論肯定性行動
張立平
"肯定性行動"（Affirmative Action）一詞系指當(dāng)代美國社會采取的一系列措施，允許
把種族、原籍、性別、殘疾與其它標(biāo)準一起考慮，它不是單純?yōu)榱私Y(jié)束歧視性行為，而是
為了給歷史上或現(xiàn)實中被否定了機會的或（以及）為預(yù)防將來重新出現(xiàn)歧視某類人中合格
的個人提供機會 。作為反歧視的一種辦法，自60年代初期開始的肯定性行動30多年來一
直是美國兩黨8屆政府必須面對的一項基本民權(quán)政策（盡管它已由盛及衰），也是國會立
法及最高法院的民權(quán)案件中所常涉及的一個題目，它主要是在教育、就業(yè)、政府合同承包
及住房等領(lǐng)域內(nèi)實施，有關(guān)它的聯(lián)邦法律、法規(guī)及行政命令多達167個 。由于它不僅涉及
美國社會最敏感的種族問題和民權(quán)問題，而且還牽涉到憲法、傳統(tǒng)價值觀、政治認同、社
會文化、生活方式、利益再分配等與一般國民均有關(guān)系的問題，它不時成為公眾論爭的焦
點就不足為奇了，支持肯定性行動和反對肯定性行動的人都振振有詞。對肯定性行動的研
究也洋洋大觀，就筆者在哈佛圖書館所做的主題詞搜索，有關(guān)的英文著作有500多本、博
士論文數(shù)十篇；而筆者在國內(nèi)看到的相關(guān)論文也有不少。本文不想對肯定性行動作全面細
致的描述；只想通過剖析肯定性行動的興衰、肯定性行動的哲學(xué)爭論、肯定性行動對美國
社會的影響，提供一個透視美國社會的重要參數(shù)。
一
雖然"肯定性行動"一詞可能最早出現(xiàn)于1935年的勞工關(guān)系法 ，但當(dāng)時它的意思是禁
止私營企業(yè)主歧視工會會員，這與與后來實行的肯定行動不太相關(guān)。第一個含有"優(yōu)待"
（preferential）的肯定性行動可能是1941年羅斯福的8802號行政命令，該行政命令禁止國
防承包商在雇人時因種族、膚色、信仰及原籍而進行歧視，并成立公平就業(yè)委員會對未遵
守規(guī)定的承包商及有關(guān)種族歧視進行調(diào)查，他希望在工廠的定單中，黑人的定單能占一定
百分比，這大概是肯定性行動和配額制的先聲 ，1961年肯尼迪的10925號行政命令，用"肯
定性行動"這個詞不但含有在政府合同中禁止歧視的意思，而且還要求承包商"采取肯定
性行動以保證招收工人或在工人就業(yè)期間的待遇不因種族、信仰、膚色及出生地受到影響"
。一般認為，約翰遜總統(tǒng)1965年的11246號行政命令是肯定性行動形成的關(guān)鍵文本，它要
求聯(lián)邦機構(gòu)在用人時不問種族、膚色、信仰及原籍如何，一律一視同仁；它禁止聯(lián)邦承包
商在用人時進行歧視，并要求它們采取肯定性行動以保證就業(yè)機會平等 。根據(jù)這一行政命
令而在勞動部下設(shè)的聯(lián)邦合同遵守局在以后的肯定性行動中起著重要的作用。實際上，在
整個文本中，"肯定性行動"只出現(xiàn)一次。約翰遜總統(tǒng)關(guān)于肯定性行動的想法始見于1965
年在霍華德大學(xué)畢業(yè)典禮的講話中，他說："單是自由是不夠的。我們不能將一個戴著鐐
銬多年的人除掉鐐銬后帶到賽場的起跑線上對他說‘你現(xiàn)在可以自由地與其他所有人競爭
了’，并理所當(dāng)然地認為你已經(jīng)很公平了" ，然后，約翰遜總統(tǒng)宣布了"民權(quán)斗爭下一個
更深刻的階段，我們不僅尋求自由，而且要尋求機會──不僅尋求平等，而且尋求人的能
力──不僅是尋求權(quán)利和理論的平等，而且要尋求事實和結(jié)果的平等" （下劃線為筆者所
加）。這是第一個正式的總統(tǒng)對優(yōu)惠性的肯定性行動思想的論述，而且平等的概念意味著
結(jié)果的平等，這不僅是民權(quán)思想的一個關(guān)鍵轉(zhuǎn)變，也是民權(quán)政策的一個關(guān)鍵轉(zhuǎn)變。
筆者認為，60年代未至80年代初是肯定性行動的興盛期。在這一時期，政府的三駕馬
車都對肯定性行動態(tài)度積極、并且做了大量的有利于肯定性行動的事。從行政部門看，兩
個總統(tǒng)（尼克松和卡特）不管是出于何種原因，對肯定性行動都表現(xiàn)出高度重視。尼克松
總統(tǒng)出于解散新政老聯(lián)盟 的政治戰(zhàn)略，在上臺后沿著約翰遜的民權(quán)政策方向，大力強化了
肯定性行動。1969年，他入主白宮的第一年就頒布了兩個相關(guān)的行政命令，即有關(guān)就業(yè)的
11478號 行政命令和有關(guān)承包租賃的11458 號行政命令，前者命令各部或局的首腦設(shè)立和
保持肯定性項目，為平民雇員和來找工作的人提供平等就業(yè)機會；后者特別指令商業(yè)部長
協(xié)調(diào)影響少數(shù)族群企業(yè)的聯(lián)邦計劃和項目，促進州、地方政府、企業(yè)、貿(mào)易聯(lián)合會、大學(xué)、
基金會、專業(yè)組織、志愿者和其他組織的活動和資源向少數(shù)族群企業(yè)流動，并協(xié)調(diào)這些組
織與聯(lián)邦各部、局相關(guān)部門的行動。至1972年，聯(lián)邦各部仿照勞動部的遵守聯(lián)邦承包辦公
室和健康、教育和福利部的民權(quán)辦公室設(shè)立了類似的遵守聯(lián)邦承包機構(gòu)，總數(shù)達27個之多。
