民事代理詞
尊敬的審判長、審判員、人民陪審員:
青田縣乙有限公司(以下簡稱“乙公司”)與青田縣A制衣有限公司(以下簡稱“A公司”)、甲、乙關(guān)于買賣合同糾紛一案，浙江麗陽律師事務(wù)所依法接受本案原告乙公司的委托，指派我們作為一審階段的代理人，現(xiàn)代理人針對本案的事實、證據(jù)和相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合本案的爭議焦點，發(fā)表如下代理意見:
一、原告乙公司與被告A公司買賣合同關(guān)系合法有效，被告A公司欠付原告貨款的事實清楚，證據(jù)充分;原告的利息主張符合法律規(guī)定。
(一)原告提供的證據(jù)四“產(chǎn)品結(jié)算清單”，所有均有被告甲或者乙的簽字，而被告甲系被告A公司的執(zhí)行董事、法定代表人、股東，被告乙系被告A公司的監(jiān)視、股東。這些產(chǎn)品結(jié)算清單已能夠充分證明，被告A公司尚欠原告貨款共計人民幣315626.51元。沒有簽字的產(chǎn)品結(jié)算清單，原告方并未予以主張。
(二)原告關(guān)于利息損失的主張符合法律規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算。因此，原告訴求中關(guān)于利息損失的主張，符合法律規(guī)定。
二、被告甲、被告乙作為被告A公司的股東，怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)的承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
(一)被告甲、乙有怠于履行公司清算義務(wù)的不作為行為。被告A公司于2009年12月3日被吊銷營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)我國《公司法》第一百八十一條、一百八十四條的規(guī)定，被告甲、乙作為被告A公司的股東，應(yīng)當(dāng)在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。但兩被告在長達(dá)六年多的時間里，都未成立清算組進(jìn)行清算，顯然屬于怠于履行清算義務(wù)。
(二)被告甲、乙怠于履行公司清算義務(wù)的行為，已經(jīng)造成了被告A公司無法清算的結(jié)果。首先，被告A公司現(xiàn)在已處于“人去樓空”的狀態(tài)，甚至是“人去樓已不在”的狀態(tài)，被告A公司登記的經(jīng)營場所，現(xiàn)已經(jīng)根本找不到該地址，該種狀態(tài)應(yīng)該可以推定A公司已經(jīng)無法清算。其次，被告A公司主要財產(chǎn)已經(jīng)不知去向，在法庭調(diào)查的過程中，被告A公司和被告乙也明確“不知道公司的主要財產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等在何處”。最后，被告A公司的賬冊、重要文件(比如債權(quán)類文件)等也均已下落不明，在法庭調(diào)查的過程中，被告A公司和被告乙稱“賬目應(yīng)該還是有一些，是否完整不清楚”，但被告卻至今未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，且“有一些”也代表賬目已經(jīng)不可能是完整的賬目。
(三)被告A公司目前是否還能清算，應(yīng)當(dāng)由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。首先，原告已經(jīng)提供了被告A公司無法清算的初步證據(jù)--“已經(jīng)吊銷而未注銷，長達(dá)六年多時間未清算”、“公司現(xiàn)已處于人去樓不在的狀態(tài)”、“公司主要財產(chǎn)、賬目、重要文件已不知去向”、“公司法定代表人已經(jīng)長年無法聯(lián)系”等。其次，公司能清算和不能清算是同一事實的正反兩面，同一事實不可能由原被告雙方同時承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條規(guī)定“主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任”，也就是學(xué)理上的應(yīng)當(dāng)由主張積極事實的人承擔(dān)證明責(zé)任，因為“不存在”、“沒有”“不能”等消極事實，一般情況下是難以證明的。本案，被告主張A公司尚能清算，則應(yīng)當(dāng)由被告就其主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明。最后，被告A公司的主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等均在被告的控制之下，若主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等還存在，也應(yīng)當(dāng)由被告方予以提交，但被告方至今都未提供A公司的財務(wù)賬冊、資產(chǎn)負(fù)債表、主要財產(chǎn)清單等證據(jù)材料。
