東風(fēng)牌自卸貨車（已投保險）的車主文某，因支撐車廂的橫梁斷裂，便將車停在被告人陳某（無經(jīng)營執(zhí)照和機(jī)動車駕駛證）經(jīng)營的電焊修理店門口支起車廂，并把鑰匙交給陳某，讓其燒焊橫梁。后陳某意圖放下車廂，觀察橫梁的燒焊結(jié)果，擅自啟動了發(fā)動機(jī)，致使該車失控，撞上路邊的受害人朱某和豐某，造成朱某、豐某死亡的重大事故。被害人親屬提起訴訟，要求被告陳某、文某和某保險公司賠償。
對于該類案件的處理，有觀點認(rèn)為：文某無須承擔(dān)責(zé)任。定作人與修理人之間存在修理合同關(guān)系，修理人陳某擅自駕車肇事，應(yīng)由修理人負(fù)民事責(zé)任，定作人文某無須承擔(dān)民事責(zé)任。②有觀點認(rèn)為：定作人在選擇承攬人時沒有審查承攬人的資格，對承攬人的選任存在過失，應(yīng)對受害人的損失承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。③有觀點認(rèn)為：過失定作人與致害行為人應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。④對此，筆者持不同觀點，認(rèn)為文某作為定作人存在選任上的過失，但文某的選任欠當(dāng)與陳某的過失行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，不宜確定為連帶責(zé)任，宜綜合考慮文某的過錯的大小和對損害結(jié)果的原因力、被害人從其他途徑獲得救濟(jì)的程度（如保險公司理賠狀況）、致害人陳某與選任人文某的賠償能力等因素來確定文某應(yīng)該承擔(dān)的按份責(zé)任。
一、定作人的選任過失責(zé)任、定作過失責(zé)任與指示過失責(zé)任
定作人選任過失責(zé)任，是與定作人定作過失責(zé)任、定作人指示過失責(zé)任相并列的一種定作人過失責(zé)任。它們?nèi)唛g有著細(xì)微的差別。
定作人定作過失責(zé)任，是指定作人因?qū)Χㄗ魇马椢幢M充分注意義務(wù)，從而賠償承攬作業(yè)之損害的法律后果。定作過失是宏觀過失，具有容易被認(rèn)識的特點。定作過失是對定作項目而言的，是種基礎(chǔ)性的引導(dǎo)性的過失。主要表現(xiàn)有：定作項目違反法律、法規(guī)規(guī)定的設(shè)計、審批程序而逕行定作；定作項目為法律所禁止；本應(yīng)由自己獨立完成的任務(wù)，發(fā)包給他人履行等。
定作人指示過失責(zé)任，是指定作人對承攬事項的指導(dǎo)存在錯誤，從而賠償承攬作業(yè)之損害的法律后果。定作人指示過失主要有：對定作作業(yè)中的安全隱患應(yīng)當(dāng)告知而未告知（不作為過失），臨時改變承攬作業(yè)方案或指示承攬人冒險作業(yè)等。
定作人選任過失責(zé)任，特指對承攬的資格未認(rèn)真審查，對承攬人的選擇不當(dāng)，從而對因此致第三人損害負(fù)賠償責(zé)任的法律后果，但不包括承攬人自身受到損害的情況。從廣義上理解，定作人選任過失是定作過失的一種，但因其性質(zhì)特殊，借鑒美國法的一些判例，⑤有必要將其單列出來討論。
二、定作人選任過失責(zé)任與雇主責(zé)任的區(qū)別
《 我國法律將定作人責(zé)任與雇用人責(zé)任分列開來的時間不長。2004年5月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律的若干問題的解釋》第九條、第十條正式將二者作出區(qū)分。但在審判實踐中如何準(zhǔn)確區(qū)分二者并非易事。具體應(yīng)從以下幾方面判斷： 一是合同。凡是能夠以當(dāng)事人之間訂立的書面合同進(jìn)行區(qū)分的，應(yīng)以書面合同作為區(qū)分二者關(guān)系的主要依據(jù)。訂有加工承攬、建筑安裝、運(yùn)輸運(yùn)送合同的雙方當(dāng)事人不屬于雇傭關(guān)系。 二是當(dāng)事人之間是否形成了特定的身份關(guān)系。雇主與雇工之間存在的管理與被管理關(guān)系，體現(xiàn)為特定的身份關(guān)系，而定作人有時對定作事項作些指導(dǎo)或提些要求，并不體現(xiàn)為身份上的管理、支配關(guān)系。 三是法律關(guān)系所指向的對象。雇傭關(guān)系以勞動或服務(wù)為對象，定作關(guān)系以特定的勞動成果為對象。 四是雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和性質(zhì)。在雇傭勞動中，用工程度、用工方式、勞動過程由雇主決定，而承攬勞動中，定作人對定作事務(wù)的指示，則一般不會涉及用工程度、用工方式，更不會涉及整個勞動過程。雇傭勞動中，勞動條件由雇主提供，有的如勞動技能、崗位知識等也由雇主直接負(fù)責(zé)培養(yǎng)訓(xùn)練，而承攬事務(wù)中，除勞動對象外，其他勞動條件如生產(chǎn)工具、勞動技能等由承攬人自己籌備。雇傭勞動中，雇主享有雇工勞動的一切成果，這種成果不是雇主付酬的直接對象，雇工領(lǐng)取的工資也不是其勞動成果的價格，而是勞動合同事先約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之一。而承攬勞動中，承攬人獲得的工資，雖也是承攬合同約定的，有時表面上看也很像工資，但由于是以工作成果為計酬對象，特別是隨著工作成果的交付，法律關(guān)系也就終結(jié)，因此，承攬人的報酬實際上是其勞動成果的價格。 五是作業(yè)、服務(wù)的性質(zhì)和目的。