這些辦公室在實施肯定性行動方面起了重大作用。尼克松要求所有的肯定性行動計劃都要
包括雇用少數(shù)族裔和婦女的目標(biāo)和時間表，承包人要承諾"良好信念"（good-faith）。他
的助理勞工部長勞倫斯*利伯曼（Laurence Liberman）則認為，勞動力中黑人的缺乏不是通
過雇主含糊承諾尋找黑人求職者來消除，而是通過設(shè)立一個特定的合理的雇用人數(shù)目標(biāo)來
消除 。在約翰遜任內(nèi)，也就是在1968年5月，遵守聯(lián)邦承包局頒布的指導(dǎo)原則中包含有
爭議的"目標(biāo)和時間表"及"代表性"這些說法，但還不是配額，僅僅是提到"迅速取得
完全和平等就業(yè)機會的目標(biāo)和時間表"；但到了1970年，新的指導(dǎo)原則談到"以結(jié)果為導(dǎo)
向的措施"，終于在1971年12月，決定性的指導(dǎo)原則頒布了，它清楚地表明，"目標(biāo)和
時間表"意味著"實際上增加雇用少數(shù)族裔和婦女的人數(shù)"，每當(dāng)在所有的工作類別中不
能找到統(tǒng)計上用人均衡時，雇主就需要坦承，少數(shù)族裔和婦女的用人不足，作為矯正這種
情況的第一步 。至此，肯定性行動演變?yōu)橐粋€數(shù)字性的概念，無論是叫"目標(biāo)"還是"時
間表"或"配額"。
而卡特則繼承了民主黨的遺產(chǎn)，注意解決性別歧視、黑人教育、公共住房等問題。1979
年，他頒布了1138號行政命令，它規(guī)定：聯(lián)邦機構(gòu)需要采取"肯定性行動以支持婦女企業(yè)"，
此外，每個有權(quán)發(fā)放津貼、合作協(xié)定、租賃及承包的部門必須頒發(fā)"要求這些幫助的接受
者采取適當(dāng)?shù)目隙ㄐ孕袆觼碇С謰D女企業(yè)"的一些規(guī)定，并明確了對于不遵守規(guī)則的接受
者給予制裁 。1980年，卡特總統(tǒng)頒發(fā)了12232號行政命令，旨在"克服歧視性待遇的后
果，并加強和擴大歷史上的黑人學(xué)院和大學(xué)，以提供合格教育，為此，它要求教育部長，
"為每個局設(shè)立年度指標(biāo)……目的是增強歷史上黑人學(xué)院和大學(xué)參與聯(lián)邦主持的項目的能
力" 。同年，卡特總統(tǒng)還頒發(fā)了12259號 行政命令，指令聯(lián)邦機構(gòu)所有"涉及住房及城
建"項目以"一種肯定性的方式來管理，以促進公平住房"。
從立法部門看，這時期的立法進一步完善和加強了肯定性行動。1972年國會通過了學(xué)
校援助緊急法案，旨在消除種族隔離過程中援助校區(qū)，如用公車接送學(xué)生、重新劃分校區(qū)，
對一些學(xué)校進行關(guān)停并轉(zhuǎn)，以便在公立學(xué)校中實現(xiàn)種族融合。1977年國會通過了公共工程
就業(yè)法案 ，授權(quán)支出40億美元以刺激不景氣的經(jīng)濟，特別是建筑業(yè)，該法案包含一項預(yù)
留金（set-aside）條款，要求給予地方公共建筑業(yè)的聯(lián)邦基金中，至少有10%的款項用于購
買少數(shù)族裔企業(yè) 的服務(wù)或物資。1978年國會為"社會上或經(jīng)濟上處于不利的人"擁有的
企業(yè)（DBEs） 的預(yù)留項目提供了法律基礎(chǔ)，它要求與聯(lián)邦政府簽約超過去50萬美元的承
包商拔出一定的百分比指標(biāo)留給DBE次級承包商 。從理論上講，DBEs的預(yù)留項目可以使
任何族裔受益，但在踐中，DBEs與MBEs（少數(shù)族裔企業(yè)）是一回事，1978年，小企業(yè)局
項目中的96%以上的公司屬于少數(shù)族裔集團，其中2/3的公司是黑人辦的。1982年，國會
通過的陸上交通援助法要求聯(lián)邦高速公路管理局的支出中至少有10%要流向DBEs 。
從最高法院看，最高法院在這一時期的民權(quán)案中找出各種理由，為肯定性行動辯護，
站在給予少數(shù)族群優(yōu)惠待遇一邊。如，在1971年的格里格斯訴杜克電力公司案 中，最高
法院裁決，北卡羅萊納州的老祖父條款使杜克電力公司在用人、培訓(xùn)、晉升時的測試不公
正，因為它淘汰的黑人比白人多，盡管1964年的民權(quán)法案特別贊成這種種族中立的、擇優(yōu)
錄取的做法。格里格斯案的邏輯是：毋須要歧視性的內(nèi)容或目的的證據(jù)，單是懸殊的種族
影響（或后果）的存在，就能作為民權(quán)法案第七條歧視證據(jù)的一種適當(dāng)措施，民權(quán)法的實
施不僅是簡單地禁止故意的傷害行為。在1978年加州大學(xué)校董訴巴克案 中，最高法院以
5：4的多數(shù)票裁定， 為追求生源的多樣化，學(xué)校的招生政策把種族作為一個"加分"因素
是符合憲法的（這就等于贊同對少數(shù)族裔優(yōu)惠實行優(yōu)惠政策）；但一個州立大學(xué)在招生時
為某一個特定集團留出相當(dāng)數(shù)量的名額是違憲的，因為它觸犯了憲法第十四條的平等保護
原則。巴克不應(yīng)因是白人而受到反向歧視。在1979年在美國聯(lián)合鋼鐵廠訴韋伯案 中，在
集體討價還價中，公司決定在一個特別的培訓(xùn)項目中，把50%的名額留給黑人雇員，白人
布賴恩*韋伯對此提出異義，并狀告鋼鐵廠。最高法院以5：4的多數(shù)裁定，據(jù)民權(quán)法第七
條，保護白種人韋伯免受種族歧視并未遭到觸犯，盡管根據(jù)他的資歷他是應(yīng)該得到培訓(xùn)項
