在奧地利，“法律秩序的層級構(gòu)造理論”（hierarchical structure of the legal order）——也就是德語上的“Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung”——往往被歸入基礎(chǔ)知識的范疇，因為法學(xué)生們總是在第一學(xué)期就學(xué)習(xí)了這一理論。不過，由于教學(xué)的方式非常簡化，該理論在創(chuàng)制初期所具生的創(chuàng)新特質(zhì)并無法真正為學(xué)生們所知。
但無論怎樣，該理論都屬于奧地利科學(xué)共同體的常識性認(rèn)知。這一評價不僅能夠得到漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）純粹法理論（在奧地利非常流行，且其熱度將持續(xù)下去）擁躉者們的贊同，即便是純粹法理論的批評者，也很難否定它（上述評價）的正確性。
不久前，有一種論調(diào)稱“法律秩序的層級構(gòu)造理論是維也納法理學(xué)派（Vienna School of Legal Theory）最重要的成就，它的唯一要素也確實擁有堅實的基礎(chǔ)，而不是什么脆弱的理論幻想”。人們往往不記得層級構(gòu)造理論并非是由漢斯·凱爾森提出的。事實上，凱爾森原本打算將層級構(gòu)造理論解決的核心問題，即法律規(guī)范的形成和廢止，作為非法學(xué)問題從其法學(xué)理論中剔除。他的學(xué)生阿道夫·朱利葉斯·梅克爾（Adolf Julius Merkl）于1918年率先提出了這方面的想法，并因此對凱爾森的“純粹法理論”（Pure Theory of Law）作出了重要貢獻，梅克爾甚至被凱爾森“冠以”該理論的聯(lián)合締造者之稱。
不過，為了把層級構(gòu)造理論與純粹法理論中的其他觀點相聯(lián)系，并將其以一種富有技巧的方式整合到凱爾森定理中，凱爾森仍付出了巨大努力，以至于后來的讀者幾乎不會想到層級構(gòu)造理論在最開始并非凱爾森理論的一部分。
從以上內(nèi)容可以推知，即便在當(dāng)下，我們經(jīng)常會把它放置在那些更為精細(xì)化的理論作業(yè)之外加以講授，但要完全理解這一理論，則必須在凱爾森“純粹法理論”的背景下加以闡述。下面將作簡要介紹。
“純粹法理論”的優(yōu)勢在于區(qū)分了“是”與“應(yīng)是”：當(dāng)我們說“存在的某種狀態(tài)”時，我們所表達(dá)的意思完全不同于“應(yīng)有的某種狀態(tài)”。前者是對實際情況的陳述；而后者是規(guī)范秩序，是規(guī)范。
誠然，規(guī)范的內(nèi)容通常對應(yīng)于實際情況，因此“應(yīng)該”發(fā)生的事情“確實”發(fā)生了。但這是一種“經(jīng)驗（推定）的-歷史的-心理學(xué)的路徑”（material-historical-psychological approach）。從邏輯的角度出發(fā)來看，這兩者間并無聯(lián)系。
因此，從作為事實的權(quán)力關(guān)系中推導(dǎo)出規(guī)范的有效性幾乎是不可能的。如果有個匪徒對我說：“把錢拿出來！”并且，因為我不愿服從，他使用了暴力。不難發(fā)現(xiàn)，我們無法依據(jù)目的性和手段，就匪徒與稅務(wù)官進行實質(zhì)性區(qū)分。因為稅務(wù)官也想要我的錢，并且為了收取這些錢他們也可能在必要時采取強制行動。可是稅務(wù)官的命令卻被視為一種規(guī)范，它與匪徒的命令大不相同。在主觀意志背后，存在著客觀的“應(yīng)是”。我們?nèi)绾谓忉屵@一現(xiàn)象？或者說，規(guī)范有效性的依據(jù)是什么？
根據(jù)“純粹法理論”，規(guī)范有效性的依據(jù)只能是另一個規(guī)范。在上述案例中，正是另一個規(guī)范授予了稅務(wù)官創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力。在具體案例中，這一規(guī)范可以是法院的裁定，要求對某人的財產(chǎn)進行民事強制執(zhí)行。但這僅僅是將問題轉(zhuǎn)移到了有效性的依據(jù)上?，F(xiàn)在的問題似乎是：法院裁定的有效性依據(jù)是什么？如果這里所涉及的法院位于歐洲大陸的“法治國家”（Rechtsstaat），則它將適用成文法。而為成文法的律例典章提供有效性的則是作為國家最高規(guī)范的憲法?！白罡摺币辉~隱含了某種空間概念，在這一空間內(nèi)，“層級結(jié)構(gòu)”是理想選擇；國家的整體法律秩序表現(xiàn)為一種層級結(jié)構(gòu)，憲法處于最高層次。