在生產(chǎn)領(lǐng)域，作為雇主，其雇用雇工往往與其生產(chǎn)經(jīng)營的項目、經(jīng)營范圍、營業(yè)宗旨和營業(yè)目的有關(guān)，也即主要是為了從事某種長期往復(fù)進(jìn)行的謀利行為。即使有些臨時工提供的勞動過程很短，但其短暫的勞動并不影響這一性質(zhì)。而作為承攬人，其所承攬的事務(wù)，往往是定作人生產(chǎn)經(jīng)營的主要內(nèi)容以外的一些輔助性工作事項。在消費領(lǐng)域，除保姆、私人保鏢、家庭教師等較穩(wěn)定地為雇傭人的某種生活內(nèi)容服務(wù)而明顯具有雇傭的特征外，大多數(shù)勞務(wù)關(guān)系系定作關(guān)系或其他合同關(guān)系。 六是職業(yè)風(fēng)險的歸屬。如一個長期從事搬運(yùn)的搬運(yùn)工在替人搬家過程中發(fā)生損害，與某電力公司架設(shè)電線時找?guī)讉€農(nóng)民抬水泥電線桿過程中發(fā)生損害。搬運(yùn)工是前者長期從事的職業(yè)，他要為自己的職業(yè)承擔(dān)必要的職業(yè)風(fēng)險，如房主無定作或指示過失，就沒有義務(wù)為搬運(yùn)工承擔(dān)其職業(yè)范圍內(nèi)的風(fēng)險。而架設(shè)電線則是后者經(jīng)營范圍中的日常作業(yè)，非農(nóng)民的正常職業(yè)，幾個臨時農(nóng)民工則沒有義務(wù)承擔(dān)電力公司的職業(yè)風(fēng)險。雖然二者的表現(xiàn)形式相差無幾，但從風(fēng)險責(zé)任的歸屬上判斷，前者宜判斷為定作關(guān)系，后者則宜判斷為雇傭關(guān)系，才能較合理地落實賠償問題。 判斷雇傭關(guān)系或定作關(guān)系時應(yīng)當(dāng)綜合分析以上諸要素，防止片面性。一是不要只看是否因執(zhí)行職務(wù)而發(fā)生損害。因為，不論是雇工還是承攬人，都可能存在著相應(yīng)的職務(wù)，承攬人執(zhí)行定作事務(wù)，常常被認(rèn)為是職務(wù)行為。二是不要單看一方從事勞動是否接受另一方的指示監(jiān)督。大多數(shù)情況下，雇工從事職務(wù)活動應(yīng)受雇主監(jiān)督或指揮，但承攬人之作業(yè)亦不排除定作人指示監(jiān)督的情況。三是不要片面地看一方是否為另一方謀利益或提供服務(wù)。因為利益和服務(wù)這些概念比較抽象，其本身可以作多種理解，總不能說定作關(guān)系中承攬人所從事的活動不是為定作人謀利益或提供服務(wù)。此外，如生產(chǎn)工具的提供人、報酬的支付方式、工作時間的長短等等，都具有一定的片面性，都不宜單獨采用并作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。⑦ 三、定作人選任過失責(zé)任的責(zé)任形式 審判實踐中，定作人過失責(zé)任的承擔(dān)有按份責(zé)任、連帶責(zé)任、轉(zhuǎn)承責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任、代墊責(zé)任等主張。筆者認(rèn)為，就定作人定作、指示過失責(zé)任的承擔(dān)方式可分為以下幾種：1）承攬人單獨承擔(dān)賠償責(zé)任。承攬人因執(zhí)行承攬事項致使他人人身遭受損害，如果定作人并無過錯，則定作人不承擔(dān)責(zé)任，由承攬人自行擔(dān)責(zé)。如果定作人的指示雖有過錯，但承攬人沒有依照定作人的指示辦事，而是別出心裁，自行其是，造成他人損害，因損害的發(fā)生與定作人的指示沒有因果關(guān)系，即定作人的過錯對損害不具有原因力，定作人也不承擔(dān)責(zé)任。2）定作人承擔(dān)完全的替代賠償責(zé)任。就是定作人具有全部過錯，而承攬人的行為毫無過錯時，構(gòu)成了典型的替代責(zé)任，定作人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，承攬人對其行為不承擔(dān)責(zé)任。3）定作人與承攬人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即承攬人執(zhí)行承攬事項，不法侵害他人權(quán)利，雖然定作人具有過錯，但是承攬人也有過錯，且二者行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，這就構(gòu)成了共同侵權(quán)，依照《民法通則》第一百三十條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款的規(guī)定，定作人和承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方承擔(dān)責(zé)任的份額大小，可依據(jù)雙方的過錯程度和致害行為的原因力比例確定。 而對于定作人選任過失責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)以承擔(dān)按份責(zé)任為宜。理由為：一方面，定作人與承攬人沒有共同的故意或者共同過失，定作人的選任過失只是損害結(jié)果的條件因素，應(yīng)當(dāng)根據(jù)定作人和承攬人的過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。即使定作人與承攬人各自有其過失，但定作人選任的情形下，定作人選任過失與承攬人的過失行為只可能是間接結(jié)合，不構(gòu)成共同侵權(quán)，不能依照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方面，定作人的選任過失與承攬人的過失造成損害的原因力容易判斷，易區(qū)分各自責(zé)任，明確各自的賠償數(shù)額，實踐中易操作。