2008年5月12日，《公司法司法解釋（二）》頒布實(shí)施。第18條對(duì)清算程序的啟動(dòng)及清算義務(wù)人的清算責(zé)任首次作出明確規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東是《公司法》項(xiàng)下的清算義務(wù)人。相對(duì)而言，對(duì)于非公司制企業(yè)的清算義務(wù)人的界定及其責(zé)任，由于法律規(guī)定不明確，理論上和實(shí)踐中均存在較大爭(zhēng)議，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的尷尬局面。縱觀《企業(yè)破產(chǎn)法》，很遺憾，并無(wú)相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》作為審理各類性質(zhì)的企業(yè)法人破產(chǎn)清算案件的最重要法律，就該問(wèn)題存在立法漏洞，應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法解釋或者批復(fù)的形式予以補(bǔ)充完善，雖然《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》規(guī)定了“有關(guān)人員”的清算責(zé)任，由于存在重大不足，給審判實(shí)踐造成嚴(yán)重困擾。筆者在本文中將各個(gè)部門法關(guān)于清算義務(wù)人的規(guī)定予以梳理分析，并給出一定的結(jié)論，供讀者參考并批評(píng)指正。
一、《公司法》及司法解釋關(guān)于清算義務(wù)人承擔(dān)清算責(zé)任的規(guī)定
我國(guó)《公司法》第184條規(guī)定，公司因本法第一百八十一條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。本條可以說(shuō)是公司類清算義務(wù)人的法律淵源。清算責(zé)任是清算義務(wù)人的法定責(zé)任，公司解散后應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)進(jìn)行清算，只是本條并未規(guī)定清算義務(wù)人不履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！豆痉ㄋ痉ń忉專ǘ返?8條隨即規(guī)定清算義務(wù)人的范圍及應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，以司法解釋的方式彌補(bǔ)了《公司法》立法漏洞。
《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（一）、（二）理解與適用》一書(shū)認(rèn)為，清算義務(wù)人是指基于其與公司之間存在的特定法律關(guān)系而在公司解散時(shí)對(duì)公司負(fù)有依法組織清算義務(wù)，并在公司未及時(shí)清算給相關(guān)權(quán)利人造成損害時(shí)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的民事主體；而清算組是負(fù)責(zé)公司清算事務(wù)的組織，是在公司清算過(guò)程中依法成立的執(zhí)行清算事務(wù)，并對(duì)外代表清算中的公司的機(jī)構(gòu)。故清算組及其具體從事清算事務(wù)的成員并不是清算義務(wù)人。
對(duì)比《公司法》第184條和《公司法司法解釋（二）》第18條，可以看出二者之間的內(nèi)在聯(lián)系和邏輯關(guān)系，即清算義務(wù)人負(fù)責(zé)成立清算組并啟動(dòng)清算程序。此外，實(shí)際控制人雖然也存在承擔(dān)清算責(zé)任的情形，但其并不是公司法意義上的清算義務(wù)人，并無(wú)清算義務(wù)。實(shí)際控制人承擔(dān)清算責(zé)任的法理基礎(chǔ)是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的一般原理，因清算責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)是商事侵權(quán)中的債權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，具備主觀過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害后果及因果關(guān)系四要件。至于實(shí)際控制人的外延和內(nèi)涵，《公司法》第216條與《上市公司收購(gòu)管理辦法》第84條存在差異，筆者更傾向于后者關(guān)于實(shí)際控制人更寬泛的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)實(shí)際控制人，主要應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，凡能夠控制公司并且有可能濫用這種控制力獲取非法獲利者，都可囊括其中，否則其外延將不具有周延性。比如，控股股東一般都是公司名正言順的實(shí)際控制人。至于那些沒(méi)有股東身份的董事、高管，他們有能力掌控公司，亦有機(jī)會(huì)濫用這種控制力來(lái)獲取不當(dāng)利益，將他們納入實(shí)際控制人中進(jìn)行規(guī)制，無(wú)疑有利于維護(hù)公司利益，間接有利于維護(hù)公司債權(quán)人利益。
以上分析對(duì)于我們理清《企業(yè)破產(chǎn)法》項(xiàng)下清算義務(wù)人的界定具有重要的借鑒意義。
二、《民法通則》及《民法通則若干問(wèn)題意見(jiàn)》（試行）、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》關(guān)于企業(yè)法人的清算義務(wù)人的法律規(guī)定
《民法通則》第47條規(guī)定，“……企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第59條規(guī)定: “企業(yè)法人解散或被撤銷的，應(yīng)當(dāng)由其主管機(jī)關(guān)組織清算小組進(jìn)行清算……” 《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第21條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交法定代表人簽署的申請(qǐng)注銷登記報(bào)告、主管部門或者審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件、清理債務(wù)完結(jié)的證明或者清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的文件。”第33條規(guī)定：“企業(yè)法人被吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開(kāi)戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或者清算組織負(fù)責(zé)清理?！?/p>