問題顯然還未終局，因為憲法的有效性也必然來自另一個規(guī)范，例如，先前的憲法，但也只有在先前的憲法包含了與憲法修訂有關(guān)的規(guī)范且這些規(guī)范得到實際應(yīng)用時，才能發(fā)揮此用。如果新憲法產(chǎn)生于改革之中，那么至少就國內(nèi)法而言，我們已經(jīng)暫時走到了末路。在此，我僅想作一點提示，即事實上，凱爾森的另一位學(xué)生阿爾弗雷德·韋德羅斯（Alfred Verdro?）曾強烈主張，一些國際法規(guī)范為國內(nèi)法的有效性提供了依據(jù)?？梢哉f，他將“層級結(jié)構(gòu)”拓展至國際法的范疇。凱爾森本人也認(rèn)為這是解決問題的辦法之一，筆者同樣同意韋德羅斯的觀點。我們沒必要就此贅述。本文僅關(guān)注國內(nèi)法，憲法在國內(nèi)法中確實作為實證法的最高層級而存在。下一層是議會立法（statutes），再下一層是政府法令（ordinances）和行政法規(guī)（administrative regulations），然后是法院判決（court decisions）和個別行政行為（individual administrative acts）等。
我剛才描述的“層級結(jié)構(gòu)”是一種典型結(jié)構(gòu)，但它不是唯一可能的結(jié)構(gòu)。各層級的實際順位也許并不會按照法律理論的指示而排布，反倒可能以實證法為準(zhǔn)據(jù)。這就是我在前文中申明“如果這里所涉及的法院位于歐洲大陸的'法治國家’”這一條件的原因所在。譬如，普通法系國家法院的裁判依據(jù)可能不是成文法，而是判例。又如，法西斯獨裁的法院可能不會根據(jù)成文法而是根據(jù)獨裁者意志作出判決，哪怕其意志僅僅由口頭表達(dá)。當(dāng)然還存在著其他可能性。
最為關(guān)鍵的是，我們需要認(rèn)識到，法律能夠規(guī)范己身的創(chuàng)制行為，這是法律的一個特性。高度發(fā)達(dá)的法律秩序不僅會囊括那些能夠?qū)餐w生活（living together of people）產(chǎn)生直接影響的具體規(guī)則，還會指涉那些授權(quán)特定機構(gòu)創(chuàng)制規(guī)則的規(guī)則。規(guī)則的詳細(xì)程度、層級構(gòu)造的復(fù)雜程度，完全取決于規(guī)則各自所處的法律秩序。不過總有一個最高層級，它至少需要釋明何者有權(quán)制定法律。即便我們將該規(guī)范化約為最簡單的形式，例如“國王的意志是最高法律” （regis voluntas suprema lex），它也至少需要一個較低層級的規(guī)范來就（最高）規(guī)范發(fā)布者的意志作更為具體的表述。（某一法律秩序中具體指涉的）規(guī)范是議會立法、法院判決還是行政行為，某一行政行為是否需要基于相應(yīng)議會立法而被作出，甚至于法院判決與行政行為之間是否會出現(xiàn)分歧——所有這些都是實證法的問題，可能在不同國家存在著不同答案。無論如何，都存在著一個“最低層級”，即規(guī)范的實際執(zhí)行，就像我曾提到的法警將被執(zhí)行人公寓中的手提電腦拿在手中并離去的行為。它并非規(guī)范，而是法律上的相關(guān)事實。
在最高層級（憲法）和最低層級（規(guī)范的實際執(zhí)行）之間，還存在著其他規(guī)范，此類規(guī)范根據(jù)更高層級的規(guī)范制定，也為制定更低層級的規(guī)范提供了先決條件。最高層級是絕對的法律制定層級，最低層級是絕對的法律適用層級，而中間的層級（用梅克爾的名言來說）具有“兩面性”：既是法律適用（從更高層級的角度來說）也是法律制定（從更低層級的角度來說）。