目中名額的，但因為種族原因使他不合格。最高法院堅持認為，旨在消除傳統(tǒng)隔離的工作
類別的種族失衡、自愿的、私立的、具有種族意識的肯定性行動計劃，不在1964年民權(quán)法
第七條禁止之列，只要這些計劃是暫時的，并不絕對阻礙白人的機會。這一裁決至今仍然
私營企業(yè)主自愿的肯定性行動評價的標(biāo)準。在1980年的富利洛夫訴克盧茲尼克案 中，最
高法院考慮了對1977年聯(lián)邦公共工程法（上已提及）的憲法挑戰(zhàn)，最后以6：3的多數(shù)捍
衛(wèi)了對少數(shù)族群企業(yè)的預(yù)留條款的合法性，因為在國會的法案中，有大量的證據(jù)暗示少數(shù)
族群企業(yè)過去被取消了有效參與公共工程承包的機會，因此，國會有權(quán)使用有限的種族標(biāo)
準，采取特殊的措施來消除少數(shù)族群得到承包的障礙。最高法院的判決為國會、州和地方
政府建立預(yù)留條款大開綠燈，至1989年，至少在234起司法裁決中──州、市、縣和一些
地區(qū)──建立了預(yù)留條款的項目 。
二
80年代至今，是肯定性行動不斷受到限制的時期，尤其是90年代中期以來，肯定性行
動更是面臨解散的危險。從行政部門來看，三任總統(tǒng)都不太積極。里根政府和布什政府對
肯定性行動本來就反感，在他們?nèi)温毜?2年時間里，僅頒布了三個有關(guān)肯定性行動的行政
命令，即里根的1981年的12320號 和1983年的12432號 行政命令，以及布什1989年的
12677號 行政命令。12320號要求教育部長設(shè)計、協(xié)調(diào)、監(jiān)督增加歷史上的黑人學(xué)院在聯(lián)
邦資助項目中的比重的工作；12432號則規(guī)定每個有發(fā)放津貼及承包合同權(quán)的聯(lián)邦機構(gòu)建立
一個少數(shù)族裔企業(yè)發(fā)展計劃，并找到方法鼓勵更多的少數(shù)企業(yè)成為聯(lián)邦主承包人的次級承
包者。布什的命令不過是設(shè)立了一個歷史上黑人學(xué)院和大學(xué)的顧問委員會，向總統(tǒng)提供加
強這些學(xué)院和大學(xué)的咨詢意見。而克林頓對肯定性行動三心二意，迄今為止他只發(fā)布了兩
個有關(guān)肯定性行動的行政命令，而且都是在1995年阿達讓案判決前，一個是關(guān)于黑人學(xué)院
的12876號 ，另一個是1994年的關(guān)于公平住房的12892號 。第一個與里根的12320號、
布什的12677號相似，命令有關(guān)的聯(lián)邦機構(gòu)確立一個資助黑人學(xué)院和大學(xué)的年度指標(biāo)，這
一指標(biāo)要在數(shù)量上高出前一財政年度的實際數(shù)額。第二個等于恢復(fù)了肯尼迪的11063號 行
政命令及卡特的12259號行政命令，它要求采取肯定性行動保證住房公平，在聯(lián)邦擔(dān)保和
提供津貼的項目中為殘疾人和有孩子的家庭提供保護，防止歧視。從立法部門看，在相關(guān)
的立法中，大大減少了預(yù)留額的數(shù)目，如1987年國防授權(quán)法設(shè)立了5%的預(yù)留金的指DBEs
的合同額是86．5億美元。此前承包合同中的預(yù)留額一般為10％ 。
從最高法院來看，對肯定性行動的限制越來越嚴，在1984年的地方消防隊聯(lián)盟1784
訴斯各茲案 中， 最高法院推翻了聯(lián)邦地區(qū)的裁決──指令孟菲斯市裁掉資歷較高的白人
以便保留更多的黑人（他們中的大多數(shù)是根據(jù)肯定性行動以反歧視的名義新雇來的）。大
法官懷特闡明了多數(shù)人的意見（6：3），開除白人員工以便在肯定性行動計劃中招收少數(shù)
族裔或婦女是非法的，他特別指出，1964年的民權(quán)法特別授權(quán)在人事決定上使用業(yè)績標(biāo)準。
而在1986年威甘特訴杰克遜教育局案 中，最高法院排除了為肯定性行動辯護的兩個理由
──"社會性的歧視"和"示范"理論。最初，密歇根教育局與教師聯(lián)盟簽訂了一個條約，
同意裁減資歷較高的白人教師以保證雇用少數(shù)族裔教師。聯(lián)邦地區(qū)法院和第六巡回法院都
認為這一合同是符合憲法的并且具有法律效力。最高法院聽取了這一案子后，以5：4的多
數(shù)裁定：由州和地方政府造成的種族歧視必須經(jīng)過嚴格審查。奧康納大法官甚至贊同任何
時候都要對涉及政府的肯定性行動嚴格審查。1989年的里士滿市訴克羅松案 是一個轉(zhuǎn)折
點。弗吉尼亞州的里士滿市是前南方聯(lián)盟的首都，它決定把市承包中的30％預(yù)留給少數(shù)族
裔企業(yè)，它對"少數(shù)族裔"的定義正如1977年公共工程就業(yè)法案中的一樣，這就意味著黑
人、 拉美裔美國人、東方人、印第安人、愛斯基摩人和阿留申人有權(quán)享受特殊的項目照顧。
最高法院以6：3的多數(shù)駁倒里士滿計劃，奧康納大法官撰寫了多數(shù)人的意見，裁定：克羅
松案是州和地方政府的一起故意的種族歧視案，必須受到嚴格審查（strict scrutiny）。愛斯
基摩人從未涉足弗吉尼亞州，因而不可能是里士滿市歧視的受害者，因而也就不可能享受
這一計劃的特殊照顧，即便這一計劃的公開理由是為了消除里士滿建筑業(yè)過去的歧視后果。
只有消除過去的"真正"的歧視才經(jīng)得住嚴格審查，里士滿計劃不符合這一要求。此外，
