論法條競合特別關(guān)系的具體界定*
魏東、王德政**
（四川大學(xué) 法學(xué)院 成都，610207）
引用本文時(shí)請注明出處：魏東、王德政：《論法條競合特別關(guān)系的界定 》，載《人民檢察》2014年第23期。
【內(nèi)容摘要】 當(dāng)行為人的一行為觸犯的兩個(gè)法條是法條競合之特別關(guān)系還是想象競合關(guān)系發(fā)生疑問時(shí)，不能以行為侵害的法益數(shù)量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能以“大競合論”回避問題的方式而逕行從一重罪處斷，而應(yīng)比較兩個(gè)法條所設(shè)定的行為主體、行為目的、行為客體、行為方式、行為結(jié)果等五類構(gòu)成要件要素，看是否為本文所界定的超越要素類型、特別樣態(tài)類型或超越要素、特別樣態(tài)競合類型的特別關(guān)系，若是，兩個(gè)法條為法條競合，若否，則為想象競合。
【關(guān)鍵詞】法條競合 特別關(guān)系 構(gòu)成要件要素 超越要素 特別樣態(tài)
如何詮釋使用假幣罪與詐騙罪之間的關(guān)系，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。周光權(quán)教授認(rèn)為，“使用假幣罪和詐騙罪之間也存在普通法條和特別法條的關(guān)系。使用假幣行為帶有詐騙性質(zhì)，這是立法上當(dāng)然可以預(yù)想的事情，但是，由于立法特別規(guī)定，對使用假幣行為只能定使用假幣罪，排斥詐騙罪的適用；如果對使用假幣行為定詐騙罪，使用假幣罪就沒有存在的余地。而張明楷教授認(rèn)為，“使用假幣行為另觸犯詐騙罪的，也應(yīng)認(rèn)定為使用假幣罪”，“使用假幣行為同時(shí)觸犯詐騙罪的，屬于想象競合犯”。這對從事司法實(shí)踐的工作者來講，可能會造成困惑：此類行為涉及的兩個(gè)法條，究竟是法條競合之特別關(guān)系，還是想象競合的關(guān)系？這得求助于法條競合之特別關(guān)系的界定。
宏觀而論，刑法理論上的所謂“刑法分則條文競合”，實(shí)際上就是指刑法分則規(guī)定的內(nèi)容在一定程度和范圍內(nèi)的重合、重復(fù)，當(dāng)競合現(xiàn)象出現(xiàn)以后，就存在一個(gè)如何選擇適用刑法分則條文的問題。針對這種競合現(xiàn)象的解決方案，刑法理論上就提出了兩個(gè)理論：一個(gè)是法條競合；另一個(gè)是想象競合。德國通說認(rèn)為，法條競合包括特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系。日本通說認(rèn)為除上述關(guān)系外，還存在擇一關(guān)系，而我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為法條競合只包括特別關(guān)系。不管如何，特別關(guān)系是一種法條競合關(guān)系，或者說是法條競合的一種表現(xiàn)形式，對此，已經(jīng)不存在任何爭議。根據(jù)通說，一個(gè)不法構(gòu)成要件若在概念上必然包括另一個(gè)不法構(gòu)成要件的所有構(gòu)成要件要素，則前一個(gè)不法構(gòu)成要件對于后一個(gè)不法構(gòu)成要件而言，即具特別關(guān)系。兩個(gè)法條構(gòu)成特別關(guān)系的情形下，適用特別法條，排斥普通法條，就起到了禁止重復(fù)評價(jià)兩者中重疊的構(gòu)成要件行為要素的作用。然而，傳統(tǒng)理論中“包括”一詞是比較粗糙的描述，往往導(dǎo)致在個(gè)案的判斷上容易出現(xiàn)偏差。從而，“包括”一詞需要具體界定，以防理解失誤。
