論文摘要 禁令(injunction)是法院命令當事人為或不為一定行為的命令。臨時禁令的這一表述使用于英美法系，大陸法系通常不使用。TRIPS協(xié)議第5條用“臨時措施”這一稱謂來指稱臨時救濟措施。我國相關(guān)的法律及司法解釋中未使用“臨時禁令”的表述，而是以“保全”、“海事強制令”、“訴前停止侵權(quán)行為”、“訴訟中停止侵權(quán)行為”等的表述。
論文關(guān)鍵詞 臨時禁令 制度 申請
“臨時禁令的主要作用和意義是在訴訟結(jié)束前維持權(quán)利現(xiàn)有狀態(tài)，保護原告，減輕原告在權(quán)利存在或權(quán)利受損害的不確定性得到解決前的一段時間內(nèi)所遭受的權(quán)利被侵害的風(fēng)險” .“中間禁令達到這一目的并不是去改變爭議的狀態(tài)，更有可能的是只為了‘保持現(xiàn)狀’(status quo)，直至最后審結(jié)” .如在撫養(yǎng)權(quán)案件中禁止在判決前一方當事人將子女帶離轄區(qū)，在環(huán)境污染案件中禁止排放等。在我國，目前對于臨時禁令的使用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為成熟。總體上而言，對臨時禁令的適用，需要審查以下幾個方面:
一、申請人主體資格的審查
(一)如何判定權(quán)利真實有效
在有關(guān)親權(quán)、人身權(quán)的案件中，權(quán)利的真實性通常是毋庸置疑，如家庭暴力侵害案件、肖像權(quán)侵害案件，撫養(yǎng)權(quán)案件等。對于普通民事案件中如合同糾紛案件，民間借貸案件等對于當事人的權(quán)利真實性的判斷依據(jù)相關(guān)的憑證也是較容易的。
在知識產(chǎn)權(quán)案件中，對于權(quán)利真實性的判斷通?？梢砸允跈?quán)證書、備案登記等作為依據(jù)。發(fā)明專利和商標的授權(quán)都需經(jīng)過專利和商標部門的專門審查，其權(quán)利的真實性和有效性通過授權(quán)證書和相應(yīng)的文件的核對即可。就實用新型和外觀設(shè)計而言，因為專利審查部門只進行初步審查不進行實質(zhì)審查，在處理涉及這方面的臨時禁令時就要采取更加慎重的態(tài)度，不能僅依據(jù)授權(quán)證書，還必須針對具體案件情況結(jié)合其他相關(guān)材料才能認定其真實有效。著作權(quán)一經(jīng)創(chuàng)作完成即產(chǎn)生，本身無需登記，在涉及著作權(quán)的臨時禁令中，需要通過創(chuàng)作原稿原件、已出版物、登記證書、備案證明、轉(zhuǎn)讓合同等核對其真實性。
(二)對“利害關(guān)系人”的理解
民訴法規(guī)定訴前保全的發(fā)起人是“利害關(guān)系人”，但是對于“利害關(guān)系人”的界定，目前尚沒有出臺相關(guān)的司法解釋，需要法官根據(jù)具體案件情況予以判斷，在司法實踐中，這往往成為回避適用訴前保全的原因之一。在某些領(lǐng)域，我國法律對于訴前保全的利害關(guān)系人的也不是一片空白，《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》提出臨時禁令申請的利害關(guān)系人包括“提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請”。對于商標、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)可以參照辦理。
二、侵權(quán)可能性的判斷
