【全文】
引言
最高法院司法解釋的效力問(wèn)題主要涉及兩個(gè)方面，其一是司法解釋在我國(guó)法律規(guī)范體系中的效力定位，其二是司法解釋與法律發(fā)生沖突時(shí)如何確定效力位階。從目前的規(guī)定、理論與實(shí)踐來(lái)看，司法解釋的效力是不明確的，換言之，當(dāng)司法解釋與法律發(fā)生沖突時(shí)，無(wú)法根據(jù)規(guī)范沖突的一般規(guī)則加以解決。而這種情況又帶來(lái)一系列嚴(yán)重的問(wèn)題。本文以民事司法解釋為討論對(duì)象，文章論證及結(jié)論能否適用于刑事、行政及訴訟法司法解釋?zhuān)瑫翰煌抡摂唷?/p>
一、司法解釋效力不明確引發(fā)的問(wèn)題
（一）法律適用混亂
從1949年至今，最高法院出臺(tái)了大量規(guī)范性文件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，其數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。[1]當(dāng)然，其中哪些文件屬于司法解釋?zhuān)旧砭褪切枰芯亢陀懻摰?。[2]最高法院究竟有多少司法解釋?zhuān)旧砭褪且还P糊涂賬。對(duì)此，早有人提出，最高法院的司法解釋“重制定、輕清理”的問(wèn)題突出。[3]當(dāng)然，也存在著不同的看法。[4]
整體而言，一部新法律出臺(tái)后，根據(jù)已有規(guī)范相同事項(xiàng)、但未明文廢止的法律制定的司法解釋效力如何，基本上也是一筆糊涂賬。例如，《物權(quán)法》實(shí)施后，解釋《擔(dān)保法》的法釋[2000]44號(hào)司法解釋效力如何？《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，根據(jù)《民法通則》制定的法釋[2001]7號(hào)、法釋[2003]20號(hào)等司法解釋效力究竟是怎樣的？在司法實(shí)務(wù)中，如何適用似乎取決于法官個(gè)人的好惡，如數(shù)人侵權(quán)案件的裁判中，法官更習(xí)慣（或者更愿意）引用法釋[2003]20號(hào)第3條，而不是引用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、第11條或者第12條等。
司法解釋與法律之間的規(guī)范沖突問(wèn)題，至少在以下幾個(gè)方面有較突出的體現(xiàn)：
1.司法解釋與其所解釋的法律就同樣事項(xiàng)作出了截然不同的規(guī)定
例如，《合同法》第51條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。對(duì)本條做反面推論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無(wú)權(quán)處分人于履行期限屆滿(mǎn)前未取得處分權(quán)，權(quán)利人又不予追認(rèn)的，合同應(yīng)為無(wú)效。[5]對(duì)此，最高法院法釋[2012]8號(hào)司法解釋第3條則規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持”。事實(shí)上是采取了合同有效的解釋?zhuān)?，若“出賣(mài)人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買(mǎi)受人要求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。法釋[2012]8號(hào)是“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《民事訴訟法》”制定（該解釋導(dǎo)言），但并未指出所解釋的具體條文。上述規(guī)范對(duì)同一事項(xiàng)設(shè)置不同規(guī)則，顯然會(huì)對(duì)利害關(guān)系人產(chǎn)生不同的影響。
2.根據(jù)上位法做出的司法解釋與下位法就同樣事項(xiàng)作出了不同的規(guī)定
例如，最高法院法釋[2001]7號(hào)司法解釋第1條第2款規(guī)定，“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。而《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款民事權(quán)益列舉中包括了隱私權(quán)。前者將隱私定位為一種利益，后者則將其定位為權(quán)利。按照通說(shuō)，侵權(quán)法對(duì)權(quán)利和利益的保護(hù)門(mén)檻存在差異。法釋[2001]7號(hào)第1條第2款規(guī)定對(duì)隱私的侵害需要以“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德”作為前提，但對(duì)于第1條第1款列舉的權(quán)利，則無(wú)需這樣的條件。
此類(lèi)事例還很多。比如，最高法院法釋[2001]33號(hào)司法解釋第4條第1款第8項(xiàng)規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)案件要適用過(guò)錯(cuò)推定及因果關(guān)系推定。《侵權(quán)責(zé)任法》第7章中則規(guī)定了不同的過(guò)錯(cuò)推定，同時(shí)并未規(guī)定因果關(guān)系的推定。另外，最高法院法釋[2003]20號(hào)司法解釋中許多規(guī)定也都與《侵權(quán)責(zé)任法》存在不同。
法釋[2001]7號(hào)司法解釋由最高人民法院“根據(jù)《民法通則》等有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”制定。由此可知，法釋[2001]7號(hào)所解釋的是《民法通則》，而法釋[2001]33號(hào)、法釋[2003]20號(hào)解釋的分別是《民事訴訟法》及《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》和《民事訴訟法》由全國(guó)人大通過(guò)，《侵權(quán)責(zé)任法》則由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)。根據(jù)《立法法》第96條第2項(xiàng)“下位法違反上位法的”，“由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第97條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷(xiāo)”?！读⒎ǚā返?7條第1項(xiàng)即規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆伞??？梢?jiàn)，全國(guó)人大制定的法律，包括《民法通則》、《民事訴訟法》，是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律（包括《侵權(quán)責(zé)任法》）的上位法。根據(jù)《憲法》第62條關(guān)于全國(guó)人大以及第67條關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)的列舉，也可以得出全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)并非《立法法》第92條規(guī)定的同一機(jī)關(guān)的結(jié)論。