以上法條，無(wú)一例外地規(guī)定企業(yè)法人的主管機(jī)關(guān)或者主管部門負(fù)有成立清算組啟動(dòng)清算程序的法定義務(wù)（在被撤銷、被宣告破產(chǎn)的情形下，由人民法院組織成立清算組）。對(duì)于未進(jìn)行清算便辦理注銷登記的企業(yè)，主管機(jī)關(guān)或者主管部門仍需要提供清理債務(wù)完結(jié)的證明。根據(jù)上文分析，既然負(fù)責(zé)組織成立清算組并進(jìn)行清算的主體是清算義務(wù)人，那么，非公司制企業(yè)法人清算時(shí)，無(wú)論是自行清算，還是破產(chǎn)清算，其主管機(jī)關(guān)或者主管部門理應(yīng)是清算義務(wù)人。
行文至此，不得不注意 “主管機(jī)關(guān)/部門”、“開(kāi)辦者/單位”、“出資人/者” 幾個(gè)概念，篇幅所限，本文不再展開(kāi)論述。筆者認(rèn)為，由于歷史問(wèn)題，上述幾個(gè)概念雖然稱呼不同，但法律性質(zhì)是同一的，都具有公司法項(xiàng)下股東的身份及權(quán)利義務(wù)，同時(shí)“出資人”的概念更符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)于市場(chǎng)主體運(yùn)行的相關(guān)規(guī)范，實(shí)踐中已廣泛運(yùn)用。因此，筆者傾向于“出資人”為非公司制企業(yè)法人的清算義務(wù)人。
《合伙企業(yè)法》第86條規(guī)定：“合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算。” 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第27條規(guī)定：“ 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請(qǐng)人民法院指定清算人進(jìn)行清算?！边@兩部部門法分別規(guī)定合伙人和投資人是清算義務(wù)人。清算人的概念，我國(guó)其他法律法規(guī)中并無(wú)規(guī)定，但實(shí)踐中使用已久。可能早期是借鑒了國(guó)外的立法例。國(guó)外許多國(guó)家的立法中也采用清算人概念并規(guī)定清算責(zé)任，比如《日本商法典》、《日本公司法》、《法國(guó)民法典》、《德國(guó)股份法》。上述清算人即我國(guó)法律規(guī)定的清算義務(wù)人。就清算人、清算組與清算組成員的關(guān)系，以前乃至現(xiàn)在仍然存在概念不清，容易混淆的情況，筆者建議將三者的概念予以修正完善。
三、關(guān)于《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》的理解
《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》（法釋〔2008〕10號(hào)）中規(guī)定，“……債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定追究其相應(yīng)法律責(zé)任；其行為導(dǎo)致無(wú)法清算或者造成損失，有關(guān)權(quán)利人起訴請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！北九鷱?fù)旨在督促企業(yè)法人的清算義務(wù)人履行清算義務(wù)，并要求企業(yè)有關(guān)人員配合履行清算義務(wù)，使債務(wù)人得以依法清算，可以說(shuō)將所有類型的企業(yè)法人的清算義務(wù)人都囊括在內(nèi)，值得重視。
不過(guò)，由于該批復(fù)規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)概括，關(guān)于“債務(wù)人的有關(guān)人員”的范圍分歧較大，至于“相應(yīng)法律責(zé)任”“相應(yīng)民事責(zé)任”究竟為何種性質(zhì)的責(zé)任，亦沒(méi)有準(zhǔn)確規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于非公司制企業(yè)清算法律問(wèn)題的研討綜述》一文將各種觀點(diǎn)予以匯總，并給出一定的結(jié)論。
根據(jù)前文分析，公司股東、企業(yè)出資人是企業(yè)法人的清算義務(wù)人自不待言，至于其他有關(guān)人員是否應(yīng)納入清算義務(wù)人的范圍，筆者將就此問(wèn)題做重點(diǎn)分析。
有人認(rèn)為，上述有關(guān)人員應(yīng)限于負(fù)有妥善保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)、資料義務(wù)以及在破產(chǎn)程序中負(fù)有提供、移交企業(yè)財(cái)產(chǎn)、資料資產(chǎn)義務(wù)的企業(yè)直接責(zé)任人員，如法定代表人、董事、高管等個(gè)人。公司股東、企業(yè)出資人中的單位主體不在其列。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)借鑒了《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條的規(guī)定，即：“自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)；（一）妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書(shū)等資料；
……前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員。”上海市高院亦出于此種考慮將上述自然人歸入清算義務(wù)人的范圍，同時(shí)認(rèn)為，公司股東、企業(yè)出資人中的單位主體也應(yīng)包括在內(nèi)。
亦有人認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法（注釋本）》（法律出版社2010年版）對(duì)上述人員的義務(wù)理解為配合協(xié)助義務(wù)，并不是清算義務(wù)，至于此種義務(wù)究竟為何種義務(wù)，目前尚無(wú)定論。如果將他們納入清算義務(wù)人的范圍，屬于擴(kuò)大適用，無(wú)疑會(huì)加重法定代表人、董事、高管的法律責(zé)任，不符合權(quán)利義務(wù)相對(duì)等的原則?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第127條規(guī)定，“……人民法院可以對(duì)直接責(zé)任人員依法處以罰款?！备鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法釋義》（安建主編，法律出版社2006年版）的解釋，本條規(guī)定的債務(wù)人行為已構(gòu)成對(duì)破產(chǎn)程序的妨害，人民法院可以按照民事訴訟法的規(guī)定，對(duì)債務(wù)人的直接責(zé)任人員處以罰款。該罰款的性質(zhì)應(yīng)為對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，不是清算義務(wù)人的清算責(zé)任，也不是針對(duì)債權(quán)人的損害賠償。