現(xiàn)有文獻(xiàn)幾乎都沒有詳細(xì)探討特別關(guān)系的具體界定方法，無論是代表性的德國刑法教科書、日本刑法教科書，還是我國通行的刑法教科書。直到最近，德國學(xué)者羅克辛才提出了比較具體可行的方法。羅克辛不是龐統(tǒng)地從“包括”一詞界定特別關(guān)系，而是將之具體化，從構(gòu)成要件要素的比較中界定特別關(guān)系。羅克辛認(rèn)為：“法條競合中的特別關(guān)系是指，一個(gè)罪刑規(guī)范包含另一個(gè)罪刑規(guī)范的所有要素，并且只能根據(jù)其至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別要素，而將之與后者相區(qū)分。”這一方法比較值得稱道，但其界定方法和具體結(jié)論尚有以下問題：其一，羅克辛只承認(rèn)一種類型的特別關(guān)系：“如果甲罪的犯罪構(gòu)成要件是A＋B＋C＋D，而乙罪的犯罪構(gòu)成要件是A＋B＋C＋D＋E，則可以確定甲罪與乙罪之間成立特別關(guān)系。其中，甲罪的法條為一般法條，乙罪的法條為特別法條?！?/span>但這并未界定完備。比如，走私武器罪是否與走私普通貨物、物品罪具備特別關(guān)系？按照羅克辛的界定，如果走私武器罪相比走私普通貨物、物品罪，多出了一部分構(gòu)成要件要素，且其余構(gòu)成要件要素重疊，就成立特別關(guān)系。但是，若比較二罪的構(gòu)成要件要素，發(fā)現(xiàn)二罪的構(gòu)成要件要素僅存在行為客體的區(qū)別（武器是普通貨物、物品的特別態(tài)樣），也就是說，走私武器罪并不比走私普通貨物、物品罪多出任何構(gòu)成要件要素 ，若按照羅克辛的界定，兩罪并不具備特別關(guān)系。此即不合理之處。因此，雖然羅克辛界定特別關(guān)系的方法值得稱道，但其概括的特別關(guān)系太狹窄，不足以涵蓋所有的特別關(guān)系。其二，羅克辛只界定一種特別關(guān)系，容易使人在面對案例時(shí)，誤信只存在“這一種”類型而無其他，而將事實(shí)上的其他類型的特別關(guān)系被生拉硬扯地認(rèn)為是“這一種”類特別關(guān)系，從而不可避免存在邏輯瑕疵。例如，勞東燕教授在分析貴州習(xí)水官員嫖宿幼女案時(shí)，以羅克辛的界定為判斷基準(zhǔn)，認(rèn)為嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素，相比奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，多出“幼女從事賣淫行業(yè)”、“以財(cái)物為對價(jià)”兩個(gè)特別構(gòu)成要件要素，而兩罪的其余構(gòu)成要件要素是重合的，故嫖宿幼女罪是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的特別條款。勞東燕教授的論述有以下問題：一是“幼女從事賣淫行業(yè)”實(shí)為行為主體要素，即“從事賣淫行業(yè)的幼女”根本就是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中行為主體要素的特別態(tài)樣，并非多出的特別構(gòu)成要件要素，兩者是一一對應(yīng)的關(guān)系（不是完全對應(yīng)，而是特別態(tài)樣的對應(yīng)），并非前者憑空多出；二是嫖宿幼女罪的行為要素為取得幼女同意、與之發(fā)生性關(guān)系并支付對價(jià)（根據(jù)常識，“幼女同意”和“支付對價(jià)”，是嫖宿行為的兩個(gè)本質(zhì)特征，離開雙方“你情我愿”和“各取所需”，就不是嫖宿行為），奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的行為要素為與幼女發(fā)生性關(guān)系?？梢?，“與幼女發(fā)生性關(guān)系”的具體情形千差萬別，涵括了“取得幼女同意，與之發(fā)生性關(guān)系，并支付對價(jià)”的特別情形，故后者是前者的特別態(tài)樣。所以，“幼女同意”和“以財(cái)物為對價(jià)”，是嫖宿幼女罪行為要素的內(nèi)在一部分，并因之存在，使得嫖宿幼女罪的行為要素成為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪行為要素的特別態(tài)樣，并不是多出的構(gòu)成要件要素；三是嫖宿幼女罪行為要素中的“幼女同意”這一內(nèi)在部分也在論述中漏掉了。但“幼女同意”一點(diǎn)，極其重要，因?yàn)?/span>沒有爭議的是，無論幼女身份為何（是否從事賣淫），在其不同意性交時(shí)，行為人當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。