論實際施工人的權(quán)利及保護程序
摘要：許多承包人取得工程建設(shè)資格之后并不進行施工，而是交由掛靠單位或者將工程再次轉(zhuǎn)包或非法分包以完成工程施工，由此出現(xiàn)了我國建筑市場的亂象：掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、非法分包。但是為保護一些弱勢群體的利益，應(yīng)當在很多方面強調(diào)實際施工人的權(quán)利并加強對實際施工人權(quán)利的保護。
關(guān)鍵詞：實際施工人、權(quán)利、保護、程序
前言
按照《建筑法》、《合同法》等法律規(guī)定，掛靠施工人、非法轉(zhuǎn)包施工人、非法分包施工人與承包方簽訂的合同屬無效合同，一旦發(fā)生糾紛，就會造成施工的工程難以驗收，相關(guān)責任難以認定，工程價款難以確定。而且很多時候，鑒于合同相對性原則，發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務(wù)，對合同之外的人不負擔履行義務(wù)。且根據(jù)《建筑法》、《合同法》等法律規(guī)定，他們與發(fā)包方簽訂的合同屬無效合同，無效合同不屬于法律保護范圍。而鑒于種種國情社情，實際施工人在很長一段時間內(nèi)還將廣泛存在。而實際施工人利益背后還依附著一個龐大的農(nóng)民工群體，據(jù)此，為保護一些弱勢群體的利益，還應(yīng)當在很多方面強調(diào)實際施工人的權(quán)利并加強對實際施工人權(quán)利的保護。
一、 實際施工人概念及評判
建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的非法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽定黑白合同等各種方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、非法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！钡?span>26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、非法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?span>
根據(jù)《合同法》規(guī)定的施工人是指有效建設(shè)工程合同主體。通過對比合法的施工人可知，凡是沒有相應(yīng)的資質(zhì)，未與業(yè)主簽訂建設(shè)工程施工合同且實際參與了施工的施工人即是實際施工人，即在無效合同中實際干活的單位或個人。從權(quán)利轉(zhuǎn)移方式來看，實際施工人的范圍既包括非法轉(zhuǎn)包施工人、非法分包中的合同相對人，也應(yīng)當包括借用他人資質(zhì)承攬工程的施工人，即掛靠人。從建設(shè)工程施工種類上來分，實際施工人可以分為土建工程的實際施工人、安裝工程的實際施工人、消防工程的實際施工人、水電工程的實際施工人、弱電工程的實際施工人。
（一）掛靠實際施工人
我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”就房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準來說，房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級、一級、二級、三級。資質(zhì)的劃分標準從企業(yè)資信能力、企業(yè)主要管理人員和專業(yè)技術(shù)人員要求、科技進步水平、代表工程業(yè)績、企業(yè)收入、設(shè)備等方面來評定。不同總承包企業(yè)資質(zhì)的承包工程范圍又有所不同。但是鑒于資質(zhì)評定的標準高、要求嚴，建筑行業(yè)中大大小小的建筑企業(yè)并不能都滿足資質(zhì)要求，目前總體來說，建筑市場競爭非常激烈，對于一些不具備資質(zhì)的建筑企業(yè)，他們能夠通過關(guān)系拿到在資質(zhì)范圍之外建設(shè)工程施工合同。但資質(zhì)成為了攔路虎，于是借用資質(zhì)的掛靠現(xiàn)象就廣泛萌生了。
掛靠具有兩種表現(xiàn)形式：直接借用資質(zhì)型和內(nèi)部承包型。直接借用型是以高資質(zhì)等級施工單位的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，由低資質(zhì)登記的施工單位直接施工。內(nèi)部承包型一般是指個人實際施工人手頭上有施工項目，由高資質(zhì)等級施工單位的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后高資質(zhì)等級施工單位任命或聘用個人為項目經(jīng)理或施工負責人，施工單位與個人簽訂內(nèi)部承包合同。據(jù)此看來，盡管內(nèi)部承包型掛靠更具有隱蔽性，但是不能否定的是，兩種形式都是掛靠，高資質(zhì)登記施工單位并不參與實際施工。