從一個層級到另一個層級的法律制定過程，被梅克爾描述為漸進的個別化（individualisation）和具體化（concretion）過程：一般規(guī)范逐漸發(fā)展為個別規(guī)范；開始時，這種規(guī)范適用于無數(shù)的客觀事實，然后適用于大量事實，再然后僅適用于少數(shù)事實，最后只適用于一種事實。例如，憲法只規(guī)定了聯(lián)邦議會有權(quán)制定私法；私法規(guī)定，離婚后，孩子應(yīng)與最適合撫養(yǎng)他（她）的一方共同生活；法官最終需要作出判決，小皮特應(yīng)該由他的父親或者母親來撫養(yǎng)。在這一過程中，新層級的創(chuàng)建，部分被表徵為觀念行為（act of thought），部分被表徵為意志行為（act of will）：在觀念行為中，立法者需要理解憲法的意涵，法官需要理解議會立法的內(nèi)涵?？梢哉f，這些較高層級的規(guī)范，僅是就“法律后果”作了比較籠統(tǒng)的規(guī)定，或者說，是為法律適用提供了一種“外部框架”（outer frame）。通常來看，這種框架存在多種變體：有權(quán)制定私法的立法者可能會說離婚是非法的，或者無論如何，離婚后孩子都應(yīng)該隨母親生活；可立法者卻找到了另一種解決方案，即必須由法官來判決孩子該由哪方撫養(yǎng)——這便是立法者的意志行為。然而，這并不意味著較高層級規(guī)范所提供的“外部框架”為法官確定了“唯一解”，他可以支持孩子的父親，也可以支持孩子的母親，只要他認(rèn)為這是針對孩子利益所作的最佳選擇。
在這一點上，我想對“純粹法理論”附帶的解釋理論作一點評論：眾所周知，“純粹法理論”的最高原則是要“凈化”（purify）法學(xué)研究中的所有非法學(xué)元素。它的規(guī)定性在于，只有前文提到的“觀念行為”，即較高層級法律所提供的框架的定義，才構(gòu)成法律知識（legal scholarship）。對學(xué)術(shù)型法律人（例如學(xué)院派）以及實踐型法律專業(yè)人士而言都是如此。另一方面，框架的內(nèi)容，即作出具體判決的意志行為，并不構(gòu)成法律知識，而是一種需要遵循法外標(biāo)準(zhǔn)的判斷行為（act of judgment）。在“純粹法理論”的語境中，這是一種“政治”行為（political act），但不是政黨政治意義上的“政治”行為。無論怎樣，這種所謂的政治行為使得法學(xué)在距離彼岸一步之隔處戛然；因為與法官的需求不同，學(xué)術(shù)問題通常不是只有“唯一解”。
現(xiàn)在讓我們回到層級構(gòu)造。規(guī)范在層級結(jié)構(gòu)中位于哪一層級不是取決于其內(nèi)容，而是取決于其表現(xiàn)形式：憲法條款—一般議會立法（simple statute）—政府法令—法院判決或個別行政行為（正式的行政決定）。在此應(yīng)強調(diào)的是，法院判決與個別行政行為處于同一層級，即低于一般議會立法與政府法令。在這方面，層級結(jié)構(gòu)理論與傳統(tǒng)的分權(quán)理論是相對立的。傳統(tǒng)分權(quán)理論認(rèn)為立法、行政和司法是并立的，沒有層級區(qū)分，但層級結(jié)構(gòu)理論則很容易導(dǎo)向議會立法（立法權(quán)）優(yōu)先的解釋。這就將我們引入了本次議題的核心：就如同憲法優(yōu)先的觀念那般，議會立法的優(yōu)先性同樣可以藉由層級構(gòu)造理論加以理解。
因此，憲法所處的法律位階，執(zhí)行著為一般議會立法提供效力理據(jù)的功能。這種功能又包含了兩種面向：一種關(guān)涉立法程序，另一種則指向法律內(nèi)容。憲法中可能會規(guī)定誰可以啟動立法程序、投票所需的議會出席人數(shù)、法案通過后由誰來簽發(fā)等程序性事項。憲法中當(dāng)然也會包含實質(zhì)性條款，只不過，有些內(nèi)容并不必然成為法律。其中一個例子就是憲法關(guān)于聯(lián)邦政府權(quán)限分配的規(guī)定，相關(guān)條款可能會掣肘聯(lián)邦議會或各州議會就某些特定事項頒布法律。不過，也恰恰是因為有些條款并未寫入一般議會立法，尤其是那些涉及基本權(quán)利和自由的規(guī)定，而是作為憲法的有機組成部分存在，它們才能起到限制立法者權(quán)力的效果；譬如，這些條款可能禁止立法者過分限制言論自由、歧視婦女或保留死刑等。