問題的關(guān)鍵是，嫖宿幼女罪的行為客體要素“從事賣淫行業(yè)的幼女”雖然是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中行為客體要素“幼女”的特別態(tài)樣，但不是完全等同的關(guān)系，同時(shí)，其行為要素“取得幼女同意、與之發(fā)生性關(guān)系并支付對價(jià)”也是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中行為要素“與幼女發(fā)生性關(guān)系”的特別態(tài)樣，也不是完全等同的關(guān)系，那么，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，自然套不上羅克辛描述的“如果甲罪的犯罪構(gòu)成要件是A＋B＋C＋D，而乙罪的犯罪構(gòu)成要件是A＋B＋C＋D＋E，則可以確定甲罪與乙罪之間成立特別關(guān)系”。因?yàn)?/span>按照該描述，乙罪的A＋B＋C＋D，等同于甲罪的A＋B＋C＋D，并且乙罪比甲罪多出E這樣一個(gè)構(gòu)成要件要素，但如前所述，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪的行為要素并不完全等同，也不比后者多出任何構(gòu)成要件要素。既然嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪之間，并非羅克辛界定的特別關(guān)系，而是其他類型的特別關(guān)系（后將論述），那么羅克辛只描述這類特別關(guān)系，就容易使人將符合其他類型特別關(guān)系的二法條強(qiáng)行用這類特別關(guān)系加以解釋，造成論證上肯定會出現(xiàn)的瑕疵。
刑法是最精確的法學(xué)。既然羅克辛界定的特別關(guān)系不完備、但方法上殊值肯定，就應(yīng)該借鑒他“具體比較構(gòu)成要件要素，從而界定特別關(guān)系”的方法，并進(jìn)一步精細(xì)化，以求界定完備。從上述實(shí)例可知，比較構(gòu)成要件要素，必須注意是否多出不同種類的構(gòu)成要件要素以及態(tài)樣的差別，才能精確且全面地涵括所有類型的特別關(guān)系。例如，“使用貸款進(jìn)行詐騙”與“詐騙行為”是兩種相同的構(gòu)成要素種類——行為要素，但前者的概念外延被后者包括（態(tài)樣有別），可以認(rèn)為前者是后者的特別態(tài)樣。
結(jié)合構(gòu)成要件要素的上述特點(diǎn)，設(shè)甲、乙為不同的刑法構(gòu)成要件法條，從邏輯上去推演“一個(gè)不法構(gòu)成要件在概念上包括另一個(gè)不法構(gòu)成要件的所有構(gòu)成要件要素”，發(fā)現(xiàn)只能存在三種情形：第一，甲法條的構(gòu)成要件要素，在種類上，多于乙法條，并且二法條重疊的構(gòu)成要件要素，態(tài)樣一致。此時(shí)適用甲法條，排斥乙法條，有如下作用：首先，禁止了重復(fù)評價(jià)；其次，評價(jià)了乙法條的不法內(nèi)涵；最后，可以評價(jià)甲法條多出的構(gòu)成要件要素的不法內(nèi)涵；第二，甲法條的構(gòu)成要件要素在種類上與乙法條一致，但至少有一個(gè)構(gòu)成要件要素是乙法條對應(yīng)構(gòu)成要件要素的特別態(tài)樣。此時(shí)適用甲法條，排斥乙法條，作用如下：首先，禁止了重復(fù)評價(jià)；其次，評價(jià)了乙法條的不法內(nèi)涵；最后，可以評價(jià)甲法條特別態(tài)樣構(gòu)成要件要素的特別不法內(nèi)涵；第三，甲法條的構(gòu)成要件要素，在種類上，多于乙法條，同時(shí)，至少有一個(gè)構(gòu)成要素是乙法條對應(yīng)構(gòu)成要件要素的特別態(tài)樣。此時(shí)適用甲法條，排斥乙法條，作用是前兩者情形的綜合。犯罪競合論的基本任務(wù)，就是要做到對犯罪不法內(nèi)涵進(jìn)行充分，但不過度、不重復(fù)的評價(jià)，法條競合就是為了完成這個(gè)任務(wù)而來。以上三種情形，完全滿足該任務(wù)。
