反思刑修九的罪與罰
——在江蘇省刑法學(xué)2015年會(huì)上的講話摘要
李勇
（11月14日會(huì)議，批判派與歌頌派論戰(zhàn)激烈）
首發(fā)“悄悄法律人”公號(hào)（qiaoqiaolawyer）
定期推送刑事法前沿及一線理論與實(shí)踐。
我是第一單元總體評(píng)價(jià)版塊中唯一沒(méi)有教授頭銜的來(lái)自實(shí)務(wù)界報(bào)告人（此單元其他報(bào)告人分別為劉艷紅教授、尹吉教授、錢葉六教授、陳洪兵副教授），這也敢批判修九？所以之前我很惶恐，擔(dān)心會(huì)成為眾矢之的，但是剛才聽(tīng)了劉艷紅老師異常精彩的批判，我心里踏實(shí)多了?，F(xiàn)在我敢批了。
一、法益保護(hù)早期化的風(fēng)險(xiǎn)
法益保護(hù)早期化與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論甚至敵人刑法理論具有異曲同工之處。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論以抵御社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)為己任，與新派的社會(huì)防衛(wèi)論如出一轍，在某種程度上就是主觀主義刑法的復(fù)活,而這與刑事法治是背道而馳的,更是中國(guó)刑事法治初創(chuàng)階段所應(yīng)該警惕的。
事實(shí)上，刑法修正案（八）已經(jīng)彰顯出法益保護(hù)早期化的傾向，刑法修正案（九）這種傾向越來(lái)越明顯……
二、模糊刑事處罰與行政處罰邊界的危害
……
超載、超速入刑操之過(guò)急。《道路交通安全法》對(duì)飲酒駕駛機(jī)動(dòng)車的可以處15日以下拘留或罰款，而對(duì)于超載、超速僅有罰款的處罰措施。既然行政處罰中尚有更為嚴(yán)厲的手段——行政拘留——還未使用，這就表明還沒(méi)有嚴(yán)重到非動(dòng)用刑事處罰手段不可的程度，此時(shí)急于動(dòng)用刑事手段，無(wú)異于放棄刑法之最后手段性原則。事實(shí)上，完全可以對(duì)《道路交通安全法》進(jìn)行修改，將超載、超速行為規(guī)定行政拘留的處罰措施，而不是急于“殺雞用牛刀”。
第二百八十四條之一前三款組織考試作弊、幫助組織考試作弊、非法出售提供試題及答案行為，如果有入刑必要性的話，那么第四款的替考行為直接入刑，確實(shí)過(guò)于草率。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于替考行為的處理主要是依據(jù)一些紀(jì)律處罰，如分?jǐn)?shù)作廢，取消考試資格等，“教育考試法”尚處空白。在行政處罰一片空白的情況下，直接將替考行為入罪，讓人匪夷所思。如果制定完備的考試法，將替考行為規(guī)定罰款、終身禁考、行政拘留等處罰措施，或許比直接入罪效果更佳。……
三、社會(huì)治理手段過(guò)度刑法化的弊端
刑法具有最后手段性，動(dòng)輒用刑法作為治理社會(huì)的手段，時(shí)刻想著讓刑法沖鋒在前，這絕非社會(huì)治理現(xiàn)代化的應(yīng)有景象，而是一種社會(huì)治理的病態(tài)。刑法修正案（九）有兩處修改典型體現(xiàn)了社會(huì)治理的過(guò)度刑法化：
其一，醫(yī)鬧行為入刑。刑法修正案（九）將刑法第二百九十條第一款修改為：“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無(wú)法進(jìn)行”這里加入“醫(yī)療”二字顯然是為了回應(yīng)“醫(yī)鬧”行為的，但是在醫(yī)患矛盾突出，醫(yī)療行業(yè)改革尚未完成，藥價(jià)虛高，醫(yī)藥回扣潛規(guī)則大行其道，老百姓看病難、看病貴等諸多問(wèn)題尚未得到有效緩解的情況下，試圖通過(guò)刑法介入，不僅不會(huì)解決上述問(wèn)題，反而會(huì)使上述問(wèn)題更加復(fù)雜。那房鬧，物業(yè)鬧以后是不是也要加進(jìn)去。
其二，鬧訪行為入刑。刑法修正案（九）將刑法第二百九十條增加二款作為第三款、第四款：“多次擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！本S穩(wěn)色彩強(qiáng)烈，矛頭所指應(yīng)該是鬧訪、纏訪行為。特別是第三款與該條的其他款不同，去掉了“聚眾”二字，這意味著單個(gè)的、少量的鬧訪、纏訪行為可能入罪，而且這種鬧訪、纏訪行為顯然也排除了暴力傷害、任意毀損財(cái)物等暴力性行為，因?yàn)檫@類行為在刑法中已經(jīng)有故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪等罪名足以處罰，因此立法所指應(yīng)該是排除了使用暴力手段的相對(duì)平和方式的鬧訪、纏訪行為，而這種行為行政處罰措施并非不能應(yīng)對(duì)。上訪是具有中國(guó)特色的社會(huì)問(wèn)題，固然值得譴責(zé)，但是上訪者一定是有某種訴求得不到解決，或者無(wú)從、不知找尋其他解決途徑才走上上訪之路的。比如，拆遷上訪問(wèn)題。這些社會(huì)矛盾的根子問(wèn)題沒(méi)有得到解決，指望刑法“一打了之”，這絕非高明的治理之策。……