沒有證據(jù)表明，為什么該市決定的預(yù)留額為30％。換句話說，這不是一個"嚴密設(shè)計"
（narrowly tailored）的克服已證明的過去的種族歧視的計劃。最高法院第一次以絕對多數(shù)
對州和地方政府的肯定性行動采用了"嚴格審查"和"嚴密設(shè)計"的檢驗標(biāo)準，這表明最
高法院在肯定性行動方面態(tài)度的明顯轉(zhuǎn)變。在1995年的阿達讓訴佩納案 中，最高法院將
克羅松案的原則擴大到聯(lián)邦政府。阿達讓在一家西班牙裔人的建筑公司丟了工作，他起訴
受到了種族歧視。此案涉及1987年的陸上交通和統(tǒng)一配置援助法，該法規(guī)定：要預(yù)留10
％的資金給"社會上或經(jīng)濟上處于不利地位的人"擁有的小企業(yè)（DBEs），在此規(guī)定下，
婦女和少數(shù)族裔被假設(shè)為"處于不利地位"。最高法院以5：4的多數(shù)裁定，即便是聯(lián)邦政
府創(chuàng)設(shè)的肯定性行動計劃也要受到嚴格審查。奧康納宣布了多數(shù)人的裁定，肯定性行動計
劃必須為"使人信服的目的"（compelling purpose）服務(wù)，并且計劃必須"嚴密設(shè)計"以
符合‘使人信服的目的’"。這一裁決等于推翻了富利洛夫案的判決──聯(lián)邦政府創(chuàng)建肯
定性行動計劃時不必經(jīng)受嚴格的檢驗。最高法院對肯定性行動的態(tài)度發(fā)生變化的原因有二
是：一是最高法院人員構(gòu)成發(fā)生了變化，里根--布什時代，他們利用最高法院有人退職
之機，提名保守人士為聯(lián)邦法院大法官（如里根1981年提名的奧康納、布什1989年提名
的克拉倫斯*托馬斯，這兩人都是十分保守的），使自由派與保守派人數(shù)的比例發(fā)生變化。
二是社會對肯定性行動的爭議越來越大，促使一些原來在此問題上有保留意見的人更明確
地對它提出限制。
肯定性行動的合法性雖然不斷受到聯(lián)邦最高法院的質(zhì)疑--主要是看它是否遵守了憲
法第十四條修正案的平等保護原則或民權(quán)法，這取決于聯(lián)邦最高法院的解釋，聯(lián)邦最高法
院把肯定性行動計劃或立法看作是消除過去歧視的影響或者使某一群體多樣化，其標(biāo)準依
不同的類別而定。聯(lián)邦、州和地方的肯定性行動計劃主要受不同的司法評論標(biāo)準的限制，
而不是國會頒布的立法。但是，從目前看，肯定性行動還不會"壽終正寢"。原因有三：
一，只要白宮由民主黨總統(tǒng)把持，肯定性行動就不會驟然終止，因為肯定性行動照顧的對
象一直是民主黨的政治基礎(chǔ)。1995年，克林頓總統(tǒng)出于政治上的考慮，在阿達讓案后發(fā)表
了一篇關(guān)于肯定性行動的演講，呼吁國人" 修補它但不終止它"，"修補"的原則是：所
有的肯定性行動項目遵守四項公平標(biāo)準：沒有配額、沒有對任何一類人的非法歧視（包括
反向歧視）；不為那些不稱職的人提供就業(yè)或其他機會；一旦項目完工，就立即終止 。如
果照此嚴格執(zhí)行，那么，肯定性行動也"離死"不遠了。但它同時保持了一些做法，如在
有證據(jù)表明存在著種族歧視的具體部門，仍可實行肯定性行動計劃。二，有一批既得利益
集團和弱勢集團中的下層階級會竭力維護肯定性行動。三，在政府部門中肯定性行動已經(jīng)
制度化并有一大批負責(zé)肯定性行動計劃的官僚，他們會抵制結(jié)束肯定性行動的要求。四，
在大學(xué)招生政策中的肯定性行動計劃可能會繼續(xù)保留。1996年加州209提案 通過及德州
霍普伍德案裁決 后，哈佛大學(xué)法學(xué)院的"民權(quán)課題"小組對取消肯定性行動對校園的新生
構(gòu)成所做的研究表明，要實現(xiàn)教育平等，并為學(xué)生進入多元化的社會作好準備，校園需要
多樣化的學(xué)生，而肯定性行動是"最好的惡"，其他替代辦法不會比它更有效 。哈佛大學(xué)
前校長德里克 * 博克和普林斯頓大學(xué)前校長威廉姆* G *鮑恩也著書立說，為大學(xué)生入學(xué)的
肯定性行動辯護 。加州大學(xué)柏克利分校的前校長田長霖也表示，入學(xué)方面的照顧政策利多
于弊。校園中的傾向基本上代表了自由主義的一般看法：大學(xué)的招生政策應(yīng)該對弱勢群體
的學(xué)生進行適當(dāng)照顧。
三
由上可以看出，肯定性行動的興衰是一個歷史演進的過程, 造成其興衰的原因是多方面
的，既有民權(quán)運動的因素，又有政治理念的演變，還有時代思潮的變化。
從根本上說，它的產(chǎn)生和興盛是60年代民權(quán)運動（還有女權(quán)運動）的產(chǎn)物，而它的衰
落也與民權(quán)運動的衰落有關(guān)。60年代，民權(quán)運動（女權(quán)運動）如火如荼，種族關(guān)系尖銳對
立，社會動蕩不安。歷史遺留的種族問題－－即黑人等少數(shù)族群被剝奪了民權(quán)并被排斥在
主流社會的生活之外，與美國作為一個民主的、富裕的企圖向世人所展示的榜樣國家形成
了鮮明的對比－－美國背上了沉重的包袱，在與蘇聯(lián)的意識形態(tài)競爭中常為人詬病。面對
許多城市的種族騷亂，約翰遜總統(tǒng)意識到問題的嚴重性，認為美國發(fā)生了嚴重的"民權(quán)危
機"；如果不解決這個問題，社會將無法平靜、安定。在約翰遜總統(tǒng)的全力支持下，國會