由此引發(fā)出一個(gè)問(wèn)題：當(dāng)最高法院依據(jù)上位法做出的司法解釋與下位法發(fā)生沖突的時(shí)候，該如何確定其效力。這一問(wèn)題（包括下一個(gè)問(wèn)題）或許有其特殊性，即問(wèn)題的存在有一個(gè)前提：全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)不是《立法法》上的同一機(jī)關(guān)，二者制定的《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》屬于上位法和下位法的關(guān)系。如果認(rèn)為二者屬于同一機(jī)關(guān)，則《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系就可以根據(jù)新法優(yōu)于舊法的關(guān)系加以解決，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系就可能簡(jiǎn)單些。但是也不盡然?！睹穹ㄍ▌t》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系固然屬于舊法與新法的關(guān)系，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系必然也屬于舊法與新法的關(guān)系嗎？
可見(jiàn)，無(wú)論將《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系界定為上位法和下位法，還是界定為同一機(jī)關(guān)制定的法律，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系都需要厘清。
3.后制定的上位法與依據(jù)先制定的下位法做出的司法解釋之間的沖突
例如，《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。而最高法院法釋[2000]44號(hào)司法解釋第12條第2款規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。《擔(dān)保法》由全國(guó)人大常委會(huì)于1995年6月30日通過(guò)，《物權(quán)法》由全國(guó)人大于2007年3月16日通過(guò)，按照前述思路，后者為上位法、新法，前者為下位法、舊法。關(guān)于《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的關(guān)系，《物權(quán)法》第178條規(guī)定，《擔(dān)保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。但是，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的司法解釋?zhuān)捶ㄡ孾2000]44號(hào)）之間的關(guān)系也能夠根據(jù)第178條來(lái)確定嗎？
與上述實(shí)例相似的例子不勝枚舉，而且不限于合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法，甚至不限于民法，刑法、行政法、訴訟法方面都存在大量這樣的例子。因此，問(wèn)題的癥結(jié)在于：最高法院司法解釋在我國(guó)法律體系中的效力究竟如何？
（二）最高法院司法解釋效力不明確造成的混亂
第一，仲裁機(jī)關(guān)在仲裁案件時(shí)是否適用司法解釋?zhuān)欢ǔ潭壬贤耆Q于仲裁庭（尤其是首席仲裁員）的好惡。第二，司法解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有約束力，基本上也是由行政機(jī)關(guān)自己來(lái)決定。比如，有行政機(jī)關(guān)就認(rèn)為，司法解釋是指由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中對(duì)具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的解釋?zhuān)瑢?duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)如何適用法律具有約束力。行政機(jī)關(guān)在辦案時(shí)可以參考有關(guān)司法解釋?zhuān)灰酥苯舆m用司法解釋。[6]
就現(xiàn)有文獻(xiàn)來(lái)看，從不同角度研究最高法院司法解釋的成果非常多，以此為研究對(duì)象的博士論文也有不少。不過(guò)，這些文獻(xiàn)多是從立法論角度討論最高法院司法解釋的合憲性、合法性、合理性及其意義與價(jià)值，討論最高法院能否造法等。[7]這些討論無(wú)疑具有重要意義，對(duì)本文的研究也極具啟發(fā)性。但專(zhuān)門(mén)集中于解決最高法院司法解釋與法律發(fā)生沖突時(shí)如何處理的文獻(xiàn)，并不多見(jiàn)。以下先從實(shí)證角度考察最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源、現(xiàn)行法關(guān)于司法解釋效力的規(guī)定，繼而考察現(xiàn)有學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，最后提出自己的看法。
二、最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源
最高法院曾于1997年和2007年制定過(guò)兩個(gè)關(guān)于司法解釋的文件，分別名為《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（法發(fā)[1997]15號(hào)）以及《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]12號(hào)）。其中，前者被后者取代而失效。
法發(fā)[1997]15號(hào)第1條規(guī)定，為規(guī)范司法解釋工作，根據(jù)《人民法院組織法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。法發(fā)[2007]12號(hào)第1條則規(guī)定，為進(jìn)一步規(guī)范和完善司法解釋工作，根據(jù)《人民法院組織法》、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。由此可知，最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源即為法發(fā)[2007]12號(hào)第1條列舉的《人民法院組織法》、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。那么，這些規(guī)范性文件中是否規(guī)定了最高法院司法解釋的效力呢？以下分別加以考察。
（一）《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》
1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條前段規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。同時(shí)值得注意的是第1條的規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。[8]實(shí)際上，早在1955年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就做出過(guò)《關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》。此決議規(guī)定：一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡關(guān)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋。[9]