侵權(quán)可能性是作出臨時禁令的首要考慮因素。這里應(yīng)當結(jié)合初步證據(jù)的要件，只有當表面證據(jù)成立，或者說，根據(jù)申請人提供的證據(jù)可以基本確信侵權(quán)存在或者侵權(quán)的可能性。在此情況下，法院才能考慮下達臨時禁令。如果根據(jù)提供的證據(jù)，不足以認定侵權(quán)基本存在，或者在審查存在較大的不同意見，則不應(yīng)當支持申請人的申請。在不同類型知識產(chǎn)權(quán)案件的審理中，對侵權(quán)可能性的判斷和考量有所不同。
在專利侵權(quán)案件中，可以通過技術(shù)特征對比來判斷是否侵權(quán)。專利權(quán)利要求書中對技術(shù)特征有明確的記載，如果被全部覆蓋則毫無疑問構(gòu)成了典型的侵權(quán)。在我國現(xiàn)行的專利司法制度之下，將這種顯而易見的情況作為侵權(quán)可能性判斷的基本標準，可以提高采取臨時禁令措施的準確性，減少法官在判斷上的失誤。
在商標侵權(quán)案件中，在相同類別商品上使用相同商標的行為毫無無疑是商標侵權(quán)行為，在不同類別商品上使用不同商標毫無疑問不是商標侵權(quán)行為。但是，在不同類別商品上使用相同商標是不是侵權(quán)?在不同類別商標上使用不相同但相似商標是不是侵權(quán)?根據(jù)商標分類登記的原則，表面看在不同類別的商品上使用相同或類似商標并不侵權(quán)，但如果根據(jù)商品區(qū)分表能夠得出商品類似的結(jié)論，則可以認為構(gòu)成侵權(quán)。此外，要特別注意對馳名商標的保護，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十三條的規(guī)定，即使是在不相同或不相類似商品上侵犯他人的馳名商標的仍然應(yīng)被認定為侵權(quán)。
著作權(quán)侵權(quán)案件的臨時禁令審查圍繞的主要是兩方面證據(jù):一是證明有實質(zhì)接觸;二是證明有顯著相似。這里所謂的接觸必須是有證據(jù)證明的，而不能僅僅是一種猜測或推測。顯著相似應(yīng)達到這樣一種程度，即任何一個普通正常人都能夠較為容易的認定其相似性。正如雙環(huán)小汽車案一樣，雙環(huán)公司的雙環(huán)小貴族汽車在意大利參加博洛尼亞汽車展覽時被戴姆勒集團因侵犯其Smart for two汽車設(shè)計，向法院申請了臨時禁令而不得參展。光是通過照片的對比都能夠明顯看出二者的相似，法官能夠很容易的作出是否發(fā)出臨時禁令的考量。
三、如何認定難以彌補的損害
“難以彌補的損害”應(yīng)當從不同角度予以闡釋。權(quán)利人直接的損害如商品銷售量的大幅下降等固然屬于這一范疇，但其他包括市場競爭優(yōu)勢的喪失、原告商譽遭到破壞、被告通過侵權(quán)獲取大量不當利益等也不應(yīng)排除。此外，如在環(huán)境污染案件中，被污染的危險;在撫養(yǎng)權(quán)案件中，子女帶離轄區(qū)等都屬于難以彌補的損害。“在批準禁令審查該要件時，不應(yīng)苛求申請人提交構(gòu)成‘難以彌補損害’的證據(jù)” .因為對此的舉證與認定均有難度，司法實踐中一般掌握只要根據(jù)書面說明可以得出損害必然存在的結(jié)論即可。
四、擔保
提供充分有效的擔保是獲得臨時禁令的一個必要條件。從程序保障的角度來講，如在前述實質(zhì)要件中所言，該規(guī)定可以防止申請人濫用權(quán)利?！安贿^要求申請人提交擔保的目的還不僅在于防范權(quán)利濫用，更重要的在于彌補一旦禁令錯誤給被申請人帶來的損害” .關(guān)于擔保方式，法律規(guī)定申請人可以提供保證、抵押等方式。但是從實踐上來說，因為法院對于臨時禁令的審查有很強的時效性，往往要在很短的時間內(nèi)做出決定，以抵押等方式作為擔保不太現(xiàn)實，筆者認為在法院的實踐操作中，還是應(yīng)以現(xiàn)金作為擔保。