終于在1964年通過了民權(quán)法案 。這一法案是肯定性行動的法律依據(jù)，它在教育、就業(yè)、
承包等方面規(guī)定了不得進行歧視的條款，如該法案的第六條禁止得到聯(lián)邦資助的項目和活
動搞歧視；第七條禁止公私營雇主在用人時因種族、膚色、宗教信仰、性別或原籍而進行
歧視；第九條禁止在任何得到聯(lián)邦資助的教育項目和活動中進行性別歧視。民權(quán)法案還包
括一個條款，授權(quán)司法部起訴，以消除公立學(xué)校的種族隔離。1968年國會通過的公平住房
法案及它在1988年的修正案是有關(guān)住房歧視的主要立法，為肯定性行動的政策和項目提供
了一個基礎(chǔ)，但兩個立法都要求行政部門肯定性地實現(xiàn)各自的指標(biāo) 。自始至今，肯定性行
動一直是實施民權(quán)法的一種政策。
80年代以來，民權(quán)運動不斷走下坡路，原因有三：一是由于民權(quán)法案和選舉權(quán)法案（1965
年）的通過及肯定性行動的實施，黑人逐漸通過政治和法律渠道融入主流社會，最主要的
是"認同政治"或"種族政治"，即黑人在政治上形成一種勢力，尤其是在選舉中集中投
票支持對其族群有利的候選人；黑人的選票有很大的政治影響；黑人的地位有了較大提高，
由于參政積極性的提高及黑人住區(qū)相對集中，黑人有了自己政治上的代表，如議員、市長、
法官等；此外，有三分之一的黑人實現(xiàn)了美國夢，擠進了中上層階級。二是由于黑人內(nèi)部
的不團結(jié)，筆者與當(dāng)年參與民權(quán)運動的積極分子面談時，不少民權(quán)老戰(zhàn)士慨嘆："現(xiàn)如今，
民權(quán)運動群龍無首。"這一方面是由于民權(quán)取得了一定的進步；此外也由于黑人經(jīng)濟地位
的分層（如有人成為中上階級、有人依然處于貧困狀態(tài)），另一方面是由于思想分歧，如
杰西*杰克遜的"彩虹聯(lián)盟"的主張與法拉罕的"穆斯林國"的綱領(lǐng)就相差甚遠。其三是
由于文化、心理及觀念的差異以及住區(qū)的不同，導(dǎo)致了90年代以來美國社會中出現(xiàn)了"重
新隔離"的現(xiàn)象，即黑人學(xué)生的家長寧愿孩子上黑人學(xué)校，而白人學(xué)生的家長出于教育質(zhì)
量的考慮也傾向于讓孩子上白人學(xué)校。種族融合曾是民權(quán)運動追求的一個目標(biāo)，而如今出
現(xiàn)了新的隔離，這表明民權(quán)運動的確衰落了。在這些年中只有一個民權(quán)法獲得通過，即1991
年的民權(quán)法案 ，它的第二條要求成立一個委員會，調(diào)查各種問題，包括在美國勞動力中，
婦女和少數(shù)族裔在經(jīng)理及決策層缺乏代表性的有關(guān)問題。據(jù)此，1992年勞工部長成立了"玻
璃天花板委員會"，調(diào)查阻止婦女和少數(shù)族裔向經(jīng)理和決策職位晉升的人為障礙或無形歧
視，1995年該委員會總結(jié)說，存在著三個層次的人為的障礙阻止婦女和少數(shù)族裔向高職位
流動，它們是社會的、內(nèi)部的及管理的障礙 。這使得作為民權(quán)政策實施的肯定性行動不那
么理直氣壯，因為非法律方面的歧視很難界定、很難消除。
政治理念的變遷也是肯定性行動興衰的一個緣由。60、70年代的幾屆政府基本上還處
于羅斯福"新政"的影子下，也就是說，還處于大政府時代， 國家在強調(diào)實行自由市場經(jīng)
濟的同時，也強化了對經(jīng)濟、社會的宏觀調(diào)控，于是乎，肯尼迪搞了一個"新邊疆"戰(zhàn)略，
約翰遜則雄心勃勃地進行"偉大社會"的改造，企圖消除貧困；尼克松雖然不是心甘情愿
地服膺"新政"，反而要千方百計地解除"新政"老聯(lián)盟（如前述），但由于他是一個戰(zhàn)
略家，他采取的戰(zhàn)略不是對著干，而是消化吸收、以其人之道攻其人之心。因而在此問題
上，黨派政治就不那么明顯了。80年代里根上臺后，發(fā)動了一場全方位的、影響至今的"保
守革命"，經(jīng)濟上以供應(yīng)學(xué)派代替實行多年的凱恩斯主義；政策上減稅、節(jié)支，精簡機構(gòu)；
思想方面，復(fù)興了以自由為最高目標(biāo)的絕對自由主義（又稱之為保守主義）。90年代初，
雖然民主黨人克林頓入主白宮，但他的主張已不是傳統(tǒng)的自由主義的主張了，而是"新民
主黨人"的主張，其主要特點是采納了不少共和黨人的主張，精簡機構(gòu)、平衡預(yù)算、改革
稅制等，實行"小政府"政治，他不能扭轉(zhuǎn)社會向保守化方向發(fā)展的大方向，只能起到某
種緩和、遏制作用。
肯定性行動的興衰還與時代思潮的嬗變有關(guān)。60、70年代，基本上是自由主義思潮一
統(tǒng)天下的時代，尤其有影響的是新自由主義者羅爾斯的"正義論"，即價值分配或利益分
配的正義、公平，包括自由、機會、收入和財富，及保證個人自尊和個性發(fā)展的客觀條件
或物質(zhì)資源，都必須平等地分配，除非對這些價值或利益的不公平分配有利于每個人。在
這一被稱為"新自由主義"或"新康德主義"的理論架構(gòu)中，平等的價值是與自由的價值
相匹配的，因而持有這種主張的人被稱為"平等的自由主義者"( Equal libertarian ) 。以平
等的個人權(quán)利為基礎(chǔ)的訴求引發(fā)了一場真正的"權(quán)利革命" ，其中肯定性行動即是這一權(quán)
利革命的具體化。換句話說，羅爾斯的"正義論"為肯定性行動提供了理論的依據(jù)。對于