筆者認(rèn)為，將企業(yè)的法定代表人、董事、高管認(rèn)定為清算義務(wù)人有利于清算程序的順利進(jìn)行，有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。首先，《公司法司法解釋（二）》第18條已明確規(guī)定董事是股份有限公司的清算義務(wù)人之一，原因在于：根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定及法理，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)成員具體負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)和管理公司，可以直接控制公司及其日常經(jīng)營(yíng)，對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件負(fù)有不可推卸的保管責(zé)任，故清算程序能否啟動(dòng)及進(jìn)行，董事具有決定性影響。其次，國(guó)際上已有許多國(guó)家規(guī)定董事為清算義務(wù)人，如《德國(guó)民法典》第48條、《日本民法典》第74條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第322條，美國(guó)公司法判例等。將董事納入清算義務(wù)人的范圍符合國(guó)際慣例，董事未盡清算義務(wù)的民事責(zé)任應(yīng)為清算責(zé)任，也符合商事侵權(quán)領(lǐng)域中的債權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件?；谕瑯拥恼J(rèn)識(shí)，企業(yè)的法定代表人（一般由董事長(zhǎng)任職）和高管亦為清算義務(wù)人。
2009年，最高人民法院作出《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，第39條規(guī)定：“鑒于公司強(qiáng)制清算與破產(chǎn)清算在具體程序操作上的相似性，……可參照企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定處理。”其實(shí)，破產(chǎn)清算與強(qiáng)制清算不但在具體操作程序上相似，從根本上來(lái)說(shuō)，案件性質(zhì)也是類似的。因此，參照公司法關(guān)于清算義務(wù)人的規(guī)定，為了立法統(tǒng)一，筆者贊成將董事列為清算義務(wù)人。
四、《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于清算義務(wù)人的制度建設(shè)與完善
《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算?！痹摋l中“依法負(fù)有清算責(zé)任的人”即清算義務(wù)人，負(fù)有法定清算義務(wù)。不過(guò)，本條與《公司法》第184條如出一轍，并未規(guī)定清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條規(guī)定了企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員因違反忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)時(shí)的民事責(zé)任，并未規(guī)定清算義務(wù)。第128條雖然規(guī)定“債務(wù)人有本法第31條、第32條、第33條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，但本法條只將上述人員的民事責(zé)任限定在債務(wù)人存在可撤銷行為或無(wú)效行為時(shí)，并不能擴(kuò)張適用于清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的情形，不能作為認(rèn)定清算責(zé)任的法律淵源。至于清算義務(wù)應(yīng)當(dāng)作為忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)中的一種具體義務(wù)呢，還是另行單獨(dú)規(guī)定為與二者并行呢？目前并無(wú)說(shuō)法。鑒于《公司法》第148條籠統(tǒng)地提出忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第149條以列舉的方式僅規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)的幾種具體行為，實(shí)踐應(yīng)用中已出現(xiàn)諸多問(wèn)題，清算義務(wù)依然有必要單獨(dú)明確規(guī)定。
我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條明確規(guī)定了出資人的出資責(zé)任，但對(duì)清算責(zé)任卻只字未提。筆者認(rèn)為，清算責(zé)任與出資責(zé)任同等重要，根本上都是為了保護(hù)企業(yè)自有財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯，并最終保護(hù)其他股東、債權(quán)人等權(quán)利人的合法利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。鑒于理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)法釋〔2008〕10號(hào)批復(fù)的理解存在不同認(rèn)識(shí)，該司法解釋的實(shí)際應(yīng)用受到嚴(yán)峻考驗(yàn)。為了更好地發(fā)揮清算責(zé)任制度的立法價(jià)值，建立一個(gè)健康、有序的法人退出機(jī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公司股東、企業(yè)出資人、企業(yè)法定代表人、董事與高管的清算義務(wù)人身份及清算責(zé)任明確納入《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定之中。
（海華永泰律師事務(wù)所 李娜律師）
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