可見，構(gòu)成特別關(guān)系的兩個(gè)法條，具備四個(gè)特點(diǎn)：第一，兩個(gè)法條不能在構(gòu)成要件要素的種類和態(tài)樣上，完全一致，否則二者將無法區(qū)分；第二，兩個(gè)法條在構(gòu)成要件的行為要素上，存在重疊，包括態(tài)樣一致和態(tài)樣特別兩種重疊，否則，就沒有必要禁止重復(fù)評價(jià)行為人的行為，也就沒有必要形成特別關(guān)系；第三，適用特別法條，可以評價(jià)其可能多出的構(gòu)成要件要素的不法內(nèi)涵，或者可以評價(jià)其可能存在的特別態(tài)樣之構(gòu)成要件要素的特別不法內(nèi)涵；第四，適用特別法條，可以評價(jià)普通法條的不法內(nèi)涵。以上四點(diǎn)，是法條競合之特別關(guān)系的基本特點(diǎn)，也是創(chuàng)設(shè)它的必要性、合理性和正當(dāng)性之基本體現(xiàn)。
目的行為論者將實(shí)現(xiàn)整體客觀構(gòu)成要件的故意，從罪責(zé)內(nèi)涵中分解出來，完全置于犯罪構(gòu)成要件之中，而確立了主觀構(gòu)成要件的概念。由此，構(gòu)成要件要素分為主觀構(gòu)成要件要素和客觀構(gòu)成要件要素。主觀構(gòu)成要件要素包括兩類：故意或過失（目的要素內(nèi)含于故意之中），客觀構(gòu)成要件要素包括五類：行為主體、行為客體（行為對象）、行為方式、行為結(jié)果、因果關(guān)系。故意或過失，不僅是主觀構(gòu)成要件要素，也是行為人的主觀罪過形式，而構(gòu)成要件要素能在樣態(tài)上進(jìn)行比較，須具備明確、直接、可行、客觀的判斷條件，因此，將故意或過失的主觀要素，納入比較范圍，將造成不必要的思維浪費(fèi)；目的由于其可以成為某些特定的故意犯罪的特別要素，因而有必要將其作為特定的故意犯罪的特別樣態(tài)加以考慮。另外，因果關(guān)系是行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，行為與結(jié)果有事實(shí)上的外部聯(lián)系，這種聯(lián)系本身沒有相互包含或從屬的性質(zhì)，故無法進(jìn)行樣態(tài)比較。所以在特別關(guān)系的判斷中，有比較意義的，僅為行為主體、行為目的、行為客體、行為方式、行為結(jié)果五類構(gòu)成要件要素。
現(xiàn)設(shè)甲、乙為兩個(gè)不同法條，A、B、C、D為法條包含的構(gòu)成要件要素，a、b、c、d為前者的特別態(tài)樣。比如，A為“使用詐術(shù)”，則a為“使用假幣”這種特殊的使用詐術(shù)態(tài)樣。
特別關(guān)系的三種類型及其界定方法可以進(jìn)行如下具體描述：（1）超越要素類型。此即，甲法條構(gòu)成要件要素為A、B、C、D， 乙法條構(gòu)成要件要素為A、B、C，兩者形成的特別關(guān)系。這類情形中，甲法條的構(gòu)成要件要素在種類上多于乙，且兩者重合的構(gòu)成要件要素，在態(tài)樣上一致。如果行為人同時(shí)觸犯甲法條和乙法條，很明顯，行為人構(gòu)成甲罪，即可評價(jià)乙法條所有構(gòu)成要件要素的不法內(nèi)涵，且評價(jià)了多出的D要素的不法內(nèi)涵。此時(shí)，甲法條為特別法條，乙法條為普通法條。如綁架致人死亡的結(jié)果加重犯包括了綁架罪的所有構(gòu)成要件要素，但種類上多了一個(gè)“致人死亡”結(jié)果要素，所以綁架致人死亡的結(jié)果加重犯條款，是綁架罪的特別條款。（2）特別樣態(tài)類型。此即，甲法條構(gòu)成要件要素為a、b、c，乙法條構(gòu)成要件要素為A、B、C，兩者形成的特別關(guān)系。這種情形下，甲法條的構(gòu)成要件要素在種類上與乙法條一致，但前者中至少有一個(gè)要素是后者的特別態(tài)樣。如果行為人同時(shí)觸犯甲法條和乙法條，應(yīng)適用甲法條，因?yàn)檫@樣才能評價(jià)甲法條之特別態(tài)樣構(gòu)成要件要素的不法內(nèi)涵，也能評價(jià)乙法條所有構(gòu)成要件要素的不法內(nèi)涵。因此，甲法條為特別法條，乙法條為普通法條。如貸款詐騙罪的構(gòu)成要件要素與詐騙罪的種類一致，但前罪的構(gòu)成要件要素之行為要素為“利用貸款進(jìn)行詐騙”，這明顯是后罪行為要素“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的特別態(tài)樣。因此，貸款詐騙罪為詐騙罪的特別法條。