（二）《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》
《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（2007年1月1日施行）第31條規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。
（三）《人民法院組織法》
《人民法院組織法》（2006年修訂）第32條規(guī)定，最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。[10]
（四）小結(jié)
從上述規(guī)定可以看出，規(guī)范最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源的法律性文件盡管有三個(gè)，但是，2006修訂的《人民法院組織法》與2007年實(shí)施的《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的規(guī)定均是沿襲1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條的表述，沒(méi)有任何突破。[11]因此，最高法院的司法解釋權(quán)最終來(lái)源還是全國(guó)人大常委會(huì)這一授權(quán)性決議。
如何理解決議第2條中所謂“審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”與第1條中所謂“凡法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定”的關(guān)系，需要認(rèn)真反思。本文認(rèn)為，對(duì)于這兩條的并列，可以理解為是全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)最高法院進(jìn)行授權(quán)的同時(shí)，也對(duì)最高法院進(jìn)行司法解釋的權(quán)力附加了某種限制。最高法院無(wú)疑注意到了此種限制。法發(fā)[1997]15號(hào)第2條和法發(fā)[2007]12號(hào)第2條都規(guī)定：人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋。但是，最高法院所做的司法解釋能否經(jīng)得住此種限制的檢驗(yàn)，需要大大打個(gè)問(wèn)號(hào)。甚至2015年3月15日修改后的《立法法》第104條對(duì)司法解釋作出更加明確的限定后，最高法院依然于2015年6月1日又作出了法釋[2015]12號(hào)司法解釋。此情此景，似乎已經(jīng)無(wú)法用揣著明白裝糊涂來(lái)解釋了。
需要強(qiáng)調(diào)的是，全國(guó)人大常委會(huì)盡管給予了最高法院進(jìn)行司法解釋的權(quán)力，但是，并沒(méi)有明確此種司法解釋究竟具有何種效力。前引《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》以及《人民法院組織法》相關(guān)條文對(duì)此也只字未提。相反，《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第32條及33條卻規(guī)定了司法解釋不能同法律抵觸以及如果抵觸的處理程序?？梢?jiàn)，從授權(quán)最高法院制定司法解釋的規(guī)范性文件中，無(wú)法看出最高法院司法解釋的效力究竟如何。因此，最高法院司法解釋的效力，自其源頭開(kāi)始就處于不明確的狀態(tài)。最高法院司法解釋效力不明確引發(fā)的各種問(wèn)題，這筆賬似乎也不能僅僅記在最高法院身上。
三、最高法院自身對(duì)司法解釋效力的認(rèn)知
最高法院自己對(duì)待司法解釋效力的態(tài)度，也經(jīng)歷了一個(gè)變化過(guò)程。第一，最高法院法（研）復(fù)[1986]31號(hào)批復(fù)認(rèn)為，最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見(jiàn)以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。之后，又多次變遷，經(jīng)歷了“不宜在裁判文書(shū)中寫(xiě)明→可以在裁判文書(shū)中寫(xiě)明→可以在裁判文書(shū)中引用→與法律一并作為裁判依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中引用→在某類(lèi)案件中獨(dú)立作為裁判依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中引用→獨(dú)立作為裁判依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中引用→作為規(guī)范性法律文件，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中引用”的過(guò)程。[12]最高法院法釋[2009]14號(hào)司法解釋第2條規(guī)定，并列引用多個(gè)規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。
第二，法發(fā)[1997]15號(hào)第4條、法發(fā)[2007]12號(hào)第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚Я?。?duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，法律本身具有法律效力是毋庸置疑的，但是具有法律效力的載體形式卻不限于法律，種類(lèi)眾多。比如依法成立的合同、結(jié)婚證書(shū)、政府批文等。所以“司法解釋具有法律效力”的規(guī)定，并未給出司法解釋所應(yīng)具有的、區(qū)別于其他的唯一品質(zhì)。沒(méi)有回答“司法解釋是什么”這個(gè)問(wèn)題。[13]筆者認(rèn)為，最高法院的這種說(shuō)法，一定是將司法解釋與法律相提并論，而不是認(rèn)為司法解釋與合同、結(jié)婚證書(shū)等具有同樣的屬性。不過(guò)，“司法解釋具有法律效力”能否理解為：司法解釋具有與被解釋法律同樣的效力？而這是《立法法》確定的立法解釋以及行政機(jī)關(guān)對(duì)行政法規(guī)及規(guī)章做出相應(yīng)解釋時(shí)確定效力的基本規(guī)則。最高法院為何不采用同樣的措辭呢？
更重要的是，兩個(gè)規(guī)定本身都應(yīng)當(dāng)屬于兩個(gè)規(guī)定界定的司法解釋的范疇，由司法解釋自己認(rèn)定自己具有法律效力，是否妥當(dāng)，本身就值得推敲。有學(xué)者質(zhì)疑，最高法院以“司法解釋”的形式規(guī)定司法解釋的效力本身就存在合憲性問(wèn)題。[14]不同法源的效力等級(jí)問(wèn)題涉及立法權(quán)的內(nèi)部配置，屬于國(guó)家權(quán)力的組織問(wèn)題，一般應(yīng)由憲法調(diào)整，我國(guó)則是放在《立法法》中加以規(guī)定。最高法院作為一個(gè)司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有權(quán)力對(duì)法源的效力層級(jí)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。由此可知，從我國(guó)目前實(shí)定法的規(guī)定及憲法理論來(lái)看，司法解釋并非是一種具有普遍拘束力的行為規(guī)范，而是一種有事實(shí)效力的裁判規(guī)則。