傅三靠個人關(guān)系拿下了九派房地產(chǎn)開發(fā)有限公司九派香鄰建設(shè)項目，因其沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，故找到天眾建設(shè)有限公司，雙方達成掛靠合意，之后天眾建設(shè)有限公司依次中標九派房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的1-6號樓工程，天眾建設(shè)有限公司與九派房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，天眾建設(shè)有限公司成立了九派香鄰項目部，傅三任項目經(jīng)理，傅三與天眾建設(shè)有限公司簽訂了內(nèi)部承包意向書。傅三在交付九派房地產(chǎn)開發(fā)有限公司970萬元的工程保證金后，工程如期開工。但是待工程施工進展1年左右后，天眾建設(shè)有限公司和九派房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，在未與傅三協(xié)商的情況下，突然查封了傅三承建的整個項目工程，并將該項目轉(zhuǎn)包他人施工。由此，傅三起訴至法院要求繼續(xù)履行相關(guān)合同義務(wù)并賠償由此造成的一切經(jīng)濟損失。
這個案例是掛靠中實際施工人權(quán)利收到侵害的典型，掛靠人由于處于弱勢地位，履行建設(shè)施工合同過程中十分被動。
（二）非法轉(zhuǎn)包實際施工人
非法轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包，并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。我國《建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。無論是整體轉(zhuǎn)包還是肢解后分包的方式轉(zhuǎn)包，實際施工人都已經(jīng)不再是建設(shè)工程施工合同中的承包人。故，非法轉(zhuǎn)包中的實際施工人是指接受建設(shè)工程施工合同承包方全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，或者接受建設(shè)工程施工合同承包方肢解后的部分建設(shè)工程，并實際參與施工過程的單位或個人。為此，一方面，建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包一般含有贏利目的，即在轉(zhuǎn)包的過程中，原轉(zhuǎn)包人有從中獲利。另一方面，根據(jù)《合同法》第270條、《建筑法》第28條及建設(shè)部頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，轉(zhuǎn)包的合法性得不到法理法律支持。且由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。
某房地產(chǎn)開發(fā)公司與某建筑公司《廣場工程建設(shè)合同書》，約定某建筑公司承包建設(shè)某房地產(chǎn)開發(fā)公司的廣場工程，面積140萬平米，投資總額2800萬元。雙方約定承包人某建筑公司不得對工程進行轉(zhuǎn)包。為了加快工程進度，2004年3月4日某建筑公司與掛靠在其名下的包工頭李某、陳某簽訂施工合同，將工程全部肢解轉(zhuǎn)包給李某、陳某實際施工。后李某、陳某進場施工，并完成了廣場的部分施工工程。后因城市規(guī)劃調(diào)整，某房地產(chǎn)公司決定停建該項工程。某建筑公司與房地產(chǎn)公司對工程停工損失及工程價款調(diào)整問題進行驗收決算，并達成協(xié)議，某房地產(chǎn)公司還應(yīng)向建筑公司支付工程款600萬元。某建筑公司與李某、陳某進行工程結(jié)算，扣除相關(guān)管理費，建筑公司還應(yīng)向李某支付工程款500萬元，向陳某支付工程款300萬元。李某向法院提起訴訟，請求判決某建筑公司和房地產(chǎn)公司連帶支付工程款及利息并支付違約金。建筑公司同意支付工程款。某房地產(chǎn)公司認為建筑公司屬于違法轉(zhuǎn)包工程，居住公司未經(jīng)其同意將工程轉(zhuǎn)包給李某、陳某施工，李某、陳某不具有工程施工資質(zhì)，違反了合同法和建筑法的規(guī)定，雙方簽訂的合同應(yīng)屬無效，其不應(yīng)承擔責任。
（三）非法分包實際施工人
分包和非法分包的界限就在于發(fā)包人的態(tài)度?！督ㄖā返?span>29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位?！狈职侵笍氖鹿こ炭偝邪膯挝粚⑺邪慕ㄔO(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。據(jù)此，合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