再如嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。如前所述，嫖宿幼女罪構(gòu)成要件要素之行為要素和行為客體要素，均為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中對應(yīng)要素的特別態(tài)樣，因此，嫖宿幼女罪是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的特別法條。（3）超越要素、特別樣態(tài)競合類型。此即，甲法條構(gòu)成要件要素為a、b、c、D，乙法條構(gòu)成要件要素為A、B、C，兩者形成的特別關(guān)系。這類情形下，甲法條的構(gòu)成要件要素種類，比乙法條多出一個(gè)D，并且，至少有一種構(gòu)成要件要素是后者的特別態(tài)樣。如果行為人同時(shí)觸犯甲法條和乙法條，應(yīng)適用甲法條，因?yàn)檫@既能體現(xiàn)D要素的不法內(nèi)涵，也考慮了a、b、c相對于A、B、C的特殊性，也順帶評價(jià)了A、B、C的不法內(nèi)涵。
就本文開篇所討論的使用假幣罪與詐騙罪是否具備特別關(guān)系的問題，現(xiàn)根據(jù)本文界定的三種類型之特別關(guān)系原理來分析，可以得出妥當(dāng)結(jié)論：
使用假幣罪的構(gòu)成要件為，行為人（行為主體要素）對人或機(jī)器（行為客體要素）使用偽造的貨幣（行為要素）的行為。詐騙罪的構(gòu)成要件為，行為人（行為主體要素）以非法占有為目的（目的要素），對被害人（行為客體要素）使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法（行為要素），使其產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而處分財(cái)產(chǎn)，行為人或者第三人取得財(cái)產(chǎn)，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害（以上四點(diǎn)均為結(jié)果要素）的行為。比較兩罪的構(gòu)成要件要素，發(fā)現(xiàn)詐騙罪相比使用假幣罪，多出目的、結(jié)果兩種要素，同時(shí)，使用假幣罪的行為要素是“使用偽造的貨幣”，是詐騙罪行為要素“使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法”的特別態(tài)樣，詐騙罪的行為客體是“人”，是使用假幣罪行為客體“人或機(jī)器”的特別態(tài)樣。綜合而言，使用假幣罪的構(gòu)成要件要素可以表示為A（行為人）、B（人或機(jī)器）c（使用偽造的貨幣），詐騙罪的構(gòu)成要件要素可以表示為A（行為人）、B（人）、C（使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法）、D（以非法占有為目的）、E（被害人陷入認(rèn)識錯誤，從而處分財(cái)產(chǎn)，繼而遭受損失，行為人獲得利益）。簡言之，即使用假幣罪的構(gòu)成要件要素為：A、B、c，詐騙罪的構(gòu)成要件要素為A、B、C、D、E。可見，這種類型的關(guān)系，與上述三種類型之特別關(guān)系根本不同。如果強(qiáng)行認(rèn)為使用假幣罪是詐騙罪的特別法條，排斥詐騙罪的適用，將無法評價(jià)詐騙罪多出的構(gòu)成要件要素D、E的不法內(nèi)涵；再者，如果反過來認(rèn)為詐騙罪是使用假幣罪的特別法條，而排斥使用假幣罪的適用，也無法評價(jià)c的“特別樣態(tài)”的不法內(nèi)涵，不利于保護(hù)使用假幣罪侵害的法益（國家的貨幣發(fā)行權(quán)）。因此，詐騙罪也不是使用假幣罪的特別法條。一言概之，詐騙罪與使用假幣罪，根本不具備任何類型的特別關(guān)系。
為進(jìn)一步觀察本文界定的三種類型之特別關(guān)系原理的可應(yīng)用性，再以綁架罪與非法拘禁罪為例，如何分析考量二罪之間是否具備特別關(guān)系？詳細(xì)比較二罪的構(gòu)成要件要素，可以發(fā)現(xiàn)綁架罪相比非法拘禁罪而言多出了目的要素（以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的），而其行為要素（使用強(qiáng)制手段將被害人置于行為人控制之下，剝奪或者限制其人身自由的行為）是后者行為要素（非法拘禁，或者以其他方法，非法剝奪他人人身自由的行為）的特別態(tài)樣，因而這屬于超越要素、特別樣態(tài)競合之特別關(guān)系。由此可見，綁架罪是非法拘禁罪的特別法條。
