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保障住房借名買房合同私法效果研究

——評(píng) “崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛再審案”

龍衛(wèi)球[1]

[北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授100191]

（刊于臺(tái)灣《月旦民商法雜志》2016年12月總第54期）

【摘  要】住房保障政策是國家貫徹社會(huì)福利面向的一個(gè)基本政策，中國大陸近年在北京等超大城市力推住房保障政策，在此背景下滋生套取住房保障利益的現(xiàn)象實(shí)屬難免，借名買房合同便極易于異化為用以套取此類政策利益的交易工具。從一般理論上來說，借名買房合同由于名實(shí)不符，實(shí)踐中難免利益紛爭，常就合同性質(zhì)、合同效力和房屋產(chǎn)權(quán)歸屬等引發(fā)爭議，有必要從理論上加以解析。具體到住房保障政策背景下的借名買房合同來說，更不同于一般的借名買房合同，由于涉及住房保障特殊的規(guī)范安排，其在法律適用上更加具有復(fù)雜性。現(xiàn)行住房保障政策有關(guān)主體資格限定的規(guī)定，直接系于禁止不適格主體交易的目的，當(dāng)屬于效力性規(guī)范；但相關(guān)規(guī)范有兩個(gè)特殊之處，一是相關(guān)限制規(guī)定是具體化的，所以違法性審查應(yīng)該從具體化入手；二是相關(guān)規(guī)定留有余地，即經(jīng)濟(jì)適用房并非絕對(duì)不可交易的客體，有關(guān)規(guī)定允許經(jīng)濟(jì)適用房獲得5年之后準(zhǔn)予上市，這就使得前述有關(guān)主體限定的效力性規(guī)范留有解釋缺口，為借名交易預(yù)留了相當(dāng)?shù)目臻g。該類合同在住房保障政策背景下的還會(huì)導(dǎo)致復(fù)雜的房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題，應(yīng)當(dāng)理順分析架構(gòu)，特別是在借名違法而無效情況下，還應(yīng)注意存在民法上和行政法上效果的兩重性。

  【關(guān)鍵詞】住房保障政策 借名買房合同合同性質(zhì)和效力 房屋產(chǎn)權(quán)歸屬 效果的兩重性

   一、引言：住房政策背景下借名買房合同有關(guān)爭議問題

中國大陸地區(qū)近年在住房保障政策等背景下，興起一種“借名買房合同”現(xiàn)象。現(xiàn)實(shí)中，由于該類住房在購房主體上具有一定的限制，在住房保障性政策的優(yōu)惠性刺激下，不具備購買保障性住房資格的人往往尋求通過與具有此種資格的人簽訂借名買房合同，旨在實(shí)際取得并享有保障性住房利益，所以就衍生了“借名買房”的現(xiàn)象。

借名人與出名人約定，一方可借對(duì)方之名購房，這種借名有的為無償，但多數(shù)情形約定一方為此向?qū)Ψ教峁┮欢ń疱X作為報(bào)答；根據(jù)該類合同，購房后的房屋產(chǎn)權(quán)登記在出借人名下，但由借名人實(shí)際出資并占有使用該房屋。這種情況下借名可能有兩種類型：一種是直接借名，即借名人直接使用出名人的名義與第三人訂立合同；第二種是間接借名，由出名人出面直接與第三人訂立房屋買賣合同，然后根據(jù)其與借名人之間的約定而使得購房合同的實(shí)際效果由借名人承擔(dān)的行為。[2]間接借名情況比較普遍，也更為復(fù)雜，我們主要研究這種情況。

這類借名買房合同目的非常復(fù)雜，不少屬于旨在套取保障房或限購房的，但也有旨在實(shí)現(xiàn)其他的方便（例如自己也有資格但不愿意顯名），或者為了預(yù)先布局在有關(guān)住房按政策可以上市時(shí)徑行獲取受讓利益?，F(xiàn)實(shí)中，很多這類合同執(zhí)行順利，其存在難以為人察覺，但最近隨著房屋價(jià)格的大幅上漲，借名人和出借人之間基于利益的驅(qū)使而頻發(fā)沖突，具體會(huì)經(jīng)常引發(fā)關(guān)于借名買房合同的性質(zhì)、效力和產(chǎn)權(quán)歸屬等問題爭議。本文擬對(duì)大陸地區(qū)住房政策背景下借名買房合同有關(guān)法律效果問題進(jìn)行分析探討，并借助天津市河北區(qū)人民法院“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛再審案”（【2014】北民再字第3號(hào)）[3]，穿插必要的個(gè)案盤點(diǎn)。