非法分包也就是違背了上述合法分包的四個條件，即：（1）建設(shè)工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位施工；（2）合法的分包單位將其分包部分的工程再進行分包；（3）總承包單位將建設(shè)工程施工分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包出去。據(jù)此，可以概括非法分包中的實際施工人是指：建設(shè)工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，接受承包單位將其承包的主體結(jié)構(gòu)部分工程的施工單位或個人，或者是沒有相應(yīng)建設(shè)資質(zhì)而接受總承包單位的建設(shè)工程施工任務(wù)。
三鼎建設(shè)集團有限公司中標義烏市夏演村舊村改造工程，之后，掛靠在三鼎建設(shè)集團有限公司名下的何勇，以自己和三鼎建設(shè)集團有限公司的名義與永晟消防有限公司簽訂了消防安裝工程承包合同，但三鼎建設(shè)集團有限公司未簽章。施工中途因義烏市夏演村舊村改造項目部的何勇未支付相應(yīng)的安裝工程款，屬違約，永晟消防有限公司就此停止施工。義烏市夏演村舊村改造項目部的何勇發(fā)函要求解除合同。本案涉及了合同簽訂的主體問題，該合同效力如何認定，合同解除是否合宜及實際施工人的損失問題。
二、 實際施工人所涉法律關(guān)系的定位
在存在實際施工人的施工活動中，業(yè)主方和施工方之間存在著一個外部合同關(guān)系，即建設(shè)工程施工合同關(guān)系，施工方與實際施工人存在一個內(nèi)部合同關(guān)系，即轉(zhuǎn)包、分包、掛靠合同關(guān)系。通常內(nèi)部合同關(guān)系由施工方和項目經(jīng)理簽訂承包合同而產(chǎn)生。而這個項目經(jīng)理往往是通過自身關(guān)系找到項目，因自身沒有相應(yīng)資質(zhì)，所以與有資質(zhì)的建設(shè)單位簽訂協(xié)議，以上交管理費的方式讓建設(shè)單位獲利。通過對實際施工人涉及的法律關(guān)系的逐層地分析，可知實際施工人的產(chǎn)生涉及三層法律關(guān)系：
一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)《招標投標法》、《建筑法》、《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同是由相關(guān)職能部門進行監(jiān)督管理的，其格式一般都有規(guī)定和合同示范文件嚴格限定，而且還須在建設(shè)局等部門備案，相關(guān)合同都有留底，所以一般發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同都是合法有效的。
二是實際施工人與掛靠單位、非法轉(zhuǎn)包人、非法分包人之間的合同關(guān)系。由于《建筑法》、《合同法》、《解釋》等法律法規(guī)明確規(guī)定，掛靠施工人、非法轉(zhuǎn)包施工人、非法分包施工人與承包方簽訂的合同屬無效合同，所以當實際施工人與掛靠單位、非法轉(zhuǎn)包人、非法分包人發(fā)生糾紛時，實際施工人的權(quán)利保護處于不利境地。
三是實際施工人與材料供貨商、工人之間的買賣合同和勞動合同關(guān)系。盡管實際施工人與掛靠單位、非法轉(zhuǎn)包人、非法分包人之間簽訂的合同無效，但這并不影響實際施工人與材料供貨商、工人之間的買賣合同和勞動合同的合法性。[1]
三、實際施工人權(quán)利的保護
（一）實際施工人法律關(guān)系中各方的權(quán)利義務(wù)
根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中名義承包方的權(quán)利義務(wù)是：
1、與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同；
2、收取實際承包方所上繳的工程項目管理款；
3、收取實際承包方所上繳的建筑設(shè)備更新款；
4、監(jiān)管實際承包方工程建設(shè)進度；
4、出面協(xié)調(diào)建設(shè)工程開工至竣工驗收全部事項。
通常來說，根據(jù)合同規(guī)定，實際承包方的權(quán)利義務(wù)是：
1、上繳工程項目管理款；
2、上繳保證金；
3、按照建設(shè)工程施工合同約定進行工程建設(shè)；
4、配合名義承包方完成工程全部從開工至竣工驗收的全部事項；
（二）實際施工人易受損的權(quán)利
一般來講，發(fā)包方若能按時按進度支付工程款，且名義承包方和實際承包方能互相配合，確保工程順利完成，則不太會發(fā)生實際施工人與發(fā)包方、承包方之間的糾紛。但是，實踐中，建設(shè)工程施工合同的履行過程中，往往會出現(xiàn)眾多問題，于是會出現(xiàn)一系列的訴訟：已竣工建設(shè)工程價款糾紛；未竣工建設(shè)工程價款糾紛；質(zhì)量合格建設(shè)工程價款糾紛；質(zhì)量不合格建設(shè)工程價款糾紛；總包建設(shè)工程價款糾紛；分包建設(shè)工程價款糾紛；固定合同價款款糾紛；可調(diào)合同價款糾紛；已結(jié)算完畢的工程價款糾紛；未結(jié)算完畢的工程價款糾紛。