因此，最高法院認(rèn)為自己的司法解釋具有法律效力，但是具有何種法律效力，在全部規(guī)范體系中位置如何，僅僅從“司法解釋具有法律效力的規(guī)定”中無(wú)法得出結(jié)論?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。比較一下，“具有法律效力”與“同法律具有同等效力”，后者的含義是明確的、確定的；前者的含義則是模糊的、不確定的。難道最高法院在制定兩個(gè)規(guī)定時(shí)，沒(méi)有意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題？
同樣值得注意的是，法發(fā)[2007]12號(hào)第27條規(guī)定，司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書(shū)中援引。人民法院同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。本條應(yīng)當(dāng)是在呼應(yīng)司法解釋具有法律效力的規(guī)定。這一規(guī)定能否看作是最高法院對(duì)司法解釋效力位階的一種態(tài)度：即司法解釋的效力低于法律？條文中所謂同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，既可能包括被解釋的法律條文和解釋該條文的司法解釋同時(shí)援引的情況，也可能包括法律條文和司法解釋無(wú)關(guān)但同時(shí)援引的情況。如果屬于前者，司法解釋當(dāng)然應(yīng)當(dāng)后于其解釋的具體法律條文；如果屬于后者，則是否意味著，在一般意義上，司法解釋的效力要低于各種法律？
最高法院法釋[2009]14號(hào)司法解釋第2條的規(guī)定似乎佐證了上述結(jié)論，即最高法院似乎認(rèn)為司法解釋的位階不僅要低于狹義的法律，同時(shí)還要低于國(guó)務(wù)院和地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的廣義的法律。如此看來(lái)，最高法院對(duì)司法解釋的效力如何的看法，至少不是那么有底氣。所謂理直氣壯，理不直則氣不壯。最高法院氣不壯，歸根到底還在于理不直。
四、司法解釋的效力：文獻(xiàn)綜述
我國(guó)目前關(guān)于司法解釋效力的學(xué)說(shuō)，主要有如下幾種：
（一）類(lèi)型化說(shuō)
類(lèi)型化說(shuō)認(rèn)為，司法解釋的效力可以采用類(lèi)型化的方法來(lái)認(rèn)定。[15]對(duì)具體法律條文進(jìn)行解釋的司法解釋?zhuān)蛴辛⒎C(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位。為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋?zhuān)喈?dāng)于最高人民法院頒發(fā)的“部門(mén)規(guī)章”，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。對(duì)解釋當(dāng)事人的意思表示（比如合同各方當(dāng)事人的真實(shí)意圖）、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋因其解釋的對(duì)象不是法律，可視為最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級(jí)法院在審判中參考，以提高司法能力。根據(jù)司法實(shí)踐的需要，沒(méi)有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋?zhuān)绶狭?xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國(guó)以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。其他沒(méi)有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣法形成條件的司法解釋?zhuān)瑧?yīng)視為司法政策，僅在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動(dòng)。
類(lèi)型化說(shuō)具有啟發(fā)性，尤其是從解釋論的角度認(rèn)定只有對(duì)于具體法律的解釋因有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位的觀點(diǎn)，值得贊同。但也有幾點(diǎn)值得商榷。首先，關(guān)于具體法律的解釋因有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位的觀點(diǎn)，沒(méi)有進(jìn)一步說(shuō)明該類(lèi)司法解釋在法律體系中的位階，因此，對(duì)于如何處理法律規(guī)范之間的沖突，仍有進(jìn)一步明確的必要。其次，類(lèi)型化說(shuō)認(rèn)為，沒(méi)有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋?zhuān)绶狭?xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國(guó)以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。問(wèn)題是，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中并沒(méi)有習(xí)慣法的位置。從立法論而言，此觀點(diǎn)具有啟發(fā)性。但是，將其認(rèn)定為習(xí)慣法，無(wú)法得到實(shí)在法的支持，尤其是無(wú)法確定其在法律體系中的位階，無(wú)助于處理法律規(guī)范的沖突。再次，類(lèi)型化說(shuō)認(rèn)為，為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋?zhuān)喈?dāng)于最高人民法院頒發(fā)的“部門(mén)規(guī)章”，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。問(wèn)題是，根據(jù)《憲法》第127條以及《人民法院組織法》第16條，最高法院與下級(jí)法院之間是監(jiān)督關(guān)系，與《憲法》第110條第2款規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系完全不同。故而，最高法院制定的內(nèi)部規(guī)定，要求下級(jí)法院遵守，也會(huì)顯得底氣不足，有違法之虞。
（二）效力低于法律說(shuō)
效力低于法律說(shuō)，又有不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋的效力，一是不得與憲法和法律的總體精神相違背；二是低于法律和基本法律。這是司法解釋作為我國(guó)正式法律淵源的兩個(gè)基本前提條件。[16]另有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋具有普遍的司法效力。即司法解釋一經(jīng)作出并予以公布，便具有僅次于法律的效力。這也是司法解釋的基本特征之一。[17]還有學(xué)者認(rèn)為，從《立法法》與《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》均要求司法解釋必須向常委會(huì)備案并接受審查來(lái)看，司法解釋的效力應(yīng)當(dāng)是低于法律的。[18]
