行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題研究
論文提要：
行政處罰是行政法所規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式，刑罰則是刑法所規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式。違反行政法者受
行政處罰制裁，犯罪者則受刑罰懲處，本應(yīng)是順理成章之事。但是，在實(shí)踐中，
行政處罰與刑罰之間卻存在著一定的競(jìng)合關(guān)系。如何處理好二者之間的關(guān)系，使二者能夠?qū)崿F(xiàn)有機(jī)銜接的問(wèn)題既是一個(gè)理論問(wèn)題，也是一個(gè)迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。本文從
行政處罰與刑罰在適用范圍、程序轉(zhuǎn)換、處罰適用以及其他配套措施等四個(gè)方面對(duì)
行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題進(jìn)行了初步研究，提出了明確二者的適用范圍，完善二者的程序轉(zhuǎn)換機(jī)制，明確二者在具體適用的過(guò)程中的處罰問(wèn)題，構(gòu)建相關(guān)的配套措施等意見(jiàn)或建議，以期對(duì)我國(guó)實(shí)現(xiàn)
行政處罰與刑罰的有機(jī)銜接有所裨益。全文共8314字。
以下正文：
行政處罰是特定的行政主體依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人所給予的行政制裁 ，刑罰則是由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪人適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的強(qiáng)制性制裁方法 。違反行政法者受
行政處罰制裁，犯罪者受刑罰懲處，本應(yīng)是順理成章之事。但是，由于種種原因，在具體的司法實(shí)踐中，一個(gè)行為極有可能同時(shí)觸犯行政法規(guī)與刑法的規(guī)定，在對(duì)該行為追究其法律責(zé)任時(shí)就會(huì)產(chǎn)生
行政處罰與刑罰之間的競(jìng)合問(wèn)題。如何將
行政處罰與刑罰這兩種不同性質(zhì)的制裁措施有機(jī)地銜接起來(lái)，既是一個(gè)理論問(wèn)題，也是一個(gè)迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。筆者擬從
行政處罰與刑罰在適用條件、程序轉(zhuǎn)換處罰適用以及配套措施等四個(gè)方面著手對(duì)它們二者之間的銜接問(wèn)題進(jìn)行論述。
一、
行政處罰與刑罰適用范圍銜接
行政處罰與刑罰之間競(jìng)合關(guān)系的產(chǎn)生在很大程度上是由于二者在適用范圍上的模糊造成的，特別是我國(guó)刑法在對(duì)犯罪行為進(jìn)行界定時(shí)采取的是既定性又定量的方式，將一些
行政處罰范圍內(nèi)的行為加上“情節(jié)”、“手段”、“數(shù)額”等條件的規(guī)定直接規(guī)定為刑事犯罪，更有甚者，甚至不加任何限制條件直接沿用
行政處罰相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。這就導(dǎo)致
行政處罰與刑罰之間在適用范圍上出現(xiàn)了許多的模糊地帶，一個(gè)行為極有可能在符合適用
行政處罰的條件的同時(shí)也符合適用刑罰的條件。
行政處罰與刑罰之間模糊地帶的存在，一方面會(huì)對(duì)我國(guó)
行政處罰與刑罰之間關(guān)系的研究產(chǎn)生極為不利的影響，造成學(xué)術(shù)界在該問(wèn)題研究上的混亂，另一方面也造成了我國(guó)司法實(shí)踐中面對(duì)具體問(wèn)題時(shí)在法律適用方面的難題，給司法工作者造成不必要的困擾，同時(shí)也為“以罰代刑”和“以刑代罰”等有損司法公正行為的出現(xiàn)埋下了隱患。因此，解決
行政處罰與刑罰之間銜接問(wèn)題首先要解決的關(guān)鍵性問(wèn)題就是如何正確界定二者適用條件問(wèn)題。
如何界定
行政處罰與刑罰的本質(zhì)是解決二者在適用條件上區(qū)別的基礎(chǔ)性問(wèn)題。從二者的概念和特點(diǎn)來(lái)看，首先都強(qiáng)調(diào)了二者的法定性，也就是說(shuō)，
行政處罰與刑罰都必須是依法作出的，只不過(guò)是所依據(jù)的法律不同而已；其次都強(qiáng)調(diào)了二者的制裁性或強(qiáng)制性，
行政處罰與刑罰都具有制裁性，二者的區(qū)別也不過(guò)是在制裁的嚴(yán)厲程度上有所區(qū)分；最后也是最能體現(xiàn)二者區(qū)別的方面就是在制裁對(duì)象方面的迥異，我國(guó)學(xué)者在對(duì)
行政處罰進(jìn)行定義時(shí)，基本都會(huì)強(qiáng)調(diào)“尚未構(gòu)成犯罪”這一條件，把