陳興良教授在分析楊保營案時(shí)指出：“綁架行為往往涉及非法拘禁。當(dāng)然，在刑法理論上，如何區(qū)分綁架罪與非法拘禁罪，始終是一個(gè)較為復(fù)雜的間題。……。對于我國刑法中的綁架罪與非法拘禁罪的關(guān)系值得進(jìn)一步考察。”其實(shí)，綁架罪就是非法拘禁罪的特別法條，與其硬性區(qū)分，還不如按照法條競合的規(guī)則處理。陳興良教授在分析席學(xué)森、鄭思東案時(shí)，指出綁架罪與非法拘禁罪是想象競合犯的關(guān)系,而沒有認(rèn)識到二者之間其實(shí)存在特別關(guān)系，這一點(diǎn)，也表明針對特別關(guān)系的原有界定方法并不妥當(dāng)。
另外，周光權(quán)教授認(rèn)為：“擇一關(guān)系是指不同法條對構(gòu)成要件的描述彼此矛盾、“誓不兩立”，適用其中一個(gè)法條時(shí)，另外的法條就被排斥。這一關(guān)系是特別關(guān)系對立面。在特別關(guān)系中，不同法條對相同行為有完全或者絕大部分重合的規(guī)定。但具有擇一關(guān)系的兩個(gè)刑法條文之間實(shí)質(zhì)上存在對立關(guān)系。……。在為索取債務(wù)而拘禁、扣押第三人的場合，行為從自然的意義上看，和綁架罪的構(gòu)成要件相當(dāng)。但是，《刑法》第238條第3款明確規(guī)定以非法拘禁罪論處，從而排斥綁架罪的適用。”這種論述并不當(dāng)然合理。那么，《刑法》第238條第3款規(guī)定的為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為，與綁架罪，究竟是何種關(guān)系？為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為，除了包括非法拘禁罪的構(gòu)成要件要素之外，還多出一個(gè)目的要素：為索取債務(wù)。綁架罪雖然在行為要素上是“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”之行為要素的特別態(tài)樣，但其目的要素與后者的目的要素根本不同。如果認(rèn)為綁架罪是“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”的特別法條，將無法評價(jià)“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”之目的要素的不法內(nèi)涵。如果認(rèn)為“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”是綁架罪的特別法條，也無法評價(jià)綁架罪之目的要素的不法內(nèi)涵，及其行為要素的特別不法內(nèi)涵。因此，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為，與綁架罪不具備任何類型的特別關(guān)系。所以，周光權(quán)教授認(rèn)為的“在為索取債務(wù)而拘禁、扣押第三人的場合，行為從自然的意義上看，和綁架罪的構(gòu)成要件相當(dāng)”是不成立的，因?yàn)閮烧咴跇?gòu)成要件要素上不存在包括關(guān)系，也就根本不相當(dāng)。行為人實(shí)施為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為，自然構(gòu)成非法拘禁罪。因此，《刑法》第238條第3款將為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為定性為非法拘禁罪而非綁架罪，并不是法律擬制的結(jié)果，僅為提示規(guī)定。