在所有的經(jīng)濟(jì)制度中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所創(chuàng)造的偉大繁榮已被廣泛見識(shí)。但是對(duì)市場(chǎng)懷疑的聲音從來(lái)沒(méi)有停止——很多人總是將社會(huì)發(fā)展的某些不盡如人意的地方歸結(jié)為“市場(chǎng)的缺陷”。他們總是寄希望政府出面彌補(bǔ)市場(chǎng)的缺陷，這就是各種形形色色的宏觀調(diào)控和和經(jīng)濟(jì)干預(yù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的支持者從不聲稱市場(chǎng)完美無(wú)缺，他只是認(rèn)為，市場(chǎng)中自發(fā)合作的效果優(yōu)于政府強(qiáng)制干預(yù)。對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的不理解常常使人們囿于一些概念，通過(guò)錯(cuò)誤的法律對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果只可能是更壞。例如《反壟斷法》從出臺(tái)到它的飽受爭(zhēng)議，可以看作是人們對(duì)市場(chǎng)機(jī)制理解的加深。

反壟斷法的歷史

世界上最早的反壟斷法是誕生于19世紀(jì)末的美國(guó)。當(dāng)時(shí)美國(guó)是世界上最自由的市場(chǎng)，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，各行業(yè)兼并聯(lián)合層出不窮，優(yōu)秀企業(yè)家的財(cái)富像雪球一樣的翻滾膨脹。例如當(dāng)時(shí)美國(guó)最有錢的人是標(biāo)準(zhǔn)石油公司的洛克菲勒，他的公司資產(chǎn)達(dá)到10億美元之巨（超過(guò)現(xiàn)在的100億美元），控制了美國(guó)90%以上的煉油生產(chǎn)。美國(guó)自立國(guó)以來(lái)，民意素來(lái)對(duì)權(quán)力集中（專制統(tǒng)治）和經(jīng)濟(jì)集中（市場(chǎng)壟斷）十分敏感。他們像害怕政府權(quán)力過(guò)大一樣提防企業(yè)規(guī)模過(guò)大。在敵視大企業(yè)的輿論環(huán)境下，1890年美國(guó)通過(guò)了謝爾曼反托斯法（Sherman Act）。

由于這部法律并沒(méi)有嚴(yán)密的邏輯推理和法理論證，其條文件非常模糊：第一款“凡以限制洲際貿(mào)易或國(guó)外貿(mào)易為目的而簽署的合同、組織的托拉斯等聯(lián)合企業(yè)或二人以上的共同策劃均屬違法”；第二款“凡壟斷或企圖壟斷、組織或企圖組織聯(lián)合企業(yè)，或同他人共謀壟斷洲際貿(mào)易或國(guó)外貿(mào)易均屬不法行為”。這部法律生效之后遭遇的第一個(gè)大案“美國(guó)訴奈特案”即以失敗告終。因?yàn)闄z察官并不能提供讓法官信服的關(guān)于“壟斷的證據(jù)”和“對(duì)公眾利益的損害”，絕大多數(shù)法官（8:1）持保守態(tài)度，最后以程序事由判決政府?dāng)≡V。

反壟斷法出臺(tái)之后第一次取得重大勝利是標(biāo)準(zhǔn)石油公司案。標(biāo)準(zhǔn)石油公司確實(shí)收購(gòu)了大量中小企業(yè)，消滅了無(wú)數(shù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，由于其公司規(guī)模的龐大，市場(chǎng)份額的增加，成本被大幅降低，其生產(chǎn)的煤油物美價(jià)廉，消費(fèi)者的利益并沒(méi)有受到什么損害。聯(lián)邦法院的法官依然認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)石油公司收購(gòu)了數(shù)十家煉油廠，占有90%以上市場(chǎng)，有害于該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。法官們根據(jù)的是“結(jié)構(gòu)主義”原則，即根據(jù)企業(yè)的市場(chǎng)占有份額來(lái)確定企業(yè)行為是否有害于競(jìng)爭(zhēng)。

由于法官對(duì)法律理解不同，接下來(lái)的判例出現(xiàn)了一些不同情形結(jié)果，這迫使國(guó)會(huì)新成立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)反壟斷法的執(zhí)行，并且頒布《克萊頓法》確定了企業(yè)違法的行為。反壟斷法從“結(jié)構(gòu)主義”走向“行為主義”，即根據(jù)企業(yè)的行為是否違反法律來(lái)確定是否觸犯反壟斷法。