申請(qǐng)人崔立為一審原告，系經(jīng)濟(jì)適用房背景下的借名買房合同中的借名人，被申請(qǐng)人白家連及其成年女兒隋婷為一審被告，系經(jīng)濟(jì)適用房背景下的借名買房合同中的出借人（出名人）。2006年11月27日經(jīng)人介紹，崔立與持有“定向購買經(jīng)濟(jì)適用房證明”但沒有購房意愿的白家連簽訂協(xié)議書。該協(xié)議約定：由崔立一次性支付白家連5000元補(bǔ)償款，借用白家連名義購買經(jīng)濟(jì)適用房；以隋婷名義辦理貸款，房屋首付款及貸款、契稅款均由崔立承擔(dān)。房屋歸崔立所有，待具備辦理過戶條件時(shí)，白家連配合崔立進(jìn)行房屋過戶。2006年12月6日，崔立與白家連又簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，約定崔立借用白家連名義辦理購房貸款，由崔立負(fù)責(zé)償還，若崔立不按時(shí)還款導(dǎo)致白家連承擔(dān)法律責(zé)任，則該經(jīng)濟(jì)適用房歸白家連所有。2006年12月7日，白家連及其女兒隋婷作為買受人與天津市河北區(qū)天興建設(shè)開發(fā)公司就天津市河北區(qū)敬賢里4-4-201號(hào)房屋簽訂《天津市經(jīng)濟(jì)適用住房買賣合同》。訟爭房全部首付款及截止至2013年5月貸款由原告支付，期間存在逾期還貸現(xiàn)象。后被告隋婷將其名下的天津銀行儲(chǔ)蓄存折（償還訟爭房貸款專用）掛失，自2013年6月起由被告償還訟爭房貸款至今。最終，雙方對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題發(fā)生爭議。崔立訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)訴爭房屋歸其所有，二被告配合原告辦理房屋貸款清償手續(xù)及房屋所有權(quán)更名手續(xù)，逾期還貸產(chǎn)生的利息和滯納金要求二被告承擔(dān)。原審被告辯稱，訟爭房是經(jīng)濟(jì)適用房，原告沒有購房資格，借用了被告白家連的拆遷證購買的訟爭房，以被告隋婷名義進(jìn)行房屋貸款，首付款及截止至2013年5月的貸款都是原告支付的，2013年5月隋婷發(fā)現(xiàn)原告有多條逾期還貸記錄，對(duì)隋婷的個(gè)人征信產(chǎn)生了不良影響，就將存折掛失了，從2013年6月起貸款由隋婷按月支付。原告沒有依照2006年12月6日被告白家連和原告簽署過的補(bǔ)充協(xié)議按時(shí)支付貸款，所以訟爭房應(yīng)該歸二被告所有。不同意協(xié)助原告辦理清貸和過戶手續(xù)。逾期還貸不是二被告造成的，不同意原告所有訴訟請(qǐng)求。

天津市河北區(qū)人民法院一審認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)適用住房屬于政府保障性住房，需要一定的購置資格，原、被告明確知曉原告并無購置資格，仍簽訂《協(xié)議書》，將被告白家連的購置資格非法讓與原告，利用被告隋婷名義辦理貸款手續(xù)，違反了經(jīng)濟(jì)適用住房相關(guān)政策，擾亂了正常的市場(chǎng)交易秩序?，F(xiàn)訟爭房仍存在他項(xiàng)權(quán)，原告的主張勢(shì)必影響他項(xiàng)權(quán)人的利益，故對(duì)原告的全部主張，不予支持。駁回原告崔立全部訴訟請(qǐng)求。本案宣判以后生效，當(dāng)事人未在期內(nèi)上訴。但崔立事后不服，向河北區(qū)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。再審法院?jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人崔立與被申請(qǐng)人白家連所簽訂的由崔立出資，以白家連名義購買訟爭房及辦理購房貸款，待允許過戶時(shí)將訟爭房過戶至崔立名下的協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其具體情節(jié)也不能認(rèn)定為違反社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效，雙方均應(yīng)受協(xié)議約束，并應(yīng)依協(xié)議約定履行自己的義務(wù)。被申請(qǐng)人隋婷雖然未在上述兩份協(xié)議上簽字，但隋婷已實(shí)際簽訂了經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同及借款合同，說明其以自己的行為認(rèn)可兩份協(xié)議的效力，故亦應(yīng)受協(xié)議約束。最終判決訴爭房屋歸崔立所有。