周光權(quán)教授的思路流程在于：首先，綁架罪是“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”的特別法條，表面上應(yīng)按照法條競合之特別關(guān)系的處理原則，定行為人綁架罪；其次，《刑法》第238條第3款將“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”定性為非法拘禁罪，這就通過法律擬制，否定了“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”與綁架罪存在法條競合之特別關(guān)系；最后，既然刑法條文否定了“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”與綁架罪存在法條競合之特別關(guān)系，那么兩者就具備擇一關(guān)系。周光權(quán)教授的上列思路流程存在如下問題：第一，綁架罪并不是“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”的特別法條；第二，《刑法》第238條第3款將“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”定性為非法拘禁罪，不是法律擬制而是提示規(guī)定；第三，既然周光權(quán)教授的論述過程已充滿誤解，那么，以《刑法》第238條第3款將“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”定性為非法拘禁罪為例，來說明“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為”與綁架罪具備擇一關(guān)系，根本就是南轅北轍、治絲益棼，沒有論及問題之本旨。
在界定兩個(gè)刑法條文屬于法條競合之特別關(guān)系還是想象競合關(guān)系時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)行為所侵害法益的數(shù)量作為界定方法。如甘添貴教授認(rèn)為：“行使偽幣或偽造有價(jià)證券之行為，所侵害者為屬于社會法益之公共信用；詐欺取財(cái)之行為，所侵害者則為屬于個(gè)人法益之財(cái)產(chǎn)安全。一個(gè)行使偽幣或偽造有價(jià)證券之行為，實(shí)質(zhì)上已侵害二個(gè)性質(zhì)不同之法益，并已觸犯二個(gè)不同之罪名，應(yīng)以想象競合犯予以處理，始為妥當(dāng)?！?/span>但問題并非這樣簡單。首先，既然“特別關(guān)系之認(rèn)識，如自構(gòu)成要件之構(gòu)成要素加以比較分析，顯較為簡便與容易”，那么，就更應(yīng)該運(yùn)用構(gòu)成要件要素比較的方法，來確定兩個(gè)刑法條文是否屬于法條競合之特別關(guān)系。避開本應(yīng)運(yùn)用的方法，從法益角度逕行界定，雖然結(jié)論可能與構(gòu)成要件要素比較的方法得出的結(jié)論一致，但方法論本身存在問題。方法有問題，得出的結(jié)論，可能正確，但萬一是“毒樹之果”怎么辦？因此，結(jié)論的推導(dǎo)，應(yīng)遵循正路，不能投機(jī)取巧，只圖過程簡便，寄期望于偶然性。正如判斷行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)從犯罪構(gòu)成的角度判斷，而不能直接通過行為是否具備社會危害性或法益侵害性，從而判斷行為是否構(gòu)成犯罪。所以不能以行為所侵害法益的數(shù)量作為界定法條競合之特別關(guān)系的方法。其次，張明楷教授認(rèn)為：“法條競合時(shí)，只有一個(gè)法益侵害事實(shí)?！?/span>但在法條競合之特別關(guān)系的情形，行為并非只能侵害一個(gè)法益。黃榮堅(jiān)教授指出：“呈現(xiàn)包含關(guān)系的兩個(gè)犯罪類型構(gòu)成要件是在保護(hù)同一法益，其實(shí)此一命題并非邏輯關(guān)系上的命題，而只是經(jīng)驗(yàn)上觀察的結(jié)果。……。以構(gòu)成要件上的特別關(guān)系認(rèn)定法益保護(hù)的同一性，只能說是大致如此，但是并非絕對。”此觀點(diǎn)可謂一針見血。從我國《刑法》分則規(guī)定的罪名中，也能找出此例外。譬如盜竊尸體罪與盜竊罪，按照本文的界定方法，前者在構(gòu)成要件行為客體要素上是前者的特別態(tài)樣，屬于特別態(tài)樣類型的法條競合之特別關(guān)系。