本項(xiàng)舉證責(zé)任。
（四）需要完成工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的舉證責(zé)任
人民法院判決相關(guān)的訴訟主體對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)支付工程價(jià)款及其他款項(xiàng)的清償責(zé)任，需要有可以證明工程價(jià)款到底為多少以及已收工程價(jià)款為多少的證據(jù)材料。后者一般可以通過(guò)原告自認(rèn)或者被告舉證來(lái)完成。
但應(yīng)付工程價(jià)款總額到底是多少，則需要由實(shí)際施工人完成該項(xiàng)舉證責(zé)任。如果實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人或者發(fā)包人辦理了工程價(jià)款結(jié)算手續(xù)，提交結(jié)算憑證就是可以順利完成該項(xiàng)舉證責(zé)任。如果在訴訟程序啟動(dòng)之前尚未完成工程價(jià)款結(jié)算程序，實(shí)際施工人需要借助于向人民法院申請(qǐng)司法鑒定等方式完成該項(xiàng)舉證任務(wù)。
（五）其他需要完成的舉證責(zé)任
此項(xiàng)舉證任務(wù)具有或然性，不是每一個(gè)實(shí)際施工人作為原告都必須完成的舉證任務(wù)。只有當(dāng)面臨被告或其他訴訟主體提出了對(duì)原告不利的主張或者證據(jù)時(shí)，原告需要由針對(duì)性地舉證以抵消對(duì)方主張或舉證的效果。比如，被告若主張?jiān)娴脑V訟時(shí)效期間是否已超過(guò)的問(wèn)題，實(shí)際施工人則需要舉證證明訴訟時(shí)效期間未過(guò)或者訴訟時(shí)效期間已發(fā)生中斷的事實(shí)。
另外，如果實(shí)際施工人主張了損害賠償金，還需要對(duì)損失大小、對(duì)方存在過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。如最新的《民法典》第八百零六條第二款規(guī)定“發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同，以及完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。
可見(jiàn)在發(fā)包人與承包人就施工合同被解除的情形中，實(shí)際施工人需要證明已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，以此證明建設(shè)工程符合發(fā)包方給付工程價(jià)款的支付條件。
我們都知道，人民法院在審理民商事案件時(shí)遵循 “不告不理”的原則。原告如果不正確主張權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致主張權(quán)利遺漏或錯(cuò)誤主張權(quán)利。因此，實(shí)際施工人在作為原告應(yīng)當(dāng)正確地陳列自己的訴訟請(qǐng)求，努力全面實(shí)現(xiàn)自己的訴訟目的。筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人對(duì)此可以參照如下：
（一）可以向被告主張清償應(yīng)付工程價(jià)款，這是實(shí)際施工人啟動(dòng)訴訟程序最核心的目的
《施工合同司法解釋（一）》第二十六條第二款 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《施工合同司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
實(shí)際施工人在主張工程價(jià)款時(shí)，在區(qū)分轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人時(shí)的表述應(yīng)有所區(qū)分，需要避免出現(xiàn)“請(qǐng)求判令發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人（或者違法分包人）對(duì)全部工程價(jià)款承擔(dān)連帶清償責(zé)任”等類似的表述，但可以對(duì)發(fā)包人的清償責(zé)任單列一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，對(duì)其主張?jiān)谇犯掇D(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款項(xiàng)金額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
（二）可以主張利息
筆者在檢索到的司法判例中，發(fā)現(xiàn)有多個(gè)案件的原告沒(méi)有主張利息損失。而其他主張了利息的案件中，原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求基本上得到了不同程度的支持，形成鮮明的對(duì)比。
《施工合同司法解釋（一）》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”。
第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。
因此，實(shí)際施工人作為原告在主張權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)將利息損失主張?jiān)趦?nèi)。至于利率標(biāo)準(zhǔn)，可以直接按同期銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息損失。另外，也有原告參照民間借貸司法解釋按年利息6%的標(biāo)準(zhǔn)主張資金占用期間的損失并得到了人民法院的支持。
（三）可以主張損害賠償金
《施工合同司法解釋（二）》第三條規(guī)定“ 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”。