行政處罰的對(duì)象限制在危害程度較低的不構(gòu)成犯罪的違反行政管理秩序的行為，而刑罰則明確地將自己的處罰對(duì)象限制為“犯罪”。筆者認(rèn)為，
行政處罰的本質(zhì)是對(duì)行政不法的制裁，刑罰則是對(duì)刑事不法（即犯罪）的制裁。因此，正確區(qū)分行政不法與刑事不法就成為解決
行政處罰與刑罰之間在適用范圍上區(qū)別的關(guān)鍵所在。
行政不法與刑事不法的區(qū)別問(wèn)題在理論上存在三種觀點(diǎn)：一是量的差異理論，認(rèn)為行政不法行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險(xiǎn)性的不法行為，或者在行為方式上欠缺如犯罪行為的高度可責(zé)性的不法行為，行政不法與刑事不法之間只有量的區(qū)別；二是質(zhì)的差異理論，認(rèn)為行政不法破壞的是行政秩序和行政利益，而非普通的社會(huì)利益，它只是一種違反法規(guī)義務(wù)的行為，不具有嚴(yán)重的倫理上的非難性，而刑事不法則是對(duì)普遍的社會(huì)利益的侵害，具有社會(huì)倫理上的可非難性，是最嚴(yán)重的反道德、反倫理的行為，因而行政不法與刑事不法二者是本質(zhì)上不同的兩種違法行為；三是質(zhì)量的差異理論，認(rèn)為行政不法與刑事不法兩者不但在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所不同，刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理內(nèi)容與社會(huì)倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性，相對(duì)的，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會(huì)倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性。
從上述三種觀點(diǎn)的論述內(nèi)容來(lái)看，質(zhì)量的差異理論將質(zhì)的差異理論和量的差異理論結(jié)合在一起，從質(zhì)與量的統(tǒng)一上界定了行政不法與刑事不法的區(qū)別，因而較為全面和完整。但是，不法行為無(wú)論是其質(zhì)、其量還是其質(zhì)量，歸根到底，都是以行為的社會(huì)危害性為轉(zhuǎn)移的——刑事不法,往往具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性, 而行政不法則雖然具有一定的社會(huì)危害性,但其嚴(yán)重程度顯然要輕得多。這就給立法者提出了較為明確的要求，即只能將那些對(duì)社會(huì)具有較大的社會(huì)危害性，危及社會(huì)根本生存條件的行為規(guī)定為犯罪，并通過(guò)對(duì)這些行為適用刑罰以彰顯對(duì)其最為嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，而對(duì)于那些社會(huì)危害性較小的一般性行政不法行為，適用
行政處罰就能達(dá)到對(duì)其進(jìn)行制裁的目的。
我國(guó)目前一般是通過(guò)情節(jié)輕重、數(shù)額多少和后果大小等三個(gè)方面來(lái)具體確定
行政處罰與刑罰的范圍?；谶@三個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范在一定程度上能夠明確二者之間的適用范圍，但仍然不夠明晰，二者在立法上的重復(fù)、脫節(jié)現(xiàn)象難以避免。結(jié)合上述對(duì)質(zhì)量的差異理論以及社會(huì)危害性理論的論述，筆者認(rèn)為，在劃分
行政處罰與刑罰各自的適用范圍，確定
行政處罰升格為刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮違法行為的情節(jié)、數(shù)額和后果等量的因素，更要考慮違法行為的質(zhì)的因素，即根據(jù)違法行為的性質(zhì)和類別，確定哪些行為應(yīng)作為行政不法適用
行政處罰，哪些行為應(yīng)作為犯罪而適用刑罰。
從我國(guó)目前的情況分析，對(duì)于危害國(guó)家安全、公共安全和國(guó)防利益的行為毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)作為犯罪來(lái)處理，這主要是考慮這些違法行為具有較高的社會(huì)危害性，從“質(zhì)”上應(yīng)當(dāng)屬于犯罪的范疇，需要運(yùn)用刑罰來(lái)制裁；而對(duì)于市場(chǎng)秩序、社會(huì)公共秩序、公民民事權(quán)利權(quán)利的侵害行為，則要著重考慮“量”的因素，根據(jù)其實(shí)際危害程度及行為人的主觀過(guò)錯(cuò)大小來(lái)確定該行為是屬于行政不法行為還是刑事不法行為。只有當(dāng)該行為造成嚴(yán)重危害后果或者有造成嚴(yán)重危害后果之危險(xiǎn)時(shí)，才規(guī)定為犯罪并適用
刑罰處罰。
綜上所述，