反壟斷法的出臺(tái)不是對(duì)確定侵權(quán)事實(shí)的懲罰，而是基于當(dāng)時(shí)美國(guó)一般的對(duì)托拉斯恐慌情緒，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的調(diào)節(jié)。人們只是根據(jù)一般性印象：企業(yè)一家獨(dú)大會(huì)使行業(yè)缺乏創(chuàng)新動(dòng)力，消費(fèi)者也極容易處于不利的地位。事實(shí)上，市場(chǎng)上“一家獨(dú)大”現(xiàn)象非常普遍，這些企業(yè)是通過(guò)自由競(jìng)爭(zhēng)形成優(yōu)勢(shì)地位，也沒(méi)有證據(jù)證明這些企業(yè)損害了消費(fèi)者的利益。因此，有必要對(duì)反壟法的立法初衷進(jìn)行質(zhì)疑。

正確理解市場(chǎng)中的壟斷

執(zhí)行反壟斷時(shí)碰到的最大問(wèn)題是，什么是壟斷？簡(jiǎn)單由法條規(guī)定產(chǎn)品在市場(chǎng)占有的市場(chǎng)分額比例構(gòu)成“支配性地位”，某種商業(yè)策略是排斥競(jìng)爭(zhēng)的，這顯然不能讓人信服。美國(guó)《反托拉斯法》立法因其法條模糊而飽受質(zhì)疑，中國(guó)的《反壟斷法》則以其武斷而受爭(zhēng)議，例如：

“推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的；（二）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的；（三）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。”

這種比例劃分沒(méi)有區(qū)別區(qū)域市場(chǎng)、產(chǎn)品種類、行業(yè)規(guī)模、企業(yè)規(guī)模、銷售渠道、經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)產(chǎn)、市場(chǎng)動(dòng)態(tài)等種種復(fù)雜因素，完全是立法者紙上談兵。立法者可能顧及到他們對(duì)市場(chǎng)的陌生，又開了一個(gè)后門：

“被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，有證據(jù)證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位?！?/p>

這兩個(gè)法條組合給了執(zhí)法部門極大的裁量權(quán)，也給了企業(yè)尋租的空間。

任意性的法條規(guī)定并沒(méi)有告訴我們什么是壟斷，答案只能在真實(shí)的市場(chǎng)中去尋找。在經(jīng)濟(jì)生活中，壟斷相對(duì)的是競(jìng)爭(zhēng)，兩者事實(shí)上依存相生。必須理解，市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)是相對(duì)的，任何企業(yè)因?yàn)槌杀?、信息、地理和目?biāo)顧客的不同各自占有一定的市場(chǎng)，它就在那個(gè)小范圍里形成“壟斷”，這種“壟斷”的形成是消費(fèi)者自發(fā)形成的結(jié)果。企業(yè)努力競(jìng)爭(zhēng)擴(kuò)大市場(chǎng)，就是不斷在追求壟斷地位的過(guò)程。在動(dòng)態(tài)市場(chǎng)環(huán)境下，所有相對(duì)的壟斷都是不穩(wěn)固的。只要他們沒(méi)有人為限制其它企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新、降低成本、定價(jià)策略、優(yōu)化服務(wù)等方式強(qiáng)化地位，這個(gè)過(guò)程表現(xiàn)出來(lái)就是新技術(shù)、新需求、新服務(wù)源源不斷地出現(xiàn)。那些看起來(lái)已經(jīng)占有市場(chǎng)絕對(duì)地位的企業(yè)，既要防范落敗者的翻新，還要開發(fā)需求以打敗潛在的競(jìng)爭(zhēng)者，因此他們也需要不斷革新進(jìn)步。

舉個(gè)例子，在即時(shí)通訊軟件領(lǐng)域，QQ在中國(guó)處于無(wú)人撼動(dòng)的霸主地位，即便在同類產(chǎn)品的市場(chǎng)份額已經(jīng)十分穩(wěn)固，其它更新更好的產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)出來(lái)。例如現(xiàn)在新浪微博對(duì)QQ威脅。也就是說(shuō)，只要市場(chǎng)開放，就根本沒(méi)有所謂穩(wěn)定的“壟斷”。能夠站得住腳的產(chǎn)品，一定是在彼時(shí)情形下能站在最前沿。

那些可疑的“壟斷行為”

如果反壟斷的執(zhí)法者僅從企業(yè)規(guī)模和市場(chǎng)份額大小裁定企業(yè)作惡，顯然是沒(méi)有多少說(shuō)服力的。企業(yè)做強(qiáng)做大說(shuō)到底是消費(fèi)者的選擇，企業(yè)越強(qiáng)越大，說(shuō)明其提供的產(chǎn)品服務(wù)越好，這種強(qiáng)大是光榮的徽章。