就筆者檢索的文獻(xiàn)來(lái)看，持此觀點(diǎn)者均未展開(kāi)詳細(xì)論證，故而結(jié)論如何得出不得而知。司法解釋效力低于法律，此處法律的范圍如何理解？如果認(rèn)為司法解釋的效力低于所有法律，則依據(jù)上位法做出的司法解釋也就低于包括下位法在內(nèi)的所有法律，就會(huì)使得上位法本身的效力可能也會(huì)受到下位法的影響。比如，根據(jù)《民法通則》具體法律條文做出的司法解釋?zhuān)臼窃诮忉尅睹穹ㄍ▌t》某條規(guī)定是什么意思，如果與《侵權(quán)責(zé)任法》相抵觸，該司法解釋的效力該怎么確定？如果該司法解釋因?yàn)榈钟|而被修改或者廢除，那么該司法解釋據(jù)以做出的《民法通則》條文的意思必然也會(huì)受到《侵權(quán)責(zé)任法》的影響。這豈不成了下位法的效力高于上位法？
假設(shè)如最高法院法釋[2009]14號(hào)司法解釋第2條規(guī)定中推論的，司法解釋的位階不僅要低于狹義的法律，同時(shí)要低于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例，那么即使是解釋基本法律的司法解釋?zhuān)踔翢o(wú)法與地方性法規(guī)相對(duì)抗，而它本身又在說(shuō)該條基本法律是什么意思。這反過(guò)來(lái)是否也意味著，地方性法規(guī)甚至可能否定基本法律的意思?？傊?，泛泛地說(shuō)司法解釋效力低于法律，無(wú)法解決規(guī)范沖突的問(wèn)題。
（三）效力等同于行政法規(guī)說(shuō)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第32條的規(guī)定，最高法院司法解釋的效力僅低于“法律”。要確定司法解釋在規(guī)范性法律文件中的效力位階，至為關(guān)鍵的一個(gè)問(wèn)題就是分析其與行政法規(guī)的適用關(guān)系。最高法院的司法解釋與行政法規(guī)處于同一效力位階。原因在于：首先，這與我國(guó)現(xiàn)行立法和法律解釋體制相符。其次，將司法解釋與行政法規(guī)視為處于同一效力位階的規(guī)范性法律文件，并不必然構(gòu)成對(duì)行政立法權(quán)的僭越。[19]
此說(shuō)的問(wèn)題在于，司法解釋是在解釋法律的意思，如果司法解釋效力與行政法規(guī)處于同一效力，那么司法解釋與其解釋的法律是什么關(guān)系呢？
（四）小結(jié)
上述各說(shuō)都在討論司法解釋本身是否有效力；但是都沒(méi)有討論，或者沒(méi)有充分討論，司法解釋在法律體系中的效力沖突問(wèn)題。因此，關(guān)于司法解釋的效力位階問(wèn)題，仍需要進(jìn)一步思考。在現(xiàn)行法對(duì)司法解釋的效力未有明確規(guī)定，學(xué)說(shuō)也遠(yuǎn)未形成明確、一致共識(shí)的情況下，除了前述類(lèi)型化的處理外，可能的解釋不外還有以下幾種。
其一，故意采取模糊策略。模糊策略也是一種選擇，有時(shí)候還是一種生存之道。比如，某些國(guó)家的核武政策就是采取模糊策略。很多要留給后人解決的問(wèn)題，采取的也是模糊策略。最高法院司法解釋是否故意采取模糊策略，或者盡管不是故意，但事實(shí)上采取了模糊策略，值得思考。今后是否依然要采取此種策略，也值得討論。
其二，隨制定機(jī)關(guān)來(lái)確定效力。隨制定機(jī)關(guān)確定規(guī)范的效力，是《立法法》中規(guī)范效力確定的基本方式。但是，司法解釋能否以制定機(jī)關(guān)來(lái)確定其效力？首先，最高法院在我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力體系中究竟處于何種地位，不太容易確定。其次，最高法院是司法機(jī)關(guān)，邏輯上當(dāng)然沒(méi)有立法權(quán)限。最高法院制定的司法解釋自然也無(wú)法列入《立法法》確定的規(guī)范體系的排序中。故而，隨制定機(jī)關(guān)確定司法解釋的效力，存在障礙。
其三，隨被解釋的具體法律條文確定效力。隨被解釋的具體法律條文來(lái)確定解釋的效力，是《立法法》第50條規(guī)定的立法解釋效力的確定方式，也是其他各種有權(quán)解釋效力的確定方式。比如，2001年國(guó)務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》第31條第3款規(guī)定，行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。同年國(guó)務(wù)院公布的《規(guī)章制定程序條例》第33條第4款規(guī)定，規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等的效力。
五、最高法院司法解釋效力的確定
本文認(rèn)為，司法解釋的效力應(yīng)當(dāng)隨其解釋的具體法律條文來(lái)確定。但是，這一結(jié)論需要滿(mǎn)足一定的前提和條件。
（一）最高法院司法解釋的效力必須明確，模糊策略不可取
就現(xiàn)狀而言，最高法院司法解釋游離于整個(gè)法律體系之外，司法解釋造成了嚴(yán)重的法律適用的沖突。由于司法解釋的數(shù)量越來(lái)越多，這種沖突日益嚴(yán)重。其根源，就在于司法解釋效力的模糊。從最高法院的角度，如果立法不能確定司法解釋的效力，模糊策略或許是個(gè)不錯(cuò)的選擇。模糊策略固然有其可取之處。但是，“（尤其是）最近幾年來(lái)，立法機(jī)關(guān)的民事立法活動(dòng)與最高人民法院的司法解釋活動(dòng)，按照各自的節(jié)奏展開(kāi)，二者形成奇特的'交叉舞步’，導(dǎo)致極端復(fù)雜的規(guī)范疊加現(xiàn)象?！盵20]正如本文開(kāi)始例舉的規(guī)范沖突現(xiàn)象所表現(xiàn)的，長(zhǎng)此以往，其負(fù)面影響會(huì)越來(lái)越嚴(yán)重。從依法治國(guó)角度，從全民規(guī)則意識(shí)培養(yǎng)角度，從規(guī)則權(quán)威、法院權(quán)威尤其是最高法院權(quán)威考慮，司法解釋的效力必須明確。揣著明白裝糊涂，實(shí)在不可取。
由于最高法院的司法解釋事實(shí)上起到了立法的作用，根據(jù)憲法第58條，我國(guó)的國(guó)家立法權(quán)在全國(guó)人大及其常委會(huì)，故而應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)司法解釋的效力問(wèn)題進(jìn)一步加以明確。明確最高法院司法解釋的效力，首先需要明確最高法院進(jìn)行司法解釋的權(quán)力來(lái)源。目前的權(quán)力基礎(chǔ)，難謂扎實(shí)，故而一直被人詬病，也成了司法解釋效力的軟肋。[21]
有學(xué)者提出，可以通過(guò)由全國(guó)人大常委會(huì)一事一授的方式由最高法院制定立法性司法解釋?zhuān)沽⒎ㄐ运痉ń忉尗@得合法性。[22]也有學(xué)者認(rèn)為，有些法律對(duì)最高法院進(jìn)行司法解釋給予了明確的授權(quán)。比如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定，指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高法院制定。這就是法律對(duì)最高法院制定司法解釋的授權(quán)。為此，2007年最高法院先后制定通過(guò)《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》、《關(guān)于<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>施行時(shí)尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，關(guān)于適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的司法解釋起草工作也已經(jīng)展開(kāi)。[23]