(四)法院強(qiáng)制清算并非股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的前置程序，若強(qiáng)制要求則會造成浪費司法成本和訴訟資源的結(jié)果。首先，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，并無明確規(guī)定“法院強(qiáng)制清算是股東承擔(dān)連帶責(zé)任的前置程序”。其次，與本案類似的最高人民法院的指導(dǎo)性案例以及其他現(xiàn)有相關(guān)判例，均未要求先行進(jìn)行法院強(qiáng)制清算，而是審查后徑行判決股東承擔(dān)連帶責(zé)任。最后，本案實際上也不可能進(jìn)行清算，試想，若現(xiàn)在啟動強(qiáng)制清算程序，法定代表人甲已不知去向、公司已無經(jīng)營場所、主要財產(chǎn)和賬冊等下落不明，清算程序終將無法進(jìn)行。
(五)最高人民法院第9號指導(dǎo)案例以及溫州、上海等相關(guān)判例，案情與本案類似，也是判決股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。根據(jù)同案同判的原則，本案判決股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對債權(quán)人而言更公平。
三、本案原告乙公司所主張的貨款，未過訴訟時效。
(一)本案原告乙公司與被告A公司在交易過程中，并未就貨款支付的履行期限進(jìn)行過約定，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從原告主張權(quán)利時起算。首先，本案中相關(guān)證據(jù)證明，原告乙公司與被告A公司在交易過程中并未通過口頭或者書面的方式約定過貨款支付的履行期限。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第六條，未約定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;不能確定履行期限的，訴訟時效從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。而本案根據(jù)《合同法》第六十一條、第六十二條的規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行。另外，《最高人民法院關(guān)于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應(yīng)從何時開始計算問題的請示的答復(fù)》([2005]民二他字第35號)中也是相同的觀點。再次，在雙方未約定貨款支付的履行期限時，“即時付款”并不是一種交易習(xí)慣，不能以此確定訴訟時效的起算點，而且這種理解本身是與法律規(guī)定相沖突的。最后，對于貨款支付雙方有約定履行期限的事實，應(yīng)當(dāng)由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。
(二)《合同法》第161條的規(guī)定只是一種管理性規(guī)定，并非效力性規(guī)定，且其并未涉及訴訟時效期間的起算問題，因此針對訴訟時效期間的起算問題，應(yīng)當(dāng)基于特別法優(yōu)于普通法的原則，以《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》以及最高院的相關(guān)答復(fù)為準(zhǔn)。且《合同法》第161條的規(guī)定，對于出賣人而言，是一種權(quán)利，即有權(quán)要求買受人在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付，而不是一種義務(wù)，出賣人可以選擇行使或者不行使權(quán)利。且，這種法律規(guī)定，并不能直接解釋為買賣合同雙方對貨款支付履行期限的約定，這顯然是兩個概念。
(三)本案中原告提供的《產(chǎn)品結(jié)算清單》更趨近于是雙方的買賣合同，而非欠款條。首先，從《產(chǎn)品結(jié)算清單》的名稱、形式和內(nèi)容而言，其包括了雙方當(dāng)事人的名稱、合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量(規(guī)格、顏色)、價款等基本要素，這些都是買賣合同的基本條款。而欠款條一般就是對尚欠貨款總額的約定，不會有這些基本要素。再次，本案中，原被告雙方并未簽訂其他合同，經(jīng)代理人了解，原告公司并無其他合同樣式，原告與其他人的交易(原告是出賣人的情況)也均是采用這種《產(chǎn)品結(jié)算清單》。再次，本案中的《產(chǎn)品結(jié)算清單》具有連續(xù)性，雙方的每一次交易都會簽訂該種《產(chǎn)品結(jié)算清單》，而欠款條一般是雙方在所有交易完成或者階段性的交易完成以后雙方但就貨款而形成的合意，是不具有連續(xù)性的。最后，根據(jù)最高院的批復(fù)和答復(fù)，欠款條應(yīng)當(dāng)分為兩類，第一類就是最高院[法復(fù)<1994>3]中批復(fù)中的“買賣雙方原來就有關(guān)于履行期限的約定，但買方無款可付，經(jīng)賣方同意后出具的沒有還款日期的欠款條”，該種情況應(yīng)當(dāng)以欠款條收到之日計算訴訟時效;第二類就是最高院[2005]民二他字第35號答復(fù)中的“雙方原來就沒有對履行期限進(jìn)行過約定，買方向賣方出具的沒有履行期限的欠款條”，該類欠款條應(yīng)從權(quán)利人主張權(quán)利時計算時效。因此，第一類也就是可以作為時效計算起算點的欠款條，暗含有一個前提，就是出賣方已經(jīng)向買受人催款。但本案中的《產(chǎn)品結(jié)算清單》既沒有暗含這種前提，更不是被告方所說的第一類情況的欠款條。
以上意見，懇請合議庭在裁判時予以采納，并依法支持原告的訴訟請求!
代理人:吳巧華
鄭旭超(實習(xí))
二〇一六年六月八日
附:1.最高人民法院指導(dǎo)案例9號;
2.溫州市中級人民法院(2010)浙溫商終字第479號。