當(dāng)然，定作人選任過失責(zé)任的確定更多程度上屬于實踐理性的范疇，而不是純粹理性的范疇。社會制度的現(xiàn)狀深刻地影響著審判實踐，影響著案件的處理結(jié)果。我們清楚地看到：現(xiàn)階段，我國社會保險不夠發(fā)達(dá)完備，受害人意外傷害救濟(jì)途徑社會承擔(dān)的保險制度不到位，這使我們不得不將此作為一個重要的背景因素，予以正視和考量。我們可以針對法律規(guī)范的空白，結(jié)合個案的具體情況，遵循公正、效率原則，靈活地確定定作人選任過失責(zé)任。 四、定作人選任過失的認(rèn)定--結(jié)合案例的說明 一般情形下，機(jī)動車送交修理期間，依車輛所有人的意思，車輛已停止運(yùn)行，并實際脫離車輛所有人的控制和支配。修理人依合同取得了對該車的控制支配權(quán)。修理人在試車或使用車輛過程中發(fā)生事故造成他人損害，修理人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，定作人不承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)無疑義。前述案例中之所以存在定作人選任過失的問題，是因為： 其一、定作人即被告文某疏于審查修理人資質(zhì)，選擇的修理人不具有營業(yè)執(zhí)照、修理許可證，且過失造成了非常嚴(yán)重的后果。 其二、車廂下的橫梁雖然不像發(fā)動機(jī)之類屬于專業(yè)性很強(qiáng)的部件，但其修理亦具有一定的復(fù)雜性，然而，修理期間文某本人不在現(xiàn)場，且在客觀上將車鑰匙交給了不懂駕駛的陳某。從表面上看，損害的確完全由陳某造成，可以排除文某的定作行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但基于上述情形，可以認(rèn)定文某的定作過失與損害結(jié)果的發(fā)生有條件關(guān)系。在原告證明了定作過失與損害事實的情況下，應(yīng)由定作人文某來證明定作過失與損害結(jié)果之間不存在條件關(guān)系，否則，便應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。鑒于定作人對他人安全負(fù)有充分注意之義務(wù)以及發(fā)生損害后因果關(guān)系難以證明的性質(zhì)，這樣做是符合法律精神的。因果關(guān)系推定作為的一種新的證明規(guī)則在實踐中已有較大范圍的采用?！?a target="_blank" style=" display:inline; position:static; background:none;" >最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定
從另一角度來看，文某也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。首先，按照法的精神，事故損失的負(fù)擔(dān)應(yīng)由最適宜的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，而不應(yīng)該由無助的被害人負(fù)擔(dān)。比較而言，定作人是合適的損失負(fù)擔(dān)者。其次，按照侵權(quán)行為法的原則，誰有權(quán)控制導(dǎo)致事故的因素，誰就要承擔(dān)該事故所發(fā)生的責(zé)任。文某的選任是導(dǎo)致傷害事故的條件。文某在一定程度上控制著導(dǎo)致事故的因素。第三、誰是事故行為的受益者，誰就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。文某選擇了一個經(jīng)濟(jì)實力弱小的承攬人，實際上是在降低了修理開支，這是對定作人文某有利的，所以依據(jù)這一點，文某也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
綜上分析，文某的選任欠當(dāng)與陳某的過失行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，不宜確定為連帶賠償責(zé)任，宜依照文某的過錯對損害結(jié)果的原因力確定其應(yīng)該承擔(dān)的按份責(zé)任。
參考書目：
①《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定："承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。"
②王愛云：《本案車主不用承擔(dān)墊付責(zé)任》，載《人民法院報》2003年1月30日第3版。
③《王改棟等與黃志雄等人身損害賠償糾紛上訴案》，（2006）佛中法民一終字第133號，中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。
④黃松有主編：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社2004年第1版，第171頁。
⑤徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》，載《政治與法律》2003年第6期，第40頁。
⑥李亞虹：《美國侵權(quán)法》，法律出版社1999年1月版，第200頁、第207頁。
⑦蔡志強(qiáng)：《論定作人過失責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)》，載《人民司法》2003年第11期，第57頁。