行政處罰與刑罰在適用范圍上的銜接問(wèn)題的解決，需要綜合考慮行為的“質(zhì)”與“量”的因素，要通過(guò)行為的“質(zhì)”的因素或“量”的因素的考察具體判斷行為的社會(huì)危害性大小，再以社會(huì)危害程度的大小將行為分別劃分到接受
行政處罰和接受刑罰制裁的范圍內(nèi)。就目前而言，建議立法部門在充分考慮司法實(shí)踐情況下，考慮將那些
行政處罰不能發(fā)揮作用或者作用甚微的違法行為納入
刑罰處罰的范圍，而對(duì)于只需要進(jìn)行
行政處罰便可充分發(fā)揮作用的領(lǐng)域或行為，只需將其納入
行政處罰的調(diào)節(jié)范圍即可。
二、
行政處罰與刑罰的程序銜接
行政處罰與刑罰的程序銜接，無(wú)論是《
行政處罰法》還是《刑法》基本上沒(méi)有作出具有可操作性的規(guī)定。2001年，國(guó)務(wù)院以310號(hào)令發(fā)布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》,是迄今為止有關(guān)規(guī)定
行政處罰與刑罰程序銜接最高法律位階的規(guī)定。同年,為了貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院的規(guī)定，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。2006年，最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見(jiàn)》，對(duì)
行政處罰和刑罰程序銜接過(guò)程中的具體問(wèn)題作了進(jìn)一步的規(guī)定。
從公開(kāi)的案件處理情況分析看，部門利益中的經(jīng)濟(jì)利益和人際關(guān)系是根本性的，前者可以增加本部門的經(jīng)濟(jì)收益，從財(cái)政部門更多地獲得返還罰沒(méi)款，后者可以為本部門乃至個(gè)人獲得更多的人脈資源?？梢?jiàn)，這個(gè)問(wèn)題如同其他行政執(zhí)法一樣，除了有良好的法律規(guī)范外，規(guī)范行政權(quán)的行使最為根本。有學(xué)者認(rèn)為：針對(duì)目前困擾行政執(zhí)行及刑事司法程序相銜接的程序問(wèn)題，其解決的思路應(yīng)當(dāng)既包括對(duì)現(xiàn)行的原則性規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)行的執(zhí)法理念，也包括對(duì)銜接程序上的制度性闕如進(jìn)行補(bǔ)充的思維 。基于法律、行政法規(guī)和相關(guān)的司法解釋規(guī)定，
行政處罰和刑罰程序銜接主要有如下兩種模式：
（一）行政→刑事模式
本模式是指在行政程序中查實(shí)的違反行政法義務(wù)的行為，如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送至有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。此種模式建立在刑事優(yōu)先理論基礎(chǔ)上，它要求一旦違反行政法義務(wù)的行為涉嫌構(gòu)成犯罪，行政機(jī)關(guān)必須終止正在進(jìn)行的行政程序，將此案移送至司法機(jī)關(guān)。
需要提出并分析的問(wèn)題是：行政機(jī)關(guān)是否具有涉嫌構(gòu)成犯罪的初步認(rèn)定權(quán)？在法律上，行政權(quán)與司法權(quán)是分離的。它們分別被交由不同性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)行使，如同兩道鐵軌是不會(huì)發(fā)生交叉的。但是，在特殊情況下這種權(quán)力的交叉卻是必要的，如在
行政處罰與刑罰實(shí)體上存在著如何銜接的問(wèn)題上，需要由法律授權(quán)以便保障行政權(quán)與司法權(quán)在這里完成案件交接。涉嫌構(gòu)成犯罪的初步認(rèn)定權(quán)具有司法性質(zhì)，如果法律不賦予行政機(jī)關(guān)涉嫌構(gòu)成犯罪的初步認(rèn)定權(quán)，那么行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)就沒(méi)有合法的案件交接依據(jù)。
本模式主要解決的是行政機(jī)關(guān)在初步認(rèn)定其所處理的行政案件有可能構(gòu)成犯罪的情形下如何將案件從行政處理程序轉(zhuǎn)化為刑事程序的問(wèn)題。依照案件處于不同的階段，本模式又可以分為以下兩種情形：
1．行政程序未終結(jié)的移送。它是指在行政程序進(jìn)行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)基于調(diào)查所獲得的證據(jù)初步判定當(dāng)事人的行為已涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)，依法終結(jié)行政程序并將案件移送司法機(jī)關(guān)?！?b style="background-color: rgb(255, 153, 153);">行政處罰法》針對(duì)這種情形分別作出了兩個(gè)條款，即第22條和第38條的規(guī)定。前一條是適用的程序性的原則規(guī)定，它包含了刑事優(yōu)先原理；后一條是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)終結(jié)