二、大陸地區(qū)住房保障法律政策背景和司法狀況

中國大陸政府或相關(guān)部委隨著房屋價(jià)格的不斷上漲，為保障低收入家庭的住房問題，近年相應(yīng)出臺(tái)了經(jīng)濟(jì)適用住房、限價(jià)房等一些保障性住房政策的法規(guī)意見或規(guī)章文件。但是這一領(lǐng)域的法律文件層次普遍較低，也缺少統(tǒng)一。

目前嚴(yán)格意義的住房保障政策規(guī)范文件，重要的包括國務(wù)院于2007年8月7日發(fā)布的國發(fā)〔2007〕24號(hào)，即《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》，以及建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、監(jiān)察部、財(cái)政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局七部門為配合國發(fā)〔2007〕24號(hào)文并于2007年12月1日經(jīng)修改后聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》（建住房[2007]258號(hào)）等；此外，也有一些地方法規(guī)或規(guī)章。

廣義上的住房保障法律政策，還包括有關(guān)宏觀調(diào)控城市房屋交易和房價(jià)方面的政策或限購令。國務(wù)院2010年發(fā)布的《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房屋過快上漲的通知》。2010年9月29日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國土資源部、監(jiān)察部決定，為進(jìn)一步貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》，鞏固房地產(chǎn)調(diào)控成果，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展，再次出臺(tái)調(diào)控新措施時(shí)，針對(duì)第一條中有關(guān)“房價(jià)過高、上漲過快、供應(yīng)緊張的城市，要在一定時(shí)間內(nèi)限定居民家庭購房套數(shù)”的規(guī)定。此后，北京市[4]、廣州、深圳、杭州等地方以此為依據(jù)公布了相應(yīng)的法規(guī)或規(guī)章。

住房保障法律政策文件的一個(gè)重點(diǎn)，就是對(duì)購房主體進(jìn)行限定性規(guī)定。例如，《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第“三（九）”項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用住房存在供應(yīng)對(duì)象的限定性，即為城市低收入住房困難家庭，并與廉租住房保障對(duì)象銜接，而經(jīng)濟(jì)適用住房供應(yīng)對(duì)象的家庭收入標(biāo)準(zhǔn)和住房困難標(biāo)準(zhǔn)，由城市人民政府確定，實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，每年向社會(huì)公布一次。《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》在第三條也規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用住房制度是解決城市低收入家庭住房困難政策體系的組成部分，其供應(yīng)對(duì)象要與廉租住房保障對(duì)象相銜接。

但是保障性住房并非絕對(duì)不可交易，只是受到必要條件限制?！督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用住房在五年內(nèi)禁止上市交易；如果因特殊情況確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用房的，也只能由政府按照原價(jià)格在考慮折舊和物價(jià)水平的基礎(chǔ)上進(jìn)行回購。

現(xiàn)實(shí)中，受到經(jīng)濟(jì)利益刺激，越來越多沒有資格的實(shí)際出資人，希望借用經(jīng)濟(jì)適用房、限購房或者其他類型住房政策之下的適格主體名義，使得自己可以通過借名方式而實(shí)際取得相關(guān)住房利益，甚至在其可以上市時(shí)最終通過請(qǐng)求移轉(zhuǎn)、更名而取得法律上的產(chǎn)權(quán)。為此，“借名買房合同”頻繁出現(xiàn)。但是有利益即會(huì)有沖突，天津市河北區(qū)人民法院“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”即是一例。由于缺乏明確的立法指導(dǎo)，實(shí)務(wù)中對(duì)于相關(guān)問題的處理疑惑較多，也經(jīng)常引發(fā)學(xué)理和實(shí)務(wù)上的爭議，相關(guān)研究不斷豐富。從司法實(shí)務(wù)上來說，最高人民法院并未出臺(tái)統(tǒng)一清晰的司法解釋，相關(guān)判決出現(xiàn)了極不統(tǒng)一的狀態(tài)，自不待言。