弱勢集團來說，政府或國家有責(zé)任在教育、就業(yè)、承包合同或住房方面他們實行照顧或政
策傾斜，幫助他們獲得與其他"正常"人一樣成功的機會。80年代以后，新自由主義受到
了來自保守主義( conservatism )、社群主義( Communitarianism )的挑戰(zhàn)。保守主義批評新自
由主義的利益再分配說，認為它使國家權(quán)力過大，并對私人進行強制性的干預(yù)，人為地造
成結(jié)果的平等，而這種平等只是一種幻象，它破壞了游戲規(guī)則，賞罰不明，抑制了人類進
步；社群主義則批評新自由主義的普世主義的個人主義──把所有人看作是無差別的、理
性的、具有同樣利益考慮或價值觀的個人，任何一個人都是處于具體社會關(guān)系中的個人，
不能脫離它所在的社群而孤立地考察他的價值；此外，社群主義批評說，不能光講權(quán)利不
講義務(wù)；也不能只顧個人的利益而置公共利益于一邊。90年代的政治思潮可謂新自由主義、
新保守主義、社群主義三分天下。從克林頓施政綱領(lǐng)中可以看出其政治哲學(xué)受以上三個學(xué)
派影響的痕跡，如他強調(diào)機會、責(zé)任、社群（或社區(qū)） ，把三方面揉合在一起，對弱勢集
團提供機會，但同時要求他們負起責(zé)任，并重視社群（社區(qū)）的作用。時代思潮發(fā)生嬗變
的原因大概有三：一是權(quán)利革命（包括肯定性行動）引發(fā)的諸多社會問題，如福利母親的
增多、道德觀念下降、離婚率的升高；說到底，公平影響效益；福利造就懶漢，二是環(huán)保、
治安等公共利益變得越來越重要，人們在考慮個人價值時往往離不開對公共價值的考慮。
三是思想總是與時俱進，一個時代的思想反映了那個時代所處的社會生活。
四
綜觀肯定性行動的歷史，論證肯定性行動合理的說法有四種：補償理論、反歧視理論、
多元化理論、示范理論。這四種理論不一定出現(xiàn)在同一時期，但其目的不外乎為肯定性行
動進行辯護。
補償理論可能是最有說服力的一種說法了。在所有的論述中，約翰遜的霍華德演講（見
文內(nèi)）可說是對補償理論較早的一個詮釋了。他及支持者聲稱，由于美國歷史上的奴隸制
和種族隔離制，黑人受害最深，并且在"傳統(tǒng)的隔離的工作類別中"缺乏代表性，因此在
就業(yè)時要求對黑人實行肯定性行動以作補償。反對者則說，現(xiàn)實中很難找到法律意義上的
奴隸制和隔離制的真正受害者。在今天的社會中既沒有奴隸主，又沒有奴隸。對誰進行補
償？對此，不少人認為，作為整體的黑人過去受歧視最多，因此應(yīng)當(dāng)享受優(yōu)惠待遇以便與
白人和其他人競爭。從60年代后期至巴克案，補償理論常為肯定性行動提供重要依據(jù)。盡
管補償理論被用來論證為何要給黑人和婦女以優(yōu)惠待遇時可能很有說服力（黑人曾受種族
歧視，婦女則受性別歧視），但它不足以說明為何要給其他弱勢集團優(yōu)惠待遇，如西班牙
裔人、阿留申人和愛斯基摩人為何要享受肯定性行動的好處。在前述的富利洛夫案中，大
法官史蒂文斯提出這個問題，最后在阿達讓案中，最高法院以此為由提出，即使是聯(lián)邦政
府的肯定性行動也要嚴密設(shè)計和審查。
對于肯定性行動來說，反歧視理論似乎是一把雙刃劍。一方面，它依據(jù)1877年的第十
四條修正案和1964年的民權(quán)法案第七條，證明了肯定性行動的合法性，如高校對少數(shù)族群
的學(xué)生采用特殊的錄取政策、就業(yè)方面的指標(biāo)和配額、及承包合同方面的預(yù)留制，這都是
矯正或反對以性別或種族為由的歷史上的或現(xiàn)實中的歧視的積極措施。但韋伯案提出一個
問題，1964年的民權(quán)法是否允許私營企業(yè)以種族為由對某些人實行自愿的肯定性行動，多
數(shù)的法官作出了肯定的回答。自由派大法官布倫南代表多數(shù)裁決時，爭辯道，民權(quán)法并未
寫著不"要求或允許"優(yōu)惠待遇，他的結(jié)論是國會無意使所有的私營企業(yè)主的自愿的肯定
性行動非法化。在1986年的鋼鐵工人訴就業(yè)機會平等委員會案 中，反歧視理論成功地論
證了肯定性行動的合法性。此案涉及紐約市當(dāng)?shù)氐匿撹F工會觸犯了1975年的民權(quán)法，工會
被法院命令招收非白人會員，直到非白人會員的人數(shù)達29％。最高法院維持了這一裁決，
因為已能證明有故意的種族歧視。
另一方面，反歧視理論也有副作用。肯定性行動本身就是一種種族歧視（不論它出于
何種目的），它在實際操作中等于是歧視白人，即"反向歧視"。80年代以前，不斷有人
提出這個問題，但最高法院的裁決傾向于肯定性行動，如巴克案、韋伯案和富利洛夫案；
80年代后期到90年代，反歧視理論用來牽制肯定性行動的預(yù)留制，如克羅松案和阿達讓案。
阿達讓案的裁決摒棄了任何種族歧視，無論它被稱作" 善意的歧視"或肯定性行動。大法
官斯卡利亞說："在以種族為由的歧視上，政府永遠不會有壓倒一切的利益"（Government
can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race） 。種族歧視就是種
族歧視。動機不能證明行動的合法性。
多元化理論在支持肯定性行動方面似乎很有說服力，尤其是在校園里。在巴克案中，
大法官鮑威爾贊成教育多元化的好處使人信服，能夠經(jīng)受住嚴格的審查。他雖然拒絕使用
雙軌招生制，但同意學(xué)校在試圖獲得多樣化學(xué)生群體時，可以把少數(shù)族裔的種族背景作為
"加分因素"。多元化理論的前提是，多元化對每一個人都有好處，從少數(shù)族裔到白人，