筆者認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條從反面證明：在法律沒(méi)有類(lèi)似規(guī)定的時(shí)候，最高法院應(yīng)當(dāng)沒(méi)有權(quán)力制定有關(guān)辦法，否則法律這樣的規(guī)定就是多余的。而且，第22條只是授權(quán)最高法院制定指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法。最高法院不能因?yàn)榈?2條取得就《企業(yè)破產(chǎn)法》制定其他司法解釋的權(quán)力。
（二）限定最高法院制定司法解釋的權(quán)力范圍
自1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》開(kāi)始，到《人民法院組織法》、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》，再到2015年的《立法法》第104條，都要求最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋?！胺碴P(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”，“由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定”。
對(duì)“在審判工作中如何具體應(yīng)用法律”的理解，就是在確定現(xiàn)行體制下最高法院司法解釋權(quán)力的范圍。對(duì)此，存在不同的看法。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為這一規(guī)定意味著以下事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)由最高法院進(jìn)行司法解釋?zhuān)旱谝?，程序法的適用問(wèn)題；第二，實(shí)體法的適用問(wèn)題；第三，法律法規(guī)的統(tǒng)一解釋。[24]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象。這里講的“現(xiàn)行法律”，指全部法律規(guī)范，既包括法典，也包括單行法律。[25]
筆者認(rèn)為，對(duì)“在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋時(shí)，需要遵守法律解釋的規(guī)則。即使是最高法院對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)瑯硬荒懿蛔袷胤山忉屢?guī)則。如果此處不遵守規(guī)則，當(dāng)然無(wú)法指望其就其他法律進(jìn)行解釋時(shí)能夠遵守規(guī)則。更重要的是，最高法院不遵守規(guī)則，如何能夠要求他人遵守規(guī)則？權(quán)威在很大程度上來(lái)源于自我約束，來(lái)源于有限性。最高法院模范地遵守法律，有助于樹(shù)立最高法院的權(quán)威。如果有權(quán)者不加以自我約束，就會(huì)引發(fā)別人的約束。
《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條前段的“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”與第1條“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定”究竟是何種關(guān)系，的確不容易區(qū)分。不過(guò)，筆者認(rèn)為，對(duì)最高法院司法解釋權(quán)力范圍的解釋?zhuān)枰袷匚牧x解釋規(guī)則外，還需遵守體系解釋規(guī)則及目的解釋規(guī)則。
《憲法》第67條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)行使解釋?xiě)椃ê头傻穆殭?quán)?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定：法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人大常委會(huì)解釋?zhuān)孩俜傻囊?guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；②法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。從體系解釋的角度出發(fā)，上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與最高法院只能就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋的限制相互呼應(yīng)。故而，理解和解釋最高法院司法解釋的權(quán)限時(shí)，必須從《憲法》和《立法法》規(guī)定的角度展開(kāi)。
從法律限制最高法院司法解釋權(quán)力的目的考量，雖然法院造法是審判過(guò)程的必然并且也未必可怕，但最高法院作出司法解釋的主動(dòng)性及其突破法律規(guī)則字面含義的做法卻損害了法律的安定性和確定性，并背離了司法權(quán)的根本屬性。[26]盡管法發(fā)[2007]12號(hào)“史無(wú)前例地明文確立了任何公民和組織皆可推動(dòng)司法解釋立項(xiàng)的機(jī)制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問(wèn)題的司法解釋向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的機(jī)制”，通過(guò)司法解釋的“民主化”增加了其司法解釋的形式及實(shí)質(zhì)合理性。[27]但這種程序無(wú)論如何不能與立法機(jī)關(guān)的立法程序相提并論，無(wú)法保障其過(guò)程的公開(kāi)透明與民主性，因而縱使認(rèn)為其抽象司法解釋權(quán)雖然得到立法機(jī)關(guān)的默許，也因?yàn)槠溥`背民主原則而不具有實(shí)質(zhì)合法性。也正因?yàn)檫@樣，最高人民法院在對(duì)一些重大問(wèn)題制定司法解釋的時(shí)候，容易受到相關(guān)利益集團(tuán)的影響與左右，無(wú)法保證其作為審判機(jī)關(guān)的中立性。[28]與之形成對(duì)照的是，
《立法法》第50條之所以明確地規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力”，是因?yàn)椤读⒎ǚā返?6條到第49條規(guī)定了嚴(yán)格的法律解釋的程序。這種解釋程序與立法程序基本無(wú)異，故立法解釋才同法律具有同等效力。
基于上述文義、體系及目的考量，筆者認(rèn)為，最高法院在行使其對(duì)“在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋的權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)自我約束，從嚴(yán)解釋其權(quán)力范圍。所謂從嚴(yán)解釋?zhuān)瑫?huì)體現(xiàn)在很多方面，如有學(xué)者提出最高法院進(jìn)行司法解釋時(shí)應(yīng)結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體解釋。[29]筆者認(rèn)為，從嚴(yán)解釋至少意味著：最高法院只能夠就具體的法律條文進(jìn)行司法解釋。