因此，實(shí)際施工人在提起民事訴訟的時(shí)候可以一并主張損害賠償金。損害賠償具體金額取決于實(shí)際施工人的實(shí)際損失大小以及原被告雙方的過(guò)錯(cuò)程度等因素。
《民法典》第八百零七條規(guī)定“發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”
此條款主要來(lái)源于《合同法》第二百八十六條，只是在原有條文基礎(chǔ)上進(jìn)行了措辭調(diào)整，并無(wú)實(shí)質(zhì)變化。但對(duì)于實(shí)際施工人到底是否享有優(yōu)先受償權(quán)，關(guān)于實(shí)際施工人對(duì)涉案工程是否擁有優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題在，法理上存在較大的爭(zhēng)議。
有學(xué)者認(rèn)為實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人形成的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)【1】。也有學(xué)者認(rèn)為實(shí)際施工人應(yīng)有限的享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，理由是《施工合同糾紛司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定了分包人和實(shí)際施工人完成了其與總包人或轉(zhuǎn)包人之間合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，應(yīng)允許分包人或者實(shí)際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或者實(shí)際施工人有條件地享有優(yōu)先受償權(quán)【2】。
這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議?！?011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦【2011】442號(hào)）第29條明確規(guī)定“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致合同建設(shè)工程合同無(wú)效的，實(shí)際施工人請(qǐng)求根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持”。
但是在司法實(shí)踐中，有實(shí)際施工人作為原告主張發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍的優(yōu)先受償權(quán)并得到了支持的（詳見(jiàn)肖述強(qiáng)訴青島金銘石油設(shè)備有限公司建設(shè)施工合同糾紛一案，膠州市人民法院，案號(hào)為（2015）膠民初字第6768號(hào)）。
不過(guò)，大部分案件中均未見(jiàn)有該項(xiàng)權(quán)利的主張。2019年1月，最高人民法院頒布的《施工合同司法解釋（二）》第十七條規(guī)定“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。該司法解釋雖然區(qū)分了承包人和實(shí)際施工人的概念，但沒(méi)有明確將實(shí)際施工人排除在優(yōu)先受償權(quán)之外。
筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人在作為原告主張工程價(jià)款時(shí)，不管實(shí)際施工人通過(guò)轉(zhuǎn)包、者違法分包還是或者直接與發(fā)包人簽訂施工合同獲取的涉案工程實(shí)際施工角色，只要涉案工程施工質(zhì)量驗(yàn)收合格，發(fā)包人存在欠付工程款的情形，實(shí)際施工人均應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。
理由是：最高人民法院頒布的兩份《施工合同司法解釋》對(duì)于實(shí)際施工人完成施工的涉案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，其所簽訂的建設(shè)工程施工合同在法律上雖是無(wú)效的，但可參照為有效合同來(lái)處理。
上述司法解釋同時(shí)還突破了合同相對(duì)性原則，由發(fā)包人在欠付的過(guò)程價(jià)款范圍對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，這屬于發(fā)包人的法定義務(wù)。實(shí)際施工人投入的資金、技術(shù)、人力、物料等物化為涉案工程，受益人是發(fā)包人。實(shí)際施工人在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)涉案工程享有優(yōu)先受償權(quán)符合法律邏輯。
其次，《施工合同司法解釋（二）》沒(méi)有明確排除實(shí)際施工人的優(yōu)先受償權(quán)。如果實(shí)際施工人不能享受優(yōu)先受償權(quán)有失公平原則。
參考文獻(xiàn)
現(xiàn)為湖南省企業(yè)培訓(xùn)師協(xié)會(huì)特邀講師，湖南省培訓(xùn)師聯(lián)盟會(huì)員講師、公益講師團(tuán)講師，主講課程有《企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)戰(zhàn)技法》、《企業(yè)合同審查思維與實(shí)務(wù)技能》、《企業(yè)常見(jiàn)法律問(wèn)題及風(fēng)險(xiǎn)防范》、《企業(yè)并購(gòu)十大法律風(fēng)險(xiǎn)及防范策略》等。其授課具有實(shí)戰(zhàn)性強(qiáng)、互動(dòng)性強(qiáng)、直指痛點(diǎn)、案例教學(xué)等特點(diǎn)，有湘企培協(xié)、湘培聯(lián)、湘煤集團(tuán)、普泰爾環(huán)境、華磊光電、德成項(xiàng)目、中祥機(jī)械等部分客戶。
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