從女孩到男孩，不同背景的學(xué)生提供了了解世界的不同的角度，每一個學(xué)生都能從中獲益
并為將來畢業(yè)后進入多元化的世界作好準備。對此，有人爭論說，由種族優(yōu)惠帶來的多元
化在經(jīng)濟背景上更具有同質(zhì)性，許多處于不利條件的窮白人因為種族而被排除在外。在1996
年加州通過209提案和德州霍普伍德案判決后，即使是為追求多樣化的學(xué)生群體，在招生
時將種族作為一個"加分"因素也不再是合法的了。
示范理論是用來解釋種族優(yōu)惠的肯定性行動的目的的。在肯定性行動的項目中，少數(shù)
族裔的學(xué)生能夠進入高等教育，少數(shù)族裔企業(yè)家能夠獲得聯(lián)邦合同，許多少數(shù)族裔的職員
被提升到高級職位。這些成功的個人為他們處于不利地位的族群提供了示范作用，有助于
打破類型化的思維定勢，為社會上處于不利地位的人群提供了向上流動的榜樣，從而減輕
了社會的不滿和動蕩。換句話說，它有利于社會的穩(wěn)定和民族的凝聚力。它似乎是要證明，
每個人都能實現(xiàn)美國夢。對示范理論的攻擊是，不少成功的少數(shù)族裔并不代表他們的族群，
他們與本族群拉開距離，對肯定性行動批評有加，如最高法院大法官托馬斯*克拉倫斯和
209提案的主席沃德*康納利。
事實上，沒有一種理論能充分證明肯定性行動的合法性。作為一項公共政策，它的存
在很大程度上依賴于政治氣候和輿論而非政治哲學(xué)或法律文獻。
五
實行了30多年的肯定性行動對美國社會的影響是顯而易見的。這可從兩個層面來看，
一是物質(zhì)層面，二是精神層面。就前者而言，主要是培育了弱勢群體的中產(chǎn)階級，提高了
弱勢群體的地位。人們看到相當(dāng)數(shù)量的少數(shù)族裔學(xué)生出現(xiàn)在大學(xué)校園里，大學(xué)校園中的男
女比例基本持平；在就業(yè)領(lǐng)域，人們看到不少有色人種躋身于白領(lǐng)行列，還有女企業(yè)家、
少數(shù)族裔的企業(yè)家得到政府合同，弱勢群體有自己的政治代表，如議員和內(nèi)閣部長等。就
后者來看，從積極的意義上來說，肯定性行動的結(jié)果改變了人們對弱勢群體的類型化的看
法，那種認為弱勢群體的智商不如白人男性高的陳腐觀念被肯定性行動中一些人的杰出表
現(xiàn)或巨大成功而消除；而弱勢群體的整體素質(zhì)有了較大提高，他們獲得的平等不僅是法律
意義上（空洞的）的而且還有事實的（機會）的平等（自由主義者如是觀）。從消極的方
面來看，人們對政府的干預(yù)、平均主義的烏托邦產(chǎn)生了極大的反感（保守主義者更是如此），
結(jié)果的平等被認為是對傳統(tǒng)的平等觀念的一個沖擊，在傳統(tǒng)的觀念中，"平等"多是機會
的平等；而配額制或預(yù)留條款制則被相當(dāng)一部分人認為是違反了市場機制的自由、公平競
爭的規(guī)則，違反了資本主義的優(yōu)勝劣汰的激勵精神以及在用人方面的資歷制和業(yè)績制。
其實，在任何一個社會中都會遇到自由與平等、公平與效益的矛盾。如何正確處理它
們之間的關(guān)系涉及到一個社會的價值取向、政治穩(wěn)定、生產(chǎn)發(fā)展等重大問題?？隙ㄐ孕袆?br>從本質(zhì)上說就是這樣的一個嘗試，不過更加復(fù)雜些，因為它涉及種族歧視的問題?？隙ㄐ?br>行動試圖通過國家手段對處于自由競爭中的弱勢群體助一臂之力，以改變他們因無權(quán)無勢
而陷入惡性循環(huán)的命運。美國之所以下決心這樣做是因為弱勢群體感覺受到不平等待遇而
進行的社會抗議已經(jīng)影響到社會的穩(wěn)定（如60年代的種族騷亂）、種族的和諧、民族的凝
聚力。這對于一個崇奉自由勝過平等（且不說紐約港的自由女神像，即使是國會的圓頂上
也立著一個自由神像）、個人主義高于集體主義的國家可不是一件容易的事。這也就是為
何從一開始人們在這一政策上就有激烈的不同意見和爭論的原因。具有種族意識的政策本
身就是種族歧視、就是不平等（見前述），這種以毒攻毒、以歧視對歧視的作法是否合法、
是否收到成效一直是頗有爭議的（見前述的巴克案及霍普伍德案）。具有諷刺意味的是，
受肯定性行動之惠最大者之一的一些黑人成功者成為反對肯定性行動的有力推動者，如著
名的黑人經(jīng)濟學(xué)家托馬斯* 索威爾、聯(lián)邦最高法院大法官托馬斯*克拉倫斯、英語教授謝
爾比*斯蒂爾、加州百萬富翁沃德*康納利等 。他們急于要表白，自己的成功是靠個人奮
斗獲得的，而不是享受了肯定性行動的優(yōu)惠，這樣就劃清了與"窮黑人"的界線，省得被
人瞧不起。這種心態(tài)表明，靠照顧（肯定性行動的）而不是靠能力向上流動畢竟不是一件
光彩的值得向人炫耀的事。這也說明，肯定性行動與主流社會的價值觀是背道而馳的。因
此，肯定性行動的社會目標(biāo)（無視膚色的融合的社會）沒有實現(xiàn)就不足為奇了。由于"反
向歧視"和"配額"制引起了社會反彈，減少了白人的支持，種族融合并未取得重大進展，
尤其是在中心城市的公立學(xué)校和公共住房方面，又出現(xiàn)了重新隔離的現(xiàn)象。上個世紀末最
高法院在普萊西訴弗格森一案中裁決的"隔離但平等"的原則在經(jīng)歷了一個世紀之后仿佛
又變成了事實。這當(dāng)然不是簡單的回歸，但確實是值得人們進行深入思考的。
See "Briefing Paper for the U.S. Commission on Civil Rights", July 1995, p1.