但是有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)做強(qiáng)做大之后，利用其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，為非作歹，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，那它的行為就應(yīng)該受到約束。應(yīng)該指出這種所謂的“為非作歹”（法律語(yǔ)言叫“濫用市場(chǎng)支配地位和達(dá)成壟斷協(xié)議”）。通常這些行為是低價(jià)傾銷，捆綁銷售、拒絕交易、第三方指定等。其實(shí)在競(jìng)爭(zhēng)行為在市場(chǎng)中本來(lái)就普遍存在，很難認(rèn)定是否具有惡意。唯一可以確定的是它是否構(gòu)成侵權(quán)。企業(yè)家并不掌握強(qiáng)制性權(quán)力，它“排除競(jìng)爭(zhēng)”的方式只能通過(guò)市場(chǎng)手段才能實(shí)現(xiàn)。如果策略正確，則效率提升，消費(fèi)者也獲得好處；如果策略錯(cuò)誤，則可能被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手抓住機(jī)會(huì)一舉打倒。反壟斷法保護(hù)保護(hù)弱勢(shì)企業(yè)，實(shí)際上是在打擊企業(yè)家創(chuàng)新，這和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則是相悖的。

舉幾個(gè)關(guān)于反壟斷的例子。

例如“超出成本價(jià)的傾銷”。法律無(wú)法確認(rèn)大企業(yè)的哪些價(jià)格調(diào)整是合理，降價(jià)了涉嫌傾銷，漲價(jià)可能是濫用市場(chǎng)支配地位，唯持價(jià)格穩(wěn)定則涉嫌價(jià)格控制。法律無(wú)法認(rèn)定哪些“低于成本價(jià)的傾銷”是必要，哪些是惡意。

例如“捆綁銷售”。企業(yè)捆綁銷售可能是為了降低成本，擴(kuò)大市場(chǎng)，或者推介新的產(chǎn)品。這種捆綁可能給造成消費(fèi)者造成困擾，但是通常情況下意味著改進(jìn)。例如QQ軟件借助其在即時(shí)通訊軟件上的巨大優(yōu)勢(shì)，“捆綁”銷售了“游戲”“購(gòu)物”等大量產(chǎn)品，其優(yōu)勢(shì)地位得到鞏固，并且造成很多同類產(chǎn)品的衰落。事實(shí)證明，正是消費(fèi)者熱愛這種“捆綁”才促其成功。事實(shí)上，企業(yè)家的嘗試次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)更多，并不是每一交都能成功。

當(dāng)然，關(guān)于所謂“壟斷”的方式還有種種的指控，但是都不能正確地區(qū)分市場(chǎng)行為和惡意行為的區(qū)別。企業(yè)采取何種方式銷售產(chǎn)品，以何種策略占領(lǐng)市場(chǎng)，以什么價(jià)格出售或拒絕出售商品，都是企業(yè)行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式。如果容忍“以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買商品”、“沒(méi)有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品”諸如此類顓臾蠻橫的法律干預(yù)市場(chǎng)，放任政府打擊企業(yè)創(chuàng)新，保護(hù)所謂的“弱勢(shì)企業(yè)”，那足可證明這種弱勢(shì)企業(yè)才是真正的壟斷。

“壟斷”帝國(guó)的崩潰

在一個(gè)足夠自由開放的市場(chǎng)情況下，優(yōu)秀企業(yè)可以任意擴(kuò)展，將自己最好的產(chǎn)品賣給消費(fèi)者，最終形成“壟斷”地位。這種沒(méi)有沒(méi)有權(quán)力背景的“壟斷”是不穩(wěn)固的，市場(chǎng)已經(jīng)給了我們足夠多的例子。

手機(jī)行業(yè)大概是我們熟知競(jìng)爭(zhēng)最充分的行業(yè)。摩托羅拉是第一代手機(jī)生產(chǎn)商，曾生產(chǎn)出全世界第一款商用手機(jī)，第一款智能手機(jī)和全球第一個(gè)無(wú)線路由器。1994年摩托羅拉擁有全世界32.5%的市場(chǎng)份額，在全球手機(jī)市場(chǎng)獨(dú)占鰲頭（當(dāng)時(shí)諾基亞市場(chǎng)份額為21%）。自2000年后，摩托羅拉的市場(chǎng)份額就一路下滑，跌到不超10%的慘境。從2008年起，摩托羅拉的手機(jī)業(yè)務(wù)連續(xù)三年虧損，并于2011年被谷哥收購(gòu)，往日霸主灰飛煙滅。

