蘭大法學06級 丁學勇 320060902221
1、土地承包經營權的概念和特性
土地承包經營權是反應我國農村經濟體制改革中土地承包經營關系的新型物權。《物權法》規(guī)定，農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有的耕地、林地、草地以及其他用于農村的土地，依法實行土地承包經營制度。（第124條第1款、第2款）。
土地承包經營權是指農戶或者其他單位、個人以農業(yè)生產為目的承包、使用、收益農村集體或國家所有的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。
土地承包經營權有如下特性：
（1）以農村集體或者國家所有土地為標的物，以占有、使用和收益土地為內容（《物權法》第125條），屬于他物權、用益物權和不動產物權。這里的農村土地是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、水面，以及其他依法用于農業(yè)的土地（《農村土地承包法》第 2 條）。
（2）以農業(yè)生產為目的。這里的農業(yè)是指廣義的農業(yè)，包括種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等。其中，栽培茶、桑、果樹屬于種植業(yè)，種植竹木屬于林業(yè)；畜牧業(yè)、漁業(yè)僅指以養(yǎng)殖為目的，不包括以捕獵、漁撈為目的，后者屬于狩獵權、漁業(yè)權等特別用益物權的設定范圍。
（3）有期限限制?！段餀喾ā返?26條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)主管部門批準可以延長（第1款）?！薄扒翱钜?guī)定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包（第2款）”。
（4）承包人一般為本集體經濟組織的成員。這是因為，在我國現(xiàn)階段，土地承擔社會保障功能，因此應該首先滿足本集體經濟組織成員的要求。但隨著農村商品經濟的發(fā)展，農地將會逐步按經濟杠桿進行配置，非集體經濟組織成員也可以取得土地承包經營權?！掇r村土地承包法》第 48 條第 1 款規(guī)定：“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”。
2、土地承包經營權的取得
《物權法》第127條規(guī)定“土地承包經營權子土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權?！?/p>
《農村土地承包法》第 3 條規(guī)定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。依此，土地承包經營權的取得有兩種方式：家庭承包方式和其他承包方式。
依《農村土地承包法》第 21、22、23、45條的規(guī)定，取得土地承包經營權的程序為：首先，由發(fā)包方和承包方簽訂書面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。其次，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。由此可見，土地承包經營的取得采取的是書面意思主義，登記只具有確認和管理功能，不具有公示功能。這與有關房地產法律關于國有土地使用權的規(guī)定完全不同。
3、土地承包經營權的效力
（1）發(fā)包方的權利和義務
依《農村土地承包法》第 13 條規(guī)定，發(fā)包方享有下列權利：（一）發(fā)包本集體所有的或者國家所有由本集體使用的農村土地；（二）監(jiān)督承包方按照承包合同約定的用途合理利用和保護土地；（三）制止承包方損害承包地和農業(yè)資源的行為；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利。
依《農村土地承包法》第 14 條規(guī)定，發(fā)包方承擔下列義務：（一）維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同；（二）尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動；（三）依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務；（四）執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經濟組織內的農業(yè)基礎設施建設；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。
（2）承包方的權利和義務
依《農村土地承包法》第 16 條規(guī)定，承包方享有下列權利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；（二）承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利。
依《農村土地承包法》第 17 條規(guī)定，承包方承擔下列義務：（一）維持土地的農業(yè)用途，不得用于非農建設；（二）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。
依《物權法》，當土地被征收時，承包經營權人有權要求征收方對給予補償，維護被征收者的合法權益。
4、土地承包經營權的流轉
隨著農村商品經濟的發(fā)展和人員流動的增多，必須確立土地承包經營權的流轉制度，這一方面可以使農地流向資金、技術相對雄厚的農業(yè)生產經營者，從而提高農業(yè)的生產效率和商品化程度；另一方面也可將農村富余勞動力從土地中解放出來，通過合理流動，以促進其他產業(yè)的發(fā)展并提高我國的城鎮(zhèn)化水平。
（1）土地承包經營權流轉的方式
通過家庭承包方式取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押等方式流轉。當事人雙方應當簽訂書面流轉合同。其中，采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換、或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案。此外，采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人。土地承包經營權流轉的收益歸承包方所有，任何組織不得擅自截留、扣繳。
通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉。此外，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權及承包收益，可以依法繼承。