Source: Congressional Research Service, also See "What's at Stake" in Emerge （May 1995）, p.40.
29 U.S.C. § 151 et seq. See Generally R. Gorman, Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective
Bargaining (1976).
Richard F. Tomasson, Faye J. Crosby, and Sharon D. Herzberger, ed. Affirmative Action, The
Pros and Cons of Policy and Practice, p. 126, Washington D.C.: American University Press, 1996.
ibid．
Lyndon B. Johnson, Memorandum on Reassignment of Civil Rights functions, Public Papers of the Presidents
of the United States, 1965, II (Washington, D. C., 1966), 1017-19; Executive Order10246, 30 Federal Register
12327 ( 1965).
See Tomasson, pp. 132-133.
ibid．
羅斯福新政后，民權(quán)自由派、勞工和南方民主黨人組一直組成了支持民主黨的新政聯(lián)盟。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 參見注2， 第6頁。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 參見注2， 第13頁。
See Linda Faye Williams, "Tracing the Politics of Affirmative Action" (George E. Curry ed., The Affirmative
Action Debate, Addison -Wesley Publishing Company Inc., 1996, p.244.)
See Thomas Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality? , New York: William Morrow and Company, Inc. 1984,
p. 41.
見注2，第14頁。
見注2，第19頁。
Exec. Order No. 12,259, 3 C. F. R. 307 （1981）.
See Hugh Davis Graham ed., Civil Rights in the United States, Pennsylvania State University Press, 1994, p. 24
少數(shù)族裔包括作為美國公民的黑人、西班牙裔人、亞裔人、土著印第安人、愛斯基摩人和亞留申人。
DBEs: 即Disadvantaged Business Enterprises的縮寫詞。
Daniel Levinson, " A Study of Preferential Treatment: The Evolution of Minority Business Enterprise
Assistance Programs," George Washington Law Review 49 (1980): 61-67. See also Graham, p. 25.
Mark Eddy, Federal Programs for Minority and Women-Owned Business (Washington, D.C., 1990)
401 U.S. 424 （1971）, also see Bell, Civil Rights Leading Cases, pp. 253-259.
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
United Steelworkers of America V. Weber, 443 U. S. 193 (1979).
Fullilove v. Klutznick, 448 U. S. 448 (1980).
See Graham, p. 27.
Exec. Order No. 12,320, 3 C. F. R. 176 （1982）.
Exec. Order No. 12,432, 3 C. F. R. 198 （1984）.
Exec. Order No. 12,677, 3 C. F. R. 222 （1990）.
Exec. Order No. 12,876, 3 C. F. R. 671 （1994）
見注2，第26頁。
Exec. Order No. 11,063, 3 C. F. R. 652 （1959－1963），該命令承認："歧視性的政策和實踐導(dǎo)致住房類
型的隔離，必然產(chǎn)生了其他形式的剝奪許多美國人平等機會的歧視和隔離"，它指使所有聯(lián)邦部門"采取
一切必要和適當(dāng)?shù)拇胧┓乐挂蚍N族、膚色、信仰和原國籍而在不動產(chǎn)方面進行歧視"。
同22。
Firefighters Local Union 1784 v. Scotts, 467 U.S. 561 (1984).
Wygant v. Jackson Board of Education, 473 U.S. 1014, 85 L Ed 2d . 298, 105 S Ct 2015.
City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469, 102 L. Ed, 854, 109, S Ct 706.
Adarand Constructors v. Pena, 515 U.S. 200 (1995)
Bill Clinton, "Mend it, don't end it" , see Curry, Affirmative Action Debate, pp.259-276
http://Vote96.ss.ca.gov/vote96/html/BP/209text.htm.209提案規(guī)定，加州將不再在就業(yè)、入學(xué)、政府
承包合同及公共住房中把種族、性別、原籍及信仰考慮進去的政策，亦即要中止肯定性行動。
Hopwood v. State of Texas, 76 F. 3d 932 ( 5th Cir. 1996)。1996年聯(lián)邦第五巡回法院在霍普伍德訴德州中判
決，種族將不再是州公立學(xué)校（如德州大學(xué)）招生政策中的一個加分因素，并建議德州在招生、經(jīng)濟援助、
招工等方面使用種族中立政策。這一裁決使得肯定性行動在第五巡回法院管轄的三個州即德州、路易斯案
那州和密西西比州失效。
Gary Orfield and Edward Miller ed. , Chilling Admissions: The Affirmative Action Crisis and the Search for
Alternatives, Cambridge (Boston): Harvard Education Publishing Group, 1998.
William G. Bowen &Derek Bok, The Shape of the River: Long Consequences of Considering Race in College
and University Admissions, New Jersey: Princeton University Press, 1998.
有關(guān)約翰遜總統(tǒng)與該法案的關(guān)系的詳細內(nèi)容和分析，請看拙文"林登*約翰遜與民權(quán)法案"，《美國研
究》1996年第2期。
見注2， 第26頁。
Glass Ceiling Act of 1991, Pub. L. No. 102-106, 105 Stat.1076, 1081 （codified at 42 U. S. C. §2000e note）
（Supp. V 1993）.
See Frank Swoboda, "‘Glass Ceiling’Firmly in Place, Panel Finds; Minorities, Women Are Rare In
Management," Washington Post, March 16, 1995.
John Rawls, A Theory of Justice, 1971．參看俞可平：《社群主義》，北京；中國社會科學(xué)出版社，1998
年，第19頁。有關(guān)政治思潮嬗變的書還有劉軍寧：《保守主義》，北京；中國社會出版社，1998年。
Samuel Walker, The Rights of Revolution, New York: Oxford University Press, 1998.
克林頓著，金燦榮等譯：《在歷史與希望之間》，海口：海南出版社，1997年。
Sheet Metal Workers v. EEOC, 136 L Ed 2d 246, 117 S Ct 333.
See Darien A. Mcwhirter, The End of Affirmative Action, New York: Carol Publishing Group, 1996, p.111.
Thomas Sowell, Race and Economics, （New York: David Mckay, 1975）& Civil Rights: Rhetoric or Reality?
（New York: Morrow, 1984）. Shelby Steele, The Content of Our Character: A New Vision of Race in America
（New York: Harpercollins, 1991）.