行政處罰程序的方式之一。
2．行政程序已終結(jié)的移送。在
行政處罰程序中，行政機(jī)關(guān)基于調(diào)查所獲得的證據(jù)并不能認(rèn)定當(dāng)事人的行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪，即依法作出
行政處罰決定，終結(jié)了
行政處罰程序。但在
行政處罰決定作之后，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)認(rèn)為當(dāng)事人的行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)，也應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)處理。
與本模式相關(guān)的程序性問(wèn)題有：
（1）重新啟動(dòng)
行政處罰程序。對(duì)于移送司法機(jī)關(guān)的案件，如司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)為當(dāng)事人罪名不成立的，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定退回行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)如認(rèn)為需要追究
行政處罰責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)再次啟動(dòng)
行政處罰程序依法作出相應(yīng)的
行政處罰決定。對(duì)此，《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第10條已有明確規(guī)定。（2）基于正當(dāng)法律程序的要求，在行政機(jī)關(guān)移送案件至司法機(jī)關(guān)時(shí)應(yīng)當(dāng)履行告知當(dāng)事人義務(wù)，告知的目的不是征求當(dāng)事人對(duì)案件移送的意見(jiàn)，而是基于對(duì)當(dāng)事人的人格尊重，使其有接受更為嚴(yán)厲的法律制裁的心理基礎(chǔ)，畢竟，這種案件移送對(duì)當(dāng)事人已產(chǎn)生了更為不利影響。
（二）刑事→行政模式
本模式是指在司法機(jī)關(guān)通過(guò)刑事訴訟程序?qū)彶楫?dāng)事人違反行政法義務(wù)的行為，無(wú)論是否構(gòu)成犯罪，如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對(duì)當(dāng)事人追究
行政處罰責(zé)任時(shí)，即啟動(dòng)
行政處罰程序依法對(duì)當(dāng)事人作出
行政處罰決定。本模式有如下三種情形：
1．法院移送。經(jīng)法院審理后認(rèn)為當(dāng)事人的行為構(gòu)成犯罪但不需要判處刑罰的、宣告無(wú)罪的或者構(gòu)成犯罪已判刑罰，但依法應(yīng)給予
行政處罰。《刑法》第37條規(guī)定：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以
行政處罰或者行政處分。在《刑法》中設(shè)置了這一
行政處罰與刑罰的銜接條款，它具有總則性質(zhì)，統(tǒng)領(lǐng)所有已進(jìn)入刑事訴訟程序的案件與
行政處罰如何銜接問(wèn)題。本情形的程序銜接方式是：法院在結(jié)案后將案卷副本移送到有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)依照法院提供的證據(jù)材料，依照
行政處罰程序作出
行政處罰。
2．檢察機(jī)關(guān)移送。它適用不起訴但需要給予
行政處罰的案件。在刑事訴訟程序中，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定是刑事訴訟程序終結(jié)的法定原因。但是，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為需要給當(dāng)事人
行政處罰的，應(yīng)當(dāng)移送到有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)處理。關(guān)于本情形的案件移送程序，《刑事訴訟法》第142條作了明確規(guī)定：人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)偵查中扣押、凍結(jié)的財(cái)物解除扣押、凍結(jié)。對(duì)被不起訴人需要給予
行政處罰、行政處分或需要沒(méi)收其違法所得的，檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時(shí)通知人民檢察院。在這里，法律之所以規(guī)定了行政機(jī)關(guān)有通知義務(wù)，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)有法律監(jiān)督的職責(zé)，它要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法作出