就實際施工人而言，主要受損的是四方面權(quán)利：
1、名義承包方延遲支付工程款；
一般合法的合同條款在支付工程價款方面會這樣規(guī)定：“在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進度款）同期結(jié)算。發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付。協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從計量結(jié)果確認后第15天起應(yīng)付款的貸款利息。發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。”由此可見，一方面，根據(jù)合同約定，發(fā)包方支付工程款給承包方；另一方面，根據(jù)合同相對性原則，發(fā)包方與實際施工人之間沒有簽訂合同，發(fā)包方?jīng)]有對實際施工人履行支付工程款的義務(wù)。故當名義承包方延遲支付工程款時，實際施工人一方面礙于其與名義承包方之間簽訂的合同不受法律保護不能通過法律途徑取得工程款，另一方面又不能越過名義承包人向發(fā)包方主張支付工程款的權(quán)利。
2、施工人員在施工過程中發(fā)生工傷事故的權(quán)利無處理保障；
正常來說，工程施工一般都會有相應(yīng)安全控制機制，以控制人的不安全行為，控制物的不安全狀態(tài)，認真落實安全工作。且在《建設(shè)工程施工合同》中一般會規(guī)定：“乙方（承包方）負責其施工人員的培訓、安全教育、持證上崗、職業(yè)病防治、工資發(fā)放、各種社會保險、傷亡事故處理、勞動爭議等事宜，并負責因其施工人員作業(yè)不當給第三人造成的人身、財產(chǎn)損失賠償?！痹诿x承包人與實際施工人之間的合同中一般會規(guī)定由名義施工人進行施工過程監(jiān)督管理，施工安全也應(yīng)該包括其中。但從實際上來說，涉及實際施工人的案件，一般施工人員由實際施工人招聘管理，勞動關(guān)系也與實際施工人發(fā)生。一旦發(fā)生施工人員傷殘、死亡的工傷事故，除去工傷保險由社保承擔外，還會涉及一筆傷殘賠償金或死亡賠償金及精神撫慰金。而這筆費用往往是巨額的。按勞動合同關(guān)系來說，應(yīng)該由實際施工人承擔；按《建設(shè)工程施工合同》約定來說，應(yīng)該由名義承包人承擔；且按照實際施工人和名義承包人之間的協(xié)議監(jiān)督管理內(nèi)容來說，發(fā)生工傷事故，與名義施工人監(jiān)督管理不嚴，責任缺失也是有或直接或間接的因果關(guān)系的。
3、工程質(zhì)量問題的歸責；
盡管有《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理調(diào)理》、《建設(shè)工程質(zhì)量責任主體和有關(guān)機構(gòu)不良記錄管理辦法》等一系列的法律法規(guī)政策設(shè)計建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管，但現(xiàn)實中，工程質(zhì)量問題還是花樣百出。由于違背建設(shè)程序、地質(zhì)勘察失誤、設(shè)計差錯、施工與管理不到位、使用不合格的原材料、制品及設(shè)備、使用不當?shù)戎T多原因的存在，建設(shè)工程質(zhì)量問題法律責任難以理清。一有質(zhì)量問題，發(fā)包方首先找名義承包方，名義承包方又以實際施工人事實上實施了施工為由將維修、賠償?shù)韧平o了實際承包人。
4、保證金的返還問題；
由于前些年農(nóng)民工工資拖欠問題嚴重引發(fā)了社會問題，鑒于建筑房地產(chǎn)行業(yè)屬于民工聚集地，故現(xiàn)今各地紛紛出臺政策以保護農(nóng)民工工資的解決，政策規(guī)定：“施工單位要按照各行業(yè)主管部門確定的民工工資保證金交存標準和要求，在中標后辦理施工許可前，按建設(shè)項目中標合同價或工程項目總造價比例，將民工工資保證金及時、足額交存到財政部門指定的銀行和賬戶，相關(guān)銀行將按同期活期利率計息，交存期的利息歸交存民工工資保證金者所有?！倍鳛閺妱莘降某邪?，顯然不會自掏腰包，故一般要求實際施工人支付。而且，為了加強對實際施工人的控制，一些名義承包人還會要求實際施工人承擔名義承包人本應(yīng)該向發(fā)包人支付的履約保證金。而事實是，工程完成后，名義承包人總有各種理由扣留各種保證金以防備工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時無處追尋實際施工人或以此來牽制實際施工人其他工程施工合同的履行。
（三）法律對實際施工人的保護