關(guān)于擔保，很重要的一點是擔保金額的確定。申請訴前禁令時申請人尚未提出訴訟請求金額，即使申請人提出了訴訟請求金額，該金額與被申請人因禁令的實施可能遭受的損失往往并不一致。在實踐中，如何判斷擔保金額的提供是充分的?這一點較難把握。但筆者認為在具體的個案中，如果被控商品有較明確的價款或可以計算的方式，則通常可以根據(jù)我們對于損害賠償金的標準來把握。
實質(zhì)上，臨時禁令的發(fā)布主要取決于法官的內(nèi)心確信。在法官的心中，初步證據(jù)是否足以認定基本構(gòu)成侵權(quán)?是否存在必須立即發(fā)布禁令的緊迫性?是否只有通過臨時禁令才能充分保障權(quán)利人的權(quán)益?這些都是法官在作出臨時禁令時考慮的標準。同時，法官內(nèi)心對于勝訴可能性的判斷，也會對臨時禁令的期間、范圍以及擔保數(shù)額上有所體現(xiàn)。英國大法官丹寧勛爵曾說過，“審查臨時禁令的申請有時意味著法官實際上在這個階段對案件做出判決”。單方審理與異議制度新民訴法雖然對于行為保全作了一般規(guī)定，但并未系統(tǒng)化，對于保全的啟動是否需要經(jīng)過聽證或者法庭的辯論、保全是否需要以通知被申請人為條件、是否允許反擔保、保全的解除等沒有做出明確的規(guī)定。這將是各級人民法院進行行為保全的障礙，需要在以后的司法解釋中有細化的規(guī)定。
從正當程序的角度而言，臨時禁令程序的審理應(yīng)有雙方當事人參加。法院應(yīng)當通過開庭審理、言辭辯論，使雙方當事人能充分地陳述并證明自己的主張，這種審理方式最符合正當程序的要求。但在實踐中，這種審理方式不符合臨時禁令時效性的要求。反過來，如果僅追求程序的迅捷簡便，法院只在審查一方當事人的證據(jù)、聽取一方當事人陳述的基礎(chǔ)上做出裁決，既不通知對方當事人，也不詢問對方當事人即可徑行裁定，這種簡易的單方審理方式似乎又不符合法律公平正義的正當程序要求，剝奪了被申請人或者有利害關(guān)系人的程序參與權(quán)。
平衡之下，異議制度顯得尤其必要。因為臨時禁令救濟對時效性要求非常高，必須采取突然、迅速的措施方能達到預(yù)期效果。如果要求法院必須事先通知被中請人、或者進行更為詳盡的審查、甚至是事先進行聽證則可能致使采取措施遲延或者導(dǎo)致措施無效，從而給權(quán)利人帶來難以挽回的損失。因此，筆者認為簡潔快速的單方證據(jù)審查仍應(yīng)是臨時禁令的主要啟動程序，同時，應(yīng)當在臨時禁令制度中建立異議制度。當一方當事人申請臨時禁令，法院在審查其提供的證據(jù)之后認為有必要，可以不進行聽證、不詢問對方當事人發(fā)布禁令，禁令發(fā)出后，對方當事人可以對臨時禁令提出異議并隨附相關(guān)證據(jù)。法院在收到對方當事人的異議后，綜合雙方意見及證據(jù)，可以解除或維持禁令直至正式的法庭審理程序結(jié)束。
我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律及相關(guān)司法解釋對于臨時禁令也是采取簡潔高效的規(guī)定。如專利法解釋第9條就規(guī)定了可以對單方或雙方當事人進行傳喚、詢問。根據(jù)這一規(guī)定，詢問程序并不是必經(jīng)程序，而是由法院自由裁量，選擇適用。另一方面，法院可以視情況傳喚“單方或雙方”進行詢問，而不是必須雙方同時到庭，進行當事人陳述、證據(jù)交換、質(zhì)證和認證等內(nèi)容，法官可以根據(jù)案件實際情況自行決定具體的審查方式。
雖然我國民事訴訟中臨時禁令制度的框架已經(jīng)基本建立，但是在臨時禁令的審查標準和具體程序上還仍有缺失，需要相關(guān)的司法解釋和實施細則予以補充，只有建立起一整套概念明晰、架構(gòu)完整、體系充實的民事訴訟臨時禁令制度，才能使臨時禁令這一事前預(yù)防性救濟措施在侵權(quán)民事救濟中綻放出應(yīng)有的光芒。