諾基亞作為摩托羅拉最大的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，在全球市場(chǎng)最高擁有40%的市場(chǎng)份額，在中國(guó)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)更高。盡管擁有如此巨大的市場(chǎng)份額，諾基亞在低端手機(jī)市場(chǎng)始終受到小品牌手機(jī)的包夾，在智能手機(jī)開發(fā)上則貽誤了良機(jī)。諾基亞迷信自己的市場(chǎng)份額和技術(shù)能力，獨(dú)立開發(fā)塞班操作系統(tǒng)。等到2007年蘋果手機(jī)橫空出世，谷歌安卓聯(lián)盟建成之后，諾基亞這才如夢(mèng)初醒，其手機(jī)市場(chǎng)份額一路下跌，并在2011年一度傳出破產(chǎn)傳聞。面對(duì)谷歌和摩托羅拉的聯(lián)合，諾基亞只得放棄塞班系統(tǒng)，轉(zhuǎn)而向微軟尋求合作。昔日的手機(jī)霸主諾基亞會(huì)不會(huì)像摩托羅拉那樣淪亡，還真不好說(shuō)。

這些曾經(jīng)在全球市場(chǎng)上呼風(fēng)喚雨的企業(yè)霸主，看起來(lái)已經(jīng)非常像“壟斷企業(yè)”了。事實(shí)上，諾基亞也經(jīng)歷了各種形式的“反壟斷調(diào)查”。2009年，全國(guó)范圍內(nèi)數(shù)百家諾基亞的分銷商因不滿諾基亞嚴(yán)厲的“反串貨”懲罰，向國(guó)家稅務(wù)總局和工商總局舉報(bào)，聲稱諾基亞濫用其市場(chǎng)地位，操縱搞“地域壟斷”。事實(shí)上，地域分銷是諾基亞和分銷商簽訂的合約，分銷商違約在先，卻又不甘心受罰，竟轉(zhuǎn)向國(guó)家部門舉報(bào)其壟斷經(jīng)營(yíng)，偷稅漏稅。也是在2009年，諾基亞因?yàn)檎{(diào)整了俄羅斯市場(chǎng)上手機(jī)的售價(jià)受到其反壟斷部門的處罰。要知道，到2009年時(shí)諾基亞銷售已經(jīng)出現(xiàn)頹勢(shì)，降價(jià)解困不可避免，可見所謂反壟斷部門對(duì)市場(chǎng)的茫然無(wú)知。

在手機(jī)市場(chǎng)，由于行業(yè)限制十分少，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，任何一家大企業(yè)想要保持長(zhǎng)久的壟斷地位是非常困難的事情。激烈的競(jìng)爭(zhēng)迫使企業(yè)以各種形式增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，他們或者牢牢控制自己的銷售渠道，或者開放技術(shù)以沖擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或者強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合增強(qiáng)研發(fā)能力。如果嚴(yán)格執(zhí)行反壟斷法規(guī)定，不知道有多少技術(shù)創(chuàng)新會(huì)被扼殺，而那些沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)則被保護(hù)下來(lái)。事實(shí)上不只在手機(jī)領(lǐng)域，其它管制較少的領(lǐng)域也是此類的情形。

真正要反對(duì)的是行政壟斷

通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析得知，在沒(méi)有權(quán)力介入的市場(chǎng)，企業(yè)取得成績(jī)都是依靠提供產(chǎn)品服務(wù)，發(fā)揮企業(yè)家精神獲得的，所謂“壟斷”十分正當(dāng)。消費(fèi)者不必?fù)?dān)心它們太大，也不必為其看似“無(wú)理”行業(yè)耿耿于懷——因?yàn)槟鞘瞧髽I(yè)家在冒險(xiǎn)創(chuàng)新。企業(yè)家的探索如果獲得成功，那意味著更低的成本和更好的性能；如果創(chuàng)新失敗，消費(fèi)者自然會(huì)用鈔票投票放棄他，轉(zhuǎn)向其它更好的企業(yè)。我們唯一需要警惕的是這種機(jī)制的破壞。只有政府才有能力做到這一點(diǎn)。政府通過(guò)設(shè)置行業(yè)入口限制，買賣專營(yíng)，配額保護(hù)，關(guān)稅制度等暴力手段，維護(hù)部分企業(yè)的利益。

在中國(guó)，真正的壟斷是來(lái)自于石油、電力、水利、鐵路、電信、郵政、教育、醫(yī)療等由于行政保護(hù)形成的壟斷，他們拒絕市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，效率低下，甚至要依靠財(cái)政支持才能存活。

在中國(guó)，反壟斷法已經(jīng)變成干預(yù)市場(chǎng)的殺器，但是對(duì)于真正的壟斷，這部法律則輕易地避過(guò)去了。那么，是否有必要再頒布一部《反行政壟斷法》來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題呢？其實(shí)行政壟斷本來(lái)就是政府的手伸太長(zhǎng)導(dǎo)致的，唯有將這手?jǐn)財(cái)嗖拍軓氐捉鉀Q問(wèn)題。