建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，相較于實際施工人，發(fā)包方、承包人、分包方都處于合同優(yōu)勢地位。鑒于公平、效率等法律原則的考量，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、非法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！弊罡咴捍伺e對于依法保護建筑權(quán)益，維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展，構(gòu)建和諧社會具有重要意義?？梢哉f，最高院的一小步促進了實際施工人權(quán)利保護一大步的維護。該司法解釋的頒布，對于工程拖欠款和農(nóng)民工工資問題的解決確定了切實有效的適用操作規(guī)范。
最高人民法院作出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。我國建筑也比較普遍的投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件等，影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率。[2]
沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的、承包人非法分包建設(shè)工程，這些合同都赫然歸類在因違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容而無效的范圍內(nèi)。但就結(jié)算工程價款這一方面，《解釋》規(guī)定合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量臺格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款。對于實際施工人的其他受損權(quán)利，《解釋》并未提及。
可以得出如下結(jié)論：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定表明實際施工人具有可以突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利的特殊訴權(quán)。盡管對實際施工人權(quán)利保護僅涉及了一小部分，但對于實際施工人來說，這已經(jīng)是對其主要權(quán)利的保護亮出了至高的尚方寶劍。
四、實際施工人惡意行使權(quán)利及責任
現(xiàn)實社會經(jīng)濟活動中，由于實際施工人事實上付出了勞動，法律鑒于公平原則對實際施工人很多方面的權(quán)利予以保護，故實際施工人在很大程度上與名義施工人權(quán)利無異，然而，權(quán)利的存在易導致權(quán)利膨脹，權(quán)利濫用。就實際施工人而言，已經(jīng)產(chǎn)生很多權(quán)利濫用的案件。
（一）實際施工人惡意行使權(quán)利的表現(xiàn)
1、實際施工人利用擔任工程項目經(jīng)理的職務(wù)關(guān)系，在施工過程中，對外以施工方的名義隨意簽訂購銷合同，大肆采購建筑材料，拖欠材料款；以施工方的名義與勞動者簽訂勞動協(xié)議，拖欠工資，拒發(fā)工資，造成所掛靠的施工單位一方面名聲敗壞，另一方面還得償付款項。
產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是《合同法》中表見代理的規(guī)定，表見代理制度是基于本人的過失或本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。在存在實際施工人的案例中，由于實際施工人是掛靠在建設(shè)單位下的一個項目部，其本身不具有獨立的法人資格，所以對外協(xié)議都必須以建設(shè)單位的名義簽訂。而其內(nèi)部的掛靠協(xié)議由于本身就不被法律所保護，所以不能對抗第三人。根據(jù)法律規(guī)定，構(gòu)成表見代理的條件有：
（1）以被代理人的名義進行了代理行為。
（2）相對人在客觀上有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。
（3）相對人主觀上是善意的且無過錯。
（4）無權(quán)代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。
據(jù)此看來，實際施工人在具備合同簽訂的一切表象之下，第三人有理由善意地相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)，所以與之簽訂的采購協(xié)議、勞動合同都應(yīng)該責任歸于建設(shè)單位。而建設(shè)單位由于自身管理不善引起的項目經(jīng)理越權(quán)或無權(quán)的民事行為，一旦被認定為構(gòu)成表見代理，建設(shè)單位也應(yīng)該承擔違法違規(guī)行為的毒樹之果。[3]