這個例子尤其清楚地表明了，我們所觀照的是形式意義上的憲法，而不是實質(zhì)意義上的憲法：如果議會僅頒布了一條“人皆享有言論自由”的一般性立法，而緊接著另一項一般議會立法要求對報紙和其他媒體進行審查，那么，（從法律位階上看，）前者顯然無法約束后者。只有在憲法上保障言論自由，并且確保在法律秩序的層級構(gòu)造中，憲法處于議會立法的上一層級，言論自由條款才可能真正對媒體審查起到限制作用。但是，這也意味著：如果引入審查機制的議會立法本身也以某一憲法條款為效力理據(jù)，則禁止審查的憲法保障可能不會產(chǎn)生預(yù)期效果，因為使審查機制生效和禁止其產(chǎn)生效力的規(guī)范位于同一層級。
請再次注意，為闡明上述理論所舉出的例示都應(yīng)被加以具體法域的語境限制。筆者在本文中選擇的例示便符合奧地利法律秩序的實態(tài)。在德國，言論自由是由《基本法》（Basic Law）第5條加以保障的。而該條款至少在某種程度上，是由《基本法》第79條“永恒條款”（eternity clause）進行保護的?！坝篮銞l款”規(guī)定了《基本法》第1-20條“基本原則”（fundamental principles）永遠(yuǎn)不得更改。在本文中，我們倒無需深入探究這些“基本原則”到底是什么或者在德意志聯(lián)邦共和國憲法修正案可能對言論自由作出哪些限制。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，似乎有兩種類型的憲法在德國并存：受永恒條款約束的憲法和其他憲法。這必然意味著，即使在憲法內(nèi)部也存在著不同層級，而第79條正是塔尖上的那顆明珠。在奧地利，與“永恒條款”相類似的是聯(lián)邦憲法中的“結(jié)構(gòu)性原則”（structural principle）。這一映射關(guān)系由法律理論家們歸納自《聯(lián)邦憲法》（Federal Constitutional Act）第44條；其規(guī)定，對憲法中有關(guān)民主、共和、聯(lián)邦或其他基本原則的根本性改變（fundamental change），需要國會三分之二多數(shù)表決通過和全民公決。需要引起我們注意的是，即便程序復(fù)雜，這種所謂的“根本性改變”卻還具備理論可能性，在德國則完全是“死路一條”。
但是，如果一項議會立法的通過程序有悖于憲法所規(guī)定的程序，或者其內(nèi)容是憲法所禁止的，意味著什么呢？由于憲法規(guī)定了議會立法有效性的先決條件，答案必定是，任何對先決條件的違悖，無論其背離程度大小，都會導(dǎo)向相應(yīng)議會立法無法發(fā)生法律強制力的后果，也即，該議會立法是無效的（null and void）。美國最高法院（US Supreme Court）的“馬伯里訴麥迪遜案”（Marbury vs. Madison）中便出現(xiàn)了類似的合憲性爭議。在該案中，法院的最終結(jié)論是，該爭議法案因違憲而無效。
只有憲法明確禁止法院對議會立法進行司法審查或者至少禁止對議會立法內(nèi)容進行審查時，這一情況才會有所不同。此類禁令存在于19世紀(jì)和20世紀(jì)的許多憲法中，其結(jié)果似乎是，即便當(dāng)時的法官發(fā)現(xiàn)議會立法明顯違憲，也不得不繼續(xù)適用。但確實如此嗎？
我們應(yīng)牢記法律秩序?qū)蛹壗Y(jié)構(gòu)的重要性：這座階梯式金字塔能夠?qū)⑾鄳?yīng)法域內(nèi)的所有法律行為鏈接至更高層級的法律行為，而且，它們最終將被追溯至憲法。憲法是所有國家法的源頭，它為法律秩序的統(tǒng)一性（unity）提供保障，形象地說：它表達(dá)了國家意志。違憲的議會立法表現(xiàn)出三大特征：它不容于法律秩序的階層構(gòu)造；它無法從憲法中獲得己身的有效性；它并不反映國家意志。
但如果憲法說：“我希望你適用該法律，至于其內(nèi)容是否與我的其他規(guī)定相一致，不是你需要考慮的事情”，如果這是憲法的意志，則可能出現(xiàn)明顯“違憲”的議會立法應(yīng)當(dāng)有效的情形。因為在這種情況下，判定相應(yīng)議會立法無效，才是真正的違憲。