四、運(yùn)動(dòng)式修改對(duì)刑法體系的沖擊
過(guò)度回應(yīng)社會(huì)關(guān)切而草率進(jìn)行修改，并非明智之舉。刑法典作為一個(gè)體系性法典，條文之間相互關(guān)聯(lián)，自成體系，牽一發(fā)而動(dòng)全身，增、刪、改都需要考慮周全，運(yùn)動(dòng)式立法很容易忽視一點(diǎn)。刑法修正案（九）再一次將缺乏體系性思考的運(yùn)動(dòng)式立法推向極致。
首先，貪賄犯罪終身監(jiān)禁刑對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)體系的沖擊。在國(guó)際上，終身監(jiān)禁被作為酷刑來(lái)對(duì)待，與死刑一樣面臨被廢止和削減的命運(yùn)。當(dāng)我們邁出削減死刑步伐的同時(shí)，卻別出心裁的引入了終身監(jiān)禁，實(shí)在是匪夷所思。更為重要的是，在分則的一個(gè)罪名中設(shè)置一個(gè)終身監(jiān)禁刑，必將對(duì)刑法總則設(shè)定的整個(gè)刑罰體系架構(gòu)造成嚴(yán)重沖擊，這在刑法立法史上是罕見(jiàn)的。貪污受賄犯罪分子出獄之后已無(wú)從事公職的可能性，不具備再犯可能性，預(yù)防效果無(wú)法體現(xiàn)?！?/span>
其次，一些罪名的改動(dòng)未考慮與其他已有條文之間的協(xié)調(diào)。
（1）刑法修正案（九）在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一，其中第三款“為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰?！笔聦?shí)上，這一規(guī)定與刑法第三百九十八條故意泄露國(guó)家秘密罪之間嚴(yán)重重復(fù)。只要是“國(guó)考”（即法律規(guī)定的國(guó)家考試），其試題和答案必然至少是秘密級(jí)的國(guó)家秘密（實(shí)踐中國(guó)考的試題和答案一般為絕密級(jí)國(guó)家秘密），而且實(shí)踐判例也多以此罪名定罪處罰。既然如此，費(fèi)盡周折增設(shè)此款的意義何在？司法實(shí)踐中如何處理與第三百九十八條之間的關(guān)系？
（2）刑法修正案（九）對(duì)刑法第三百八十三條增設(shè)第三款“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！边@一款與刑法第六十七第三款的“坦白”是何種關(guān)系？……這一奇葩規(guī)定。
最后，嫖宿幼女罪一廢了之的后遺癥沒(méi)充分預(yù)見(jiàn)。嫖宿幼女罪廢止問(wèn)題原本并未列入立法計(jì)劃，刑法修正案（九）草案一、二兩次審議均未涉及嫖宿幼女，直到第三次審議時(shí)基于輿論等多方原因才臨時(shí)加進(jìn)去的，是典型的運(yùn)動(dòng)式、應(yīng)急性立法。就這么一廢了之，沒(méi)有考慮與其他罪名的協(xié)調(diào)性，主要體現(xiàn)在與強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪之間的關(guān)系。既然嫖宿幼女按照強(qiáng)奸罪定了，那么強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫怎么處理呢？按照刑法第三百五十八條的規(guī)定，強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的是強(qiáng)迫賣淫罪的情節(jié)加重犯。按照刑法修正案（九），既然嫖宿幼女者定強(qiáng)奸罪，那么組織幼女賣淫、引誘幼女賣淫就是強(qiáng)奸罪的共同犯罪。強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪中幼女將不再是其犯罪對(duì)象，既然如此，立法在刪除嫖宿幼女罪的同時(shí)，應(yīng)該一并對(duì)第三百五十八條和第三百五十九條進(jìn)行修改，以免引起法律適用上的混亂。可以預(yù)見(jiàn)，刑法修正案就施行之后，對(duì)于強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫如何定罪將會(huì)是五花八門。
孫國(guó)祥教授點(diǎn)評(píng)
……孫國(guó)祥：李勇檢察官的這個(gè)報(bào)告非常具有批判性，文章非常有深度，近年來(lái)，李勇檢察官站在實(shí)務(wù)的角度，對(duì)刑法進(jìn)行了深入的研究。他的博客不僅在實(shí)務(wù)界，在學(xué)術(shù)界影響巨大……
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