行政處罰決定。
3．公安機(jī)關(guān)移送。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)查獲的違反行政法義務(wù)的行為沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者認(rèn)為犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送同級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。對(duì)此，《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第13條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)現(xiàn)的違法行為，經(jīng)審查，沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者立案?jìng)刹楹笳J(rèn)為犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送同級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理。
三、
行政處罰與刑罰的處罰銜接
行政處罰與刑罰在處罰方面的銜接涉及到二者的靜態(tài)銜接與動(dòng)態(tài)銜接兩個(gè)方面，前者主要指的是在立法上如何合理配置
行政處罰與刑罰的問(wèn)題，后者則是主要指的是
行政處罰與刑罰到底如何具體適用的問(wèn)題。
（一）靜態(tài)銜接：合理配置
行政處罰與刑罰
我國(guó)目前在
行政處罰與刑罰在處罰的靜態(tài)配置方面存在著諸多不合理之處，主要是現(xiàn)有的某些
行政處罰比現(xiàn)行刑法的某些刑罰的制裁程度還要重的問(wèn)題：
一是在財(cái)產(chǎn)性處罰中作為
行政處罰方式的罰款與作為刑罰的罰金刑的不協(xié)調(diào)，對(duì)于罰款的金額一般都由行政法律法規(guī)作出了比較明確的規(guī)定，并且大部分都規(guī)定了罰款的上限與下限，然而在刑法中對(duì)罰金的數(shù)額卻沒(méi)有作出相應(yīng)的明確規(guī)定，賦予了審判人員相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，這就導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)一種情況，即對(duì)于同一客體的一般違法行為和犯罪行為，一般違法行為所受的罰款金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于犯罪行為所受的罰金數(shù)額，這明顯違背了“處罰相當(dāng)”的原則；
二是在人身自由罰中也存在作為
行政處罰的人身自由罰（包括行政拘留與勞動(dòng)教養(yǎng)）與作為刑罰的自由刑的不協(xié)調(diào)問(wèn)題，主要是被學(xué)術(shù)界和事務(wù)部門廣泛認(rèn)為是
行政處罰的勞動(dòng)教養(yǎng)的期限長(zhǎng)達(dá)一年至三年，在特殊情形下甚至還可延長(zhǎng)一年達(dá)到四年，而根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，管制為三個(gè)月以上兩年以下，拘役為一個(gè)月以上六個(gè)月以下，而且判處三年以上有期徒刑的罪名就屬于重罪了，因此，作為一種
行政處罰的勞動(dòng)教養(yǎng)其嚴(yán)厲程度已然超過(guò)了許多刑法中的自由刑了，這顯然是不合理的。
因此，要從靜態(tài)上處理好
行政處罰與刑罰在處罰方面的銜接問(wèn)題，就要解決好二者的合理配置問(wèn)題，具體而言：一是要對(duì)罰款與罰金之間的銜接進(jìn)行完善，比較可行的做法是將罰款的上限作為罰金刑的下限，而對(duì)于罰金刑的上限則應(yīng)區(qū)分不同情況加以規(guī)定，給審判人員留出一定的自由裁量的空間，賦予其一定的自由裁量權(quán)；二是要廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度，因?yàn)閯趧?dòng)教養(yǎng)制度作為一種
行政處罰手段，對(duì)公民的一般違法行為規(guī)定了比刑罰還要嚴(yán)厲的制裁，嚴(yán)重影響到了我國(guó)
行政處罰與刑罰的協(xié)調(diào)，對(duì)公民的人身自由權(quán)構(gòu)成了不恰當(dāng)?shù)厍趾?，正如我?guó)一些學(xué)者所主張的那樣，“勞動(dòng)教養(yǎng)制度固然對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)秩序、保障社會(huì)治安發(fā)揮了一定的積極作用，但是它本身卻是以違反法治、有違正義原則為代價(jià)的……既然將勞動(dòng)教養(yǎng)定義為非正義和反法治的制度，那么，對(duì)這一制度就應(yīng)采取一種徹底廢除和取締的態(tài)度……” 。