（三）只能就具體的法律條文進(jìn)行司法解釋?zhuān)忉寫(xiě)?yīng)符合立法的目的、原則和原意
2015年《立法法》修訂，在第104條中首次出現(xiàn)了關(guān)于司法解釋的規(guī)定。第104條第1款對(duì)司法解釋提出三方面的限定。首先，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文。其次，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意。再次，遇有法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人大常委會(huì)提出要求或者議案。
筆者看來(lái)，《立法法》第104條第1款提出的三方面限定對(duì)于約束最高法院司法解釋的權(quán)力，同時(shí)樹(shù)立司法解釋的權(quán)威，具有重要意義。第104條第1款為解決司法解釋的效力問(wèn)題提供了憲法層面的支撐。另一方面，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)針對(duì)具體的法律條文，也是邏輯的必然。既然，最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋?！胺碴P(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”，是“由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定”的事情。那么，最高法院只能夠就具體的法律條文在審判工作中如何具體應(yīng)用的問(wèn)題進(jìn)行解釋?zhuān)荒芊悍旱卣f(shuō)，“根據(jù)什么什么法，制定本解釋”。
值得注意的是，《立法法》第104條第1款要求，司法解釋“應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文”，即“針對(duì)具體的法律條文”之前有“主要”的限制，似乎對(duì)針對(duì)具體的法律條文的要求留了一個(gè)口子。這是否是意味著司法解釋也可以有不針對(duì)具體條文的情況？筆者無(wú)法揣測(cè)如此措辭的目的。但是，筆者認(rèn)為，為司法解釋的權(quán)威考慮，最高法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)限制自己的權(quán)力。司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意。這要求司法解釋不能對(duì)法律構(gòu)成實(shí)質(zhì)的修改，否則就超越了司法解釋的權(quán)力。
同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，第104條的三方面限定只不過(guò)是以往規(guī)定的重復(fù)而已，不能算是新的限定。因此可以按照這些限定的要求檢討已有的司法解釋。在這一過(guò)程中，會(huì)發(fā)現(xiàn)符合要求的例子，也會(huì)發(fā)現(xiàn)不符合要求的例子。當(dāng)然，后者更多。
符合要求的例子如《合同法》第114條第2款規(guī)定，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。對(duì)此，法釋[2009]5號(hào)司法解釋第29條第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。關(guān)于違約金超過(guò)損失的30%屬于明顯過(guò)高的規(guī)定，屬于典型的司法解釋?zhuān)驗(yàn)樗窃诮忉尅逗贤ā返?14條第2款。[30]又如法釋[2012]19號(hào)司法解釋第14條規(guī)定，“道路交通安全法第76條規(guī)定的'人身傷亡’，是指機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)益所造成的損害，包括侵權(quán)責(zé)任法第16條和第22規(guī)定的各項(xiàng)損害?！薄暗缆方煌ò踩ǖ?6條規(guī)定的'財(cái)產(chǎn)損失’，是指因機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益所造成的損失?！北緱l是在解釋《道路交通安全法》第76條，屬于最高法院司法解釋的權(quán)力范圍。
不符合要求的例子如法釋[2009]5號(hào)司法解釋第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。本條規(guī)定的問(wèn)題在于：首先，它不是在解釋任何具體的法律條文。其次，立法者在合同法制定過(guò)程中，曾多次討論到情勢(shì)變更原則。《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報(bào)告》提到：情勢(shì)變更制度“是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。在《合同法》起草過(guò)程中，就有不同意見(jiàn)。這次大會(huì)審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)情勢(shì)變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限也難以劃清，執(zhí)行時(shí)更難以操作，實(shí)際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢(shì)變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會(huì)經(jīng)過(guò)反復(fù)研究，建議對(duì)此不作規(guī)定，因此，合同法沒(méi)有對(duì)情勢(shì)變更原則作出規(guī)定”。無(wú)論這一結(jié)論是否值得贊同，它都表明立法者當(dāng)時(shí)考慮到了情勢(shì)變更而有意不加以規(guī)定。在此情況下，法釋[2009]5號(hào)第26條的規(guī)定，還能否被稱(chēng)為司法解釋?zhuān)浅Ｖ档谜遄谩?/p>
尤其需要批評(píng)的是，《立法法》第104條2個(gè)多月前剛剛明確三方面限定、尤其是要求司法解釋只能針對(duì)具體的法律條文，2015年6月3日實(shí)施的法釋[2015]12號(hào)司法解釋開(kāi)篇依舊是“為正確審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋”，解釋中許多條文并未有具體的被解釋的法律條文。