土地承包經營權人依照農村土地承包法的規(guī)定流轉土地承包經營權的，流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經允許，不得將承包地用于非農建設。（《物權法》第128條）
承包期內，發(fā)包人不得調整承包地。因自然災害嚴重損毀承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地或者草地的，應當依照農村土地承包法等法律規(guī)定辦理。（《物權法》第130條）。
（2）土地承包經營權流轉的原則
依《農村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：（一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；（二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途；（三）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；（四）受讓方須有農業(yè)經營能力；（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。
5、土地承包經營權的終止
土地承包經營權終止的原因包括：
（1）因承包方全家轉為非農業(yè)戶口而終止。承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地（《農村土地承包法》第 26 條第 3 款）。
（2）因承包方自愿交回承包地而終止。承包期內，承包方可以自愿將承包地交回發(fā)包方。承包方自愿交回承包地的，應當提前半年以書面形式通知發(fā)包方。承包方在承包期內交回承包地的，在承包期內不得再要求承包土地（《農村土地承包法》第 29 條）。
（3）因發(fā)包方依法收回承包地而終止。承包經營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地（《土地管理法》第 37 條第 3 款）。
（4）因法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因而終止。例如，土地承包期限屆滿，承包方不再續(xù)包的，土地承包經營權終止；土地承包期內，土地被依法征收的，土地承包經營權終止。
三、建設用地使用權
建設用地使用權是一個非常重要的物權，關系到國計民生的大問題，因此，《物權法》必須進行專門的規(guī)定，系統(tǒng)地規(guī)定這個權利的具體內容。它的意義可以從幾個方面說明。第一，國家要進行建設，要建設就必須在土地上進行，建設者就必須先取得建設用地使用權，因此建設用地使用權是國家進行建設的基礎權利，沒有這個權利，國家建設就無法進行。第二，在當代社會，建設用地使用權不僅僅涉及到對地表土地的使用，還涉及到土地的地上空間和土地的地下空間的使用，因此，在地上和地下進行的建設，同樣應當取得建設用地使用權，這種權利就叫做空間權。物權法在規(guī)定建設用地使用權的同時，也規(guī)定這種空間權，給城市開發(fā)、建設，提供了廣泛的余地。第三，城市居民的住宅建設，也必須取得建設用地使用權，開發(fā)商開發(fā)房產，居民取得居民住宅的所有權，都必須取得建設用地的使用權，使居民的居住問題得到最基本的解決。第四，還涉及到農村鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村的企業(yè)、公共設施、公益事業(yè)的發(fā)展，也必須取得建設用地使用權，提供建設的基礎，保障農村建設事業(yè)的迅速發(fā)展。從這些方面來講，都必須解決建設的用地問題?！段餀喾ā穼Υ藢Ｕ逻M行規(guī)定，就是要把這些建設的基礎即土地的使用，確定為物權，按照《物權法》的規(guī)定，取得、行使、處分這種權利，使自己所享有的建設用地使用權能夠得到保障，能夠利用好，為社會創(chuàng)造更好的價值，為民眾創(chuàng)造更好的生活。
（一）國有土地使用權
1、國有土地使用權的概念和特性
國有土地使用權是指境內外的公司、企業(yè)、其他組織和個人以房地產開發(fā)為目的，占有、使用和收益城鎮(zhèn)國有土地的權利。
國有土地使用權有如下特性：
（1）以城鎮(zhèn)國有土地為標的物，以占有、使用和收益土地為內容，屬于他物權、用益物權和不動產物權。這里的城鎮(zhèn)國有土地是指市、縣、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內屬于全民所有的土地（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 2 條第 2 款）。城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，用于房地產開發(fā)（《城市房地產管理法》第 8 條）。
（2）以房地產開發(fā)為目的。這里的房地產開發(fā)是指在取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施建設和房屋建設（《城市房地產管理法》第 2 條第 3 款）。除營利性的房地產開發(fā)外，非盈利的基礎設施建設和房屋建設也包括在內，即《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 12 條、《城市房地產管理法》第 12 條規(guī)定的用地情形，都屬于國有土地使用權的設定范圍。
（3）有償或者無償。以出讓方式取得的土地使用權是有償?shù)模恋厥褂谜唔毾驀抑Ц锻恋厥褂脵喑鲎尳?；以劃撥方式取得的土地使用權是無償?shù)?，土地使用者無須向國家支付土地使用權出讓金。
（4）有期限限制或無期限限制。以出讓方式取得土地使用權的，有期限限制。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 12 條規(guī)定：“土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年。”以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制（《城市房地產管理法》第 22 條第 2 款）。
2、國有土地使用權的取得
國有土地使用權的取得有如下兩種方式：
（1）土地使用權出讓。它是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。土地使用權出讓須由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同，并到縣級以上地方人民政府土地管理部門辦理登記，取得土地使用權證書。此外，為了充分實現(xiàn)國有土地使用權的價值，防止國有資產流失，《城市房地產管理法》第 12 條規(guī)定：“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于國家規(guī)定所確定的最低價?！?/p>