（二）動(dòng)態(tài)銜接：如何具體適用
行政處罰與刑罰
所謂的
行政處罰與刑罰在適用上的動(dòng)態(tài)銜接解決的主要是，對(duì)同一個(gè)行為如果既能適用
行政處罰又能適用刑罰時(shí)，如何處理
行政處罰與刑罰之間關(guān)系的問(wèn)題。目前，針對(duì)這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)：一是選擇適用，即只能在
行政處罰和刑罰中選擇一種予以適用；二是附條件的并科，主張
行政處罰與刑罰競(jìng)合時(shí)可并科，但任何一個(gè)“罰”執(zhí)行后，認(rèn)為沒(méi)有必要執(zhí)行另外一個(gè)時(shí)，可免除執(zhí)行；三是合并適用，主張既要適用刑罰，又要適用
行政處罰。
筆者較為贊同的是第三種觀點(diǎn)，即對(duì)于同一個(gè)行為可以由行政機(jī)關(guān)和人民法院分別給予
行政處罰和刑罰，主要理由有兩點(diǎn)：一是從全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，有效打擊和預(yù)防犯罪方面來(lái)說(shuō)，行為的雙重違法性決定了其必然在承擔(dān)責(zé)任和接受制裁上的雙重性，因此既要追究其行政責(zé)任，給予
行政處罰，又要追究其刑事責(zé)任，給予
刑罰處罰；二是
行政處罰與刑罰是性質(zhì)、形式和功能都不相同的法律責(zé)任，二者性質(zhì)的差異決定了在適用時(shí)不能遵循“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，而二者在形式與功能上的差異決定了只有合并適用才能彌補(bǔ)各自的不足，便于消除違法行為的全部危害后果。
但是，基于比例原則的要求，行政機(jī)關(guān)或者法院針對(duì)
同一行為施加的處罰應(yīng)當(dāng)合理，不得使當(dāng)事人承受過(guò)度的處罰，這也就要求在對(duì)
行政處罰與刑罰進(jìn)行并科時(shí)，對(duì)于處罰效果相同的處罰方式，如
行政處罰中罰款、行政拘留，分別與刑罰中的罰金與拘役、有期徒刑在法律效果上是一致的，應(yīng)當(dāng)允許它們之間進(jìn)行折抵或者吸收。具體而言，這種吸收處罰主要包括以下兩種情形：
1．先
行政處罰后刑罰的情形，即對(duì)于同一個(gè)行為，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)其作出
行政處罰的情況下，人民法院在適用刑罰時(shí)就可以采用以下方法使：
一是類似罰互相折抵，如《
行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！?br>
二是不同罰各自適用，例如行政機(jī)關(guān)作出吊銷許可證或者營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款等處罰，而人民法院則是判處有期徒刑的情形下，
行政處罰與刑罰互不干擾，各行其是。
2．先刑罰后
行政處罰的情形，即對(duì)于同一個(gè)行為，人民法院已經(jīng)對(duì)其作出
刑罰處罰的情況下，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要對(duì)其適用
行政處罰可以采用以下方法：
一是類似罰不再處罰，人民法院已經(jīng)適用罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)刑或管制、拘役、有期徒刑等自由刑的情形下，行政機(jī)關(guān)不能同時(shí)對(duì)行為人適用罰款等財(cái)產(chǎn)制裁或行政拘留等限制人身自由的
行政處罰。
二是不同罰可再處罰，主要包括以下幾種情形：人民法院已經(jīng)適用了管制、拘役、有期徒刑或罰金，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為必要可處以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之類的不能為刑罰所吸收的
行政處罰；人民法院沒(méi)有適用罰金的，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要可適用罰款；對(duì)于單位犯罪，如果人民法院只追究了直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)也可以對(duì)該單位處以
行政處罰。
三是免刑后再處罰。對(duì)于法律規(guī)定可以免予刑事處罰的輕微犯罪，人民法院免除其刑事責(zé)任后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法給予犯罪者相應(yīng)的
行政處罰。但是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予
行政處罰，是否給予相應(yīng)的
行政處罰應(yīng)具體情況具體分析。
四、完善