2、一些實際施工人利用項目經(jīng)理的職務(wù)之便，侵占、挪用工程款，造成施工單位無法繼續(xù)施工，或者建設(shè)項目質(zhì)量低下，隱患重重。
3、一些實際施工人自身實力不強，在施工過程中如遇墊資施工，則往往巧婦難為無米之炊，所以會出現(xiàn)實際施工人向名義施工人內(nèi)部先行借款進行施工，到時以工程款抵銷的方式進行償還。而一些無良實際施工人在獲得借款之后逃之夭夭，造成名義施工人損失慘重，一方面借款無法償還，另一方面與業(yè)主的建設(shè)工程施工合同也形成違約。
4、實際施工人由于自身資質(zhì)不夠，在施工過程中難免困難重重，所以，在很多情況下，實際施工人發(fā)現(xiàn)自身能力不足，項目可能虧損，所以拒絕繼續(xù)施工并占有施工現(xiàn)場，造成工程爛尾，這由使得名義施工人違反了與業(yè)主之間的建設(shè)工程施工合同，承擔高額違約賠償。
5、在施工過程中，實際施工人為趕工期，或者為了牟取更多利益，又繼續(xù)將工程非法分包、非法轉(zhuǎn)包，或者拖延工期，造成建設(shè)工程項目質(zhì)量低下，無法按時完成。
出現(xiàn)上述種種問題的原因，實際施工人素質(zhì)不高、沒有責任心是一方面，更大的原因在于名義施工人監(jiān)管不嚴，后果意識不強。所以，為避免此類亂象重生，造成名義施工人重大違約責任，名義施工人必須端正態(tài)度，嚴格監(jiān)管。
（二）實際施工人惡意行使權(quán)利的責任
一般而言，鑒于實際施工人表見代理的成立，實際施工人對外訂立的合同應(yīng)屬有效，《中華人民共和國合同法》第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。由名義施工人對相對人(善意第三人)承擔民事責任。表見代理被認定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果同有權(quán)代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。然后再由名義施工人向?qū)嶋H施工人就其損失主張民事賠償責任。盡管如此，實際施工人對名義施工人還是享有費用返還請求權(quán)。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權(quán)代理人應(yīng)依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據(jù)公平原則，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當對等，無權(quán)代理人有權(quán)要求被代理人支付因?qū)嵤┐硇袨槎С龅南嚓P(guān)的合理費用。另外，名義施工人還可以根據(jù)與實際施工人之間簽訂的合同內(nèi)容向?qū)嶋H施工人主張違約責任。
五、實際施工人的權(quán)利保護程序
一般來說，建設(shè)工程施工合同以及名義施工人與實際施工人之間的合同中都會約定爭議的解決辦法，就《建設(shè)工程施工合同》而言，一般約定如下：發(fā)包人承包人在履行合同時發(fā)生爭議，可以和解或者要求有關(guān)主管部門調(diào)解。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，雙方可以在專用條款內(nèi)約定以下一種方式解決爭議：第一種解決方式：雙方達成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會申請仲裁；第二種解決方式：向有管轄權(quán)的人民法院起訴。通常，名義施工人與實際施工人之間的合同也會做出類似的爭端解決方式的約定。
作為處理糾紛比較和睦的方式，協(xié)商在當事人之間發(fā)生糾紛時，是一種首要的方式。此時，主要約束當事人的是合同條款和法律條款。在此，合同相對性具有絕對優(yōu)先抗辯效力。發(fā)包人與名義承包方之間依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》，名義承包方與實際施工人依據(jù)相應(yīng)的《掛靠協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《轉(zhuǎn)包協(xié)議》以界定責任承擔。而發(fā)包人與實際施工人，鑒于合同相對性原則，是不能直接主張的。這里比較讓人疑惑的是《合同法》第272條“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，此規(guī)定的確讓人覺得在發(fā)生工程質(zhì)量問題的情況下，發(fā)包方可以向?qū)嶋H施工人主張權(quán)利。但是條款的后半段規(guī)定表明，發(fā)包方向?qū)嶋H施工人主張權(quán)利的前提必須是發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包、分包，故筆者認為，合同的相對性還是約束著權(quán)利義務(wù)的承擔。