（2）土地使用權劃撥。它是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這里的補償、安置費用是指集體土地征用的補償、安置費用。土地使用權劃撥也必須到縣級以上地方人民政府土地管理部門辦理登記，取得土地使用權證書（《城市房地產管理法》第 60 條第 1 款）。《城市房地產管理法》第 23 條規(guī)定：“下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?/p>
3、國有土地使用權的期限和屆滿處理
（1）國有土地使用權期限
我國法律法規(guī)對土地使用權期限，分不同種類的土地使用權規(guī)定。通過土地劃撥和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設用地程序取得的土地使用權是沒有期限的。通過這種程序取得土地使用權的土地使用權人，除了法律規(guī)定的土地使用權消滅的情況外，可以無限期地使用土地。
通過土地使用權出讓取得土地使用權的，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉讓暫行條例》第12條的規(guī)定，按照土地的不同用途，土地使用的最高年限為：①居住用地70年；②工業(yè)用地50年；③科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；④商業(yè)、旅游、娛樂等用地40年；⑤綜合或其它用地50年。每塊土地的實際使用年限在最高年限內的，由讓方和出讓方商定。
（2）屆滿處理
針對 20世紀 90年代初出讓的土地，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院 55號令）規(guī)定了使用年期屆滿時的兩種情形：使用者未申請續(xù)期或申請續(xù)期使用土地未獲批準，國家無償收回土地使用權，同時無償收回地上建筑物及附著物所有權，使用者不再使用土地；使用者申請續(xù)期使用土地獲得批準，簽訂土地出讓合同，支付土地出讓金后使用者繼續(xù)使用土地。
4、國有土地使用權的效力
（1）國有土地使用權人的權利
國有土地使用權人享有以下權利：
①占有、使用和收益權。這是國有土地使用權人最基本的權利。
②相鄰權。國有土地使用權為不動產用益物權，因此民法關于相鄰關系的規(guī)定，在國有土地使用權人與土地所有人、使用人之間可以準用。
③物權的請求權。為了更好地保護國有土地使用權人的占有、使用和收益權，國有土地使用權人還享有物權的請求權。
④處分權。出讓土地使用權人可以以轉讓（包括出售、交換和贈與）、出租、設定抵押、拋棄等方式處分其土地使用權，但未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權不得轉讓或出租，這主要是為了防止過度投資和炒賣地皮。依《城市房地產管理法》第 38 條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經交付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。，國有土地使用權處分時，必須采取書面形式，辦理登記，并堅持“房隨地走、地隨房走”的原則。
劃撥土地使用權人原則上不得轉讓、出租、抵押其土地使用權。但依《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 45 條第 1 款規(guī)定，符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。
（2）國有土地使用權人的義務
國有土地使用權人承擔以下義務：
①出讓土地使用權人須支付土地使用權出讓金。土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約損害賠償（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 14 條）。
②出讓土地使用權人須按出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。依《城市房地產管理法》第 25 條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權；但是因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。此外，土地使用者需要改變土地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應當征得出讓方同意并經土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照本章的有關規(guī)定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 18 條）。
③劃撥土地使用權人原則上不得轉讓、出租、抵押其土地使用權。
5、國有土地使用權的終止
國有土地使用權終止的原因包括：
（1）出讓土地使用權因社會公共利益的需要，被依法提前收回而終止。這種情況下，根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際狀況給予相應的補償（《城市房地產管理法》第 25 條）。
（2）出讓土地使用權因土地滅失而終止（《城市房地產管理法》第 20條）。
（3）出讓土地使用權因期限屆滿而終止。土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的，土地使用權由國家無償收回（《城市房地產管理法》第 21條第2款）。
（4）出讓土地使用權因逾期開發(fā)，被無償收回而終止。參照前述《城市房地產管理法》第25條，茲不贅述。
（5）劃撥土地使用權因土地使用者遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因停止使用土地，被無償收回而終止（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 47 條第1款）。
（6）劃撥土地使用權因城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，被無償收回而終止（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 47 條第2款）。
（7）因法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因而終止。