將最高法院司法解釋的權(quán)力限定為只能夠?qū)唧w的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)€可以產(chǎn)生倒逼機(jī)制，使立法精細(xì)化，提升立法水平。假設(shè)，最高法院只就審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行司法解釋?zhuān)敲此痉ń忉尩臄?shù)量會(huì)大大減少，相應(yīng)地“法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”問(wèn)題會(huì)大大增加。根據(jù)《立法法》第45條、第46條以及第104條第1款，最高法院可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律議案或者法律解釋要求，由全國(guó)人大常委會(huì)依法行使其立法權(quán)或者法律解釋權(quán)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)立法一直有宜粗不宜細(xì)的傾向，由此也導(dǎo)致了司法解釋擴(kuò)張的空間。[31]一個(gè)極端的例子就是，《民事訴訟法》一共才284條，最高法院的司法解釋卻有552條!問(wèn)題是，為何司法解釋就可以詳細(xì)，而立法卻不能呢？[32]立法宜粗不宜細(xì)的要求是鄧小平在1978年針對(duì)改革開(kāi)放開(kāi)始當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境提出的。經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，立法是否還要繼續(xù)宜粗不宜細(xì)，值得斟酌。[33]當(dāng)司法解釋回歸其本位后，現(xiàn)實(shí)中又存在著規(guī)范的需求，除了全國(guó)人大常委會(huì)積極履職外，也可以倒逼中國(guó)的立法精細(xì)化，提升立法的水平。這樣中國(guó)的法律體系才有可能真正建立起來(lái)。
（四）司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)與其解釋的具體法律條文同一效力
筆者認(rèn)為，在滿(mǎn)足上述條件后，最高法院司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)與其解釋的具體法律條文具有同一效力。這一結(jié)論沒(méi)有明確的法律根據(jù)，但是，可以從《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第32條、第33條以及《立法法》第104條中推論而出。第32條以及第33條規(guī)定的主要內(nèi)容是，最高法院“作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸”時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)加以審查的權(quán)力、程序和處理結(jié)果。依此，國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民，都可以因認(rèn)為司法解釋同法律相抵觸而要求或者建議全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查。常委會(huì)有權(quán)要求最高法院修改、廢止，或者直接修改、廢止同法律相抵觸的司法解釋。
由此可見(jiàn)，根據(jù)第32條、第33條，司法解釋不能同法律規(guī)定相抵觸。但第32條、第33條并未明確司法解釋不能同什么樣的法律相抵觸。需要思考的是：首先，此處所謂的“法律”該如何解釋?zhuān)克痉ń忉屖欠癫荒芡魏畏上嗟钟|？其次，司法解釋是否具有法律效力？再次，如果有的話(huà)，司法解釋具有何種效力？
司法解釋只是解釋具體法律條文，只是對(duì)審判工作中該法律如何應(yīng)用做出的解釋。故司法不能同法律相沖突。當(dāng)然，是否沖突本身也是需要解釋的問(wèn)題。但是，這是否意味著，解釋法律的司法解釋不能同法律沖突，僅僅是指司法解釋不能同被解釋的那個(gè)具體法律條文（《立法法第104條》）沖突，而不是指不能同所有的法律相沖突。換言之，在司法解釋同被解釋的那個(gè)具體法律條文不沖突，符合其目的、原則和原意的情況下，其就具有法律效力，而且同被解釋的具體法律條文具有同樣的效力，因此，如果被解釋的法律條文屬于上位法，解釋該條文的司法解釋也就應(yīng)當(dāng)按照該上位法確定效力。故而，解釋上位法的司法解釋的效力要高于下位法。
由此或許可以得出一個(gè)一般性的結(jié)論：即司法解釋的效力由被解釋的具體法律條文的效力來(lái)決定。第32條、第33條中所謂“最高人民法院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的”，其中的“法律規(guī)定”，不是指所有的法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)限縮解釋為被司法解釋所解釋的那個(gè)具體法律規(guī)定。
如果上述推論成立，就可以有如下結(jié)論：司法解釋只能夠針對(duì)具體的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)凰痉ń忉屌c其所解釋的具體法律條文具有同一效力。這樣，司法解釋就可以納入整個(gè)法律體系之中，根據(jù)《立法法》確定的規(guī)范沖突規(guī)則來(lái)解決司法解釋與其他規(guī)范之間的沖突問(wèn)題。這一結(jié)論可以解決既存的關(guān)于司法解釋的各種問(wèn)題。比如，不是針對(duì)具體的法律條文作出的司法解釋?zhuān)蚱錈o(wú)所依托而均不再具有效力。尤其是，立法者在立法當(dāng)時(shí)有意不加以規(guī)定的事項(xiàng)，司法解釋就不能加以規(guī)定?！逗贤ā分贫ǖ臅r(shí)候，有意不規(guī)定情勢(shì)變更，法釋[2009]5號(hào)第26條也就不再具有效力。
再如，根據(jù)上位法作出的司法解釋?zhuān)湫ЯΦ韧谠撋衔环?。這意味著，下位法不得同該司法解釋相抵觸。根據(jù)《民法通則》某條規(guī)定做出的解釋?zhuān)湫Яσ哂凇肚謾?quán)責(zé)任法》，如果認(rèn)為二者的關(guān)系屬于上位法和下位法的話(huà)。如果認(rèn)為《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》屬于同一機(jī)關(guān)制定的舊法與新法，則解釋《民法通則》具體法律條文的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》同樣構(gòu)成舊法與新法的關(guān)系，二者沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的規(guī)則適用。同樣，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》某條法律條文作出的司法解釋?zhuān)湫Яσ哂谛姓ㄒ?guī)。除此以外，第32條、第33條還暗含著另一層深意：即司法解釋是具有普遍拘束力的。否則，為何還要設(shè)專(zhuān)門(mén)的程序?qū)ζ溥M(jìn)行審查呢？當(dāng)司法解釋與其解釋的具體法律條文同一效力時(shí)，其普遍約束力就不再是問(wèn)題了。司法解釋與其解釋的具體法律條文一樣，不僅僅只約束法院，對(duì)仲裁機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)乃至整個(gè)社會(huì)同樣具有拘束力。
六、結(jié)論
在立法論上，最高法院制定司法解釋的權(quán)力及限制、尤其是司法解釋的效力應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)以立法形式加以明確。在解釋論上，最高法院應(yīng)當(dāng)自我約束進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”進(jìn)行解釋?zhuān)蛔罡叻ㄔ褐荒軌蚓途唧w的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)㈨毞狭⒎ǖ哪康摹⒃瓌t和原意。在此前提之下，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)與其解釋的具體法律條文同一效力。
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