但盜竊尸體罪被《刑法》規(guī)定于第六章妨害社會管理秩序罪的第一節(jié)擾亂公共秩序罪之下，可知，該罪侵害的法益應(yīng)為中國社會大眾自古以來存在的“死者為大”或者“尊重死者”的社會倫理規(guī)范或者道德情感；盜竊罪所要保護(hù)的法益，乃是財(cái)產(chǎn)法益，具體而言，是持有利益。二罪所侵害的根本不是同一個(gè)法益?？梢?，周光權(quán)教授所說的“原則上，法條之間具有特別關(guān)系時(shí)，不同條文之間必須具有法益保護(hù)的同一性”，其“原則性”一點(diǎn)很重要，這表明了有例外情形。最后，如果以法益為界定方法，不利于刑法研究方法的創(chuàng)新。如果僅靠法益就能輕易界定法條競合之特別關(guān)系，那么，刑法教義學(xué)上認(rèn)為的“法條競合中的特別關(guān)系，是指兩個(gè)構(gòu)成要件之間有包含關(guān)系，也就是邏輯上的從屬關(guān)系”，以及羅克辛為界定法條競合之特別關(guān)系創(chuàng)設(shè)的具體方法皆為不必要。關(guān)于法條競合之特別關(guān)系的界定方法，也更沒有進(jìn)一步研究、創(chuàng)新的必要。我國學(xué)者指出：“傳統(tǒng)教科書里所介紹的那些研究方法可能并不充分，需要借助一些新的思維和新的研究方法，即需要理論創(chuàng)新、方法論創(chuàng)新?！?/span>所以，以法益為界定方法，于法條競合之特別關(guān)系的界定方法的創(chuàng)新，是一種阻礙。
法條競合與想象競合的硬性區(qū)分，是考驗(yàn)學(xué)者創(chuàng)新意識、思維能力的契機(jī)，對于行為人適用從一重罪或特別法處斷的原則，也與公民憲法上的權(quán)利休戚相關(guān)。但當(dāng)前我國刑法學(xué)界有學(xué)者提出不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合的“大競合論”論點(diǎn)，殊值警惕。陳洪兵教授提出大競合論論點(diǎn)，認(rèn)為“罪與罪之間原本就沒有所謂明確的界限，不如承認(rèn)構(gòu)成要件間存在廣泛的競合關(guān)系，也不必硬性歸入法條競合或者想象競合，只需承認(rèn)競合關(guān)系的存在，從一重處罰即可。”應(yīng)當(dāng)說，陳洪兵教授的這些論述問題重重，缺乏新意而乏善可陳。因?yàn)椋浩湟唬?/span>架空罪與罪之間的區(qū)別，使立法者心血落空；其二，否定此罪與彼罪的區(qū)別，一概適用從一重罪處斷的原則，極可能跳開本應(yīng)適用的輕罪輕刑，殃及人權(quán)；其三，逃避爭議，逕行處斷，使法條競合之特別關(guān)系的適用原則和存在價(jià)值盡喪殆盡，阻礙法條競合與想象競合之區(qū)分方法的創(chuàng)新。
因此，當(dāng)行為人的一行為觸犯的兩個(gè)法條是法條競合之特別關(guān)系還是想象競合關(guān)系發(fā)生疑問時(shí)，不能以行為侵害的法益數(shù)量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能否定法條競合與想象競合之間的區(qū)別，以“大競合論”回避問題的方式而逕行從一重罪處斷，而應(yīng)比較兩個(gè)法條所設(shè)定的行為主體、行為目的、行為客體、行為方式、行為結(jié)果五類構(gòu)成要件要素，看是否為本文所界定的超越要素類型、特別樣態(tài)類型或超越要素、特別樣態(tài)競合類型的特別關(guān)系，若是，兩個(gè)法條為法條競合，若否，則為想象競合。
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注釋：
* 本文系第一作者所承擔(dān)的2012年度國家社科基金項(xiàng)目重點(diǎn)課題《刑法解釋原理與實(shí)證問題研究》的階段性成果之一。課題批準(zhǔn)號：12AFX009。
** 魏東（1966—），男，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川大學(xué)刑事政策研究中心主任；王德政（1985—），男，四川大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。
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