還有一個例子，如果憲法規(guī)定保障言論自由，而有一部議會立法引入了審查機制，那么該立法是違憲的，且因此無效?？扇绻麘椃ㄟ€規(guī)定了法官不得對規(guī)定審查機制的議會立法進行司法審查，則又可能導(dǎo)出該議會立法合憲且有效的結(jié)論。此時的疑問便在于：言論自由的憲法保障在何種程度上仍具意義？答案令人沮喪：對一般立法者（simple legislator）而言，這項由憲法保障的權(quán)利沒有任何意義，因為它無法對立法行為產(chǎn)生羈束。換句話說，在法律秩序的層級構(gòu)造中，言論自由的憲法保障條款不在審查機制之上，而是與之處在同一位階。質(zhì)言之，如果“法官無權(quán)實施司法審查”，憲法與一般議會立法的區(qū)隔就會變得模糊，甚至不復(fù)存在。
這正是漢斯·凱爾森憲法法院（constitutional court）概念的出發(fā)點：只要法院有權(quán)對議會立法的合憲性進行審查，就可以在法律秩序的層級構(gòu)造中引入特殊層級的形式憲法。憲法法院僅對議會立法制定時是否符合憲法規(guī)定的先決條件進行審查。如果憲法為一般立法者提供了多種選擇，且立法者作出了其中一種合法選擇，則憲法法院不得對該選擇加以批評；它所審查的并非立法者選擇了什么，而是該選擇是否仍在憲法的框架內(nèi)。它所扮演的角色與高等法院（a court of higher instance）并無不同，后者在對一審法院（the court of first instance）的判決進行審查時，只能決定該判決在法律上是否正確，而不能評判其是否過于寬大或過于苛刻，或者評價其是否公平。
奧地利的憲法法院司法審查模式與美國不同，其獨特之處在于審查權(quán)全部集中于一點，除憲法法院外的其他法院都不能進行司法審查；它們只能請求在這方面具有壟斷地位的憲法法院對議會立法合憲性進行審查。如果審查結(jié)果是該立法不符合憲法，則其將被廢止。這意味著，其判決具有“構(gòu)成性功能”（constitutive effect）；在某項議會立法被宣布無效之前，其并不會失去效力。也就是說，相應(yīng)議會立法在被宣布無效前只是可廢止的（annullable），或者換言之，它并非絕對無效，而是相對無效。
如何從層級構(gòu)造上理解這一規(guī)定呢？廢止只是對曾經(jīng)存在的事物作出的一種選擇。這意味著，在廢除這些違憲議會立法之前，它們?nèi)匀皇怯行У?。這也與禁止其他法院自行進行司法審查的規(guī)定相符。因此，正如剛才所解釋的那樣，憲法確實包含了一種一般性的許可（sanction），一項議會立法只要具備了法律的外觀，即使它在別處存在缺陷，也至少擁有暫時的效力。對于這種現(xiàn)象，梅克爾創(chuàng)造了“Fehlerkalkül”一詞，意思是憲法考慮到了議會立法存在缺陷的情形，并且提供了缺陷法案由特別法院（special court）予以廢止的制度可能性。
由此，我們進入了最后一個要點，我將層級結(jié)構(gòu)運用在了兩個不同方面：
一方面，它展示了整個法律秩序是如何由具有上下位關(guān)系（a relation of super- and sub-ordination）的規(guī)范構(gòu)成的，即一個規(guī)范的有效性來源于另一個規(guī)范的有效性；另一方面，層級結(jié)構(gòu)也為議會立法的廢止提供了理論基礎(chǔ)，上位法可以“消滅”下位法。必須明確的是，從法律制約（legal conditionality）層面理解的層級構(gòu)造與從（法律創(chuàng)制）權(quán)力降階（derogatory power）層面理解的層級構(gòu)造不一定完全相同：某一憲法條款即使是在某一一般議會立法出臺之后制定的，也即其未能一開始就成為該議會立法的先決條件，同樣能夠成為廢除某一一般議會立法的依據(jù)。相反的例子則是議會議事規(guī)則（the parliamentary rules of procedure），議事規(guī)則通常處于一般議會立法的下位或最多處于平級，但它卻能夠成為一般議會立法甚至是憲法條款制定的先決條件。因此，我們需要與梅克爾一樣區(qū)分兩個“層級結(jié)構(gòu)”，即法律制約意義上的層級構(gòu)造與權(quán)力降階意義上的層級構(gòu)造。只不過，在這兩種層級結(jié)構(gòu)中，憲法都會處在最高層級。