行政處罰與刑罰銜接的其他措施
要處理好
行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題，除了要對(duì)上述的三個(gè)方面予以充分的理解與適用以外，還需要在行政執(zhí)法與刑事司法中做好以下幾個(gè)方面的工作：
一是強(qiáng)化立法，為
行政處罰與刑罰的銜接提供法律保障?，F(xiàn)有的涉及到
行政處罰與刑罰銜接問(wèn)題的規(guī)范性文件存在著位階較低、操作性差、滯后于司法實(shí)踐等問(wèn)題，要想把
行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題解決好，就需要從立法方面堅(jiān)持理論與實(shí)踐相結(jié)合，提升相關(guān)規(guī)范性文件的位階，增強(qiáng)法律規(guī)范的操作性，從而為
行政處罰與刑罰的有機(jī)銜接提供法律保障。
二是要完善
行政處罰與刑罰銜接的工作機(jī)制，主要包括案件移送機(jī)制、案件信息交流機(jī)制以及適用協(xié)調(diào)機(jī)制等，從明確案件的移送標(biāo)準(zhǔn)和移送程序，做好執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)案件信息共享工作以及協(xié)調(diào)好行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在適用
行政處罰與刑罰中的關(guān)系等方面為實(shí)現(xiàn)
行政處罰與刑罰的有機(jī)銜接奠定制度基礎(chǔ)。
三是要加強(qiáng)執(zhí)法、司法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法、司法能力。實(shí)踐中“以罰代刑”和“以刑代罰”現(xiàn)象的出現(xiàn)在很大程度上是因?yàn)樾姓?zhí)法人員或者司法工作者的專業(yè)素質(zhì)的匱乏與業(yè)務(wù)水平的低下造成的。這就需要我們要從公正執(zhí)法與公正司法的角度出發(fā)，有針對(duì)性地開(kāi)展培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法、司法人員的專業(yè)素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，切實(shí)強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)。執(zhí)法、司法隊(duì)伍建設(shè)的加強(qiáng)能夠?yàn)槎沤^“以刑代罰”或“以罰代刑”的出現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)
行政處罰與刑罰銜接的完善提供良好的人員保障。
四是要加大監(jiān)督力度，完善監(jiān)督機(jī)制。權(quán)力不受監(jiān)督就有被濫用的危險(xiǎn)，在
行政處罰與刑罰之間的銜接中就牽扯到行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在案件移送、案件處理等方面的權(quán)力。實(shí)踐中出現(xiàn)的“以罰代刑”和“以刑代罰”問(wèn)題就與這些權(quán)力缺乏必要的監(jiān)督有關(guān)。因此，加大對(duì)
行政處罰與刑罰之間銜接的監(jiān)督力度，完善監(jiān)督機(jī)制，特別是發(fā)揮人民檢察院的監(jiān)督職能，完善監(jiān)督機(jī)制，將人民檢察院的立案監(jiān)督、監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督、上級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)督以及社會(huì)監(jiān)督結(jié)合起來(lái)，切實(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)
行政處罰與刑罰之間銜接的有效監(jiān)督。
結(jié) 語(yǔ)
行政處罰與刑罰都是承擔(dān)法律責(zé)任的方式，要處理好二者的銜接問(wèn)題，就必須要厘清二者在處罰范圍上的區(qū)別，明確二者在程序上的轉(zhuǎn)化機(jī)制以及如何在處罰中具體適用二者的問(wèn)題，只有這樣才能對(duì)
行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題有充分的認(rèn)識(shí)，才能更好地完善二者之間銜接機(jī)制。筆者就是本著這樣的思路去展開(kāi)本文的具體論述，文中的諸多觀點(diǎn)只是筆者的一些不成熟的看法，還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)和證明，但是筆者希望通過(guò)這些觀點(diǎn)的提出能夠引起理論界與實(shí)務(wù)界的重視和探討，對(duì)我國(guó)
行政處罰與刑罰最終實(shí)現(xiàn)有機(jī)銜接貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。