建設(shè)工程合同履行過程中往往會出現(xiàn)很多復(fù)雜的狀況，很多情況下，當事人之間的協(xié)商不能解決問題，此時就需要借助國家公權(quán)力——審判來解決。目前為止，實際施工人保護自身權(quán)利通常只能依據(jù)合同向名義承包方主張。而這些問題，一般有相應(yīng)問題所屬的法律來處理，例如，涉及工傷的，按照《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等法律法規(guī)處理，涉及工傷賠償?shù)?，按照《民法》、《侵?quán)法》、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返确煞ㄒ?guī)處理。再比如因建筑材料或者因工企延誤導致出現(xiàn)缺陷的，也就是說材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任，但如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則應(yīng)另行處理。
一直以來困擾廣大實際施工人的是其主要權(quán)利——工程款的收取問題。一方面，發(fā)包人出于質(zhì)量、資金周轉(zhuǎn)等問題的考慮拖欠名義承包方工程款；另一方面，名義承包方仗著其強勢地位，且非法轉(zhuǎn)包、分包屬于無效合同，于是克扣、拖欠實際承包人工程款。由于建筑房地產(chǎn)行業(yè)資金密集型的特征，很多建設(shè)工程施工合同的履行都采用施工人墊資的方式完成的。雖然國家明令禁止墊資，但在競爭激烈的施工領(lǐng)域，為了業(yè)務(wù)量，很多施工單位仍然會采取墊資方式施工。如此一來，施工成本加大，而工程款卻遲遲不予結(jié)算，不予支付，導致實際施工人叫苦連連。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條 “實際施工人以轉(zhuǎn)包人、非法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?的規(guī)定對此猶如一場甘霖，解決了長久的老大難。不過，《解釋》第26條賦予實際施工人此項權(quán)利，仔細分析，其具有代位權(quán)的法律性質(zhì)。代位權(quán)行使的條件有：
1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法并已到期；
2、債務(wù)人對次債務(wù)人享有合法的到期債權(quán)；
3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；
4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
據(jù)此，根據(jù)實際施工人的特殊情況，實際施工人行使此項權(quán)利，還須滿足以下條件：
1、建設(shè)工程施工中的分包和轉(zhuǎn)包必須是非法分包、非法轉(zhuǎn)包。
2、符合名義承包人、實際施工人要件。實際施工人已經(jīng)全面建設(shè)工程施工合同所規(guī)定的施工內(nèi)容并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，才能夠適用實際施工人條款。不然，無事實，無主張權(quán)利。
3、救濟窮盡原則。即在窮盡了所有救濟渠道，都不能獲得有效救濟的情況下，才能起訴發(fā)包人。即原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。
4、在未付工程款范圍內(nèi)支付。實際施工后，實際施工人的材料、勞力、行為等工作已固化于建設(shè)工程中。發(fā)包人成為該建設(shè)工程的實際所有者，根據(jù)合同法的精神，獲得利益必須承擔支付對價的義務(wù)。但如果發(fā)包人已經(jīng)支付了相應(yīng)的對價，就不應(yīng)再承擔責任。所以，發(fā)包人只在未付清價款的范圍內(nèi)，才負有對實際施工人承擔補償責任。[4]
綜上可見，在我國建設(shè)施工市場還是十分稚嫩的背景下，保護實際施工人的合法權(quán)益，在很多方面來說都還應(yīng)該是主旋律。盡管出臺的《解釋》第26條賦予了實際施工人工程款的追索權(quán)，但是，不難發(fā)現(xiàn)的是，缺乏實體合法的基礎(chǔ)的程序保護也只能是粗略一條，對實際施工人的各方面權(quán)利還是難以全面保護，所以，盡管建設(shè)施工市場中通過非法分包、非法轉(zhuǎn)包而取得施工的實際施工人現(xiàn)象較為普遍，也為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)作出了重大貢獻，但是，長遠來看，特定時期的特定歷史現(xiàn)象只能短暫存在，要想建設(shè)施工市場合法正常、健康有序發(fā)展，建立健全法律法規(guī)、加大行政主管部門的監(jiān)管力度才是建設(shè)社會主義和諧社會、法治社會，踐行科學發(fā)展觀的正確途徑。