目前，地方法院出臺(tái)了一些審判指導(dǎo)意見或會(huì)議紀(jì)要，涉及到了借名買房合同的爭議問題，但從系統(tǒng)方面來說，特別是針對(duì)住房保障政策背景下的借名合同問題，卻存在嚴(yán)重的供給不足。2010年，北京市高級(jí)人民法院印發(fā)《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，明確規(guī)定“當(dāng)事人約定一方以他方名義購買房屋，并將房屋登記在他方名下，借名人實(shí)際享有房屋權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋登記人的債權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記，或者涉及善意第三人利益的除外”。但是該意見指向存在很多疑慮，似乎并不涉及違反住房保障政策的借名買房這一特殊類型。此外，浙江省高級(jí)人民法院民一庭在其2011年出臺(tái)《關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》，第8條規(guī)定“實(shí)際買受人為規(guī)避限購、禁購政策，以他人名義與出賣人訂立合同并辦理房屋權(quán)屬證書后，以其系實(shí)際買受人為由，請(qǐng)求確認(rèn)其為房屋產(chǎn)權(quán)人的，不予支持，但調(diào)控政策重新調(diào)整并準(zhǔn)許其取得產(chǎn)權(quán)的除外”；此外北京市高級(jí)人民法院2011年12月民一庭也發(fā)布了一個(gè)類似規(guī)定的會(huì)議紀(jì)要。[5]這些法院意見，指向的是與調(diào)控房市有關(guān)的限購、禁購政策的效力問題，既不適用于一般意義的借名購房糾紛，也不針對(duì)嚴(yán)格意義的住房保障政策背景下的借名購房糾紛。

三、住房保障政策背景下借名買房合同性質(zhì)和效力的分析

關(guān)于借名合同包括借名買房合同在內(nèi)，法律目前在有關(guān)合同類型規(guī)定中通常并無明確涉及，因此導(dǎo)致學(xué)理和實(shí)踐中認(rèn)定上的分歧，包括信托合同說或消極信托說、近于勞務(wù)合同說或委任合同說、隱名代理合同說等。

（一）海峽兩岸關(guān)于借名買房合同性質(zhì)和效力的爭鳴

臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”早期判決認(rèn)為，借名契約屬于信托行為或信托合同，且為消極信托，構(gòu)成通謀虛偽表示，助長脫法行為而無效。[6]信托，是指信托人為了自己或者第三人的利益，將特定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給委托人，由委托人進(jìn)行管理或處分的行為。學(xué)者對(duì)信托行為的定義，是指當(dāng)事人為達(dá)成一定經(jīng)濟(jì)上之目的，在對(duì)外關(guān)系，將超過其目的之財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)于相對(duì)人，使其為權(quán)利人；但于內(nèi)部關(guān)系，則約束相對(duì)人，使其僅在該經(jīng)濟(jì)目的之范圍內(nèi)，依據(jù)該行為之本旨，行使其權(quán)利之法律行為。[7]臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”自2003年第1054年判決開始有所區(qū)分，借名登記在不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗且具有正當(dāng)原因的情況下，一般認(rèn)為借名行為有效。只有被認(rèn)定缺乏正當(dāng)原因且構(gòu)成脫法行為時(shí)才無效處理。[8]有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)該將借名登記區(qū)分一般信托行為與消極信托行為。如果僅僅是在名義上將受托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給委托人，而實(shí)際上對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理和處分仍然是委托人，則屬于消極信托。[9]消極信托只是在形式上具有信托關(guān)系，如果沒有正當(dāng)?shù)脑?，消極信托行為容易滋生不法行為，所以一般不具有合法性。對(duì)此，在借名登記的法律關(guān)系中，如果是一般信托行為，則應(yīng)該依托契約之法律關(guān)系處理。如果雙方成立的是消極信托關(guān)系，且沒有正當(dāng)?shù)脑颍瑒t雙方屬于通謀意思表示，信托契約無效；如果雙方具有正當(dāng)?shù)睦碛?，則依據(jù)消極信托行為屬于通謀意思表示而無效與法律規(guī)定的雙方借名登記契約之法律行為適用借名登記契約之約定的規(guī)定相沖突。[10]借名登記行為多屬于消極信托、脫法行為。[11]

目前，臺(tái)灣學(xué)界主流認(rèn)為，借名契約屬于近似勞務(wù)契約的無名契約。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，借名登記契約，在性質(zhì)上與勞務(wù)契約相近，但是與“民法”設(shè)有明文之雇傭、承攬、委任、居間、行紀(jì)等典型勞務(wù)契約又有差異，故在現(xiàn)行法下借名登記契約，乃無名契約。[12]借名登記契約在民法和特別法上沒有此種契約類型的明文規(guī)定，事實(shí)上，借名登記契約系由司法實(shí)務(wù)運(yùn)用中所產(chǎn)生之法律行為類型，并非立法者之預(yù)設(shè)概念。[13]對(duì)于借名登記契約作為近似勞務(wù)契約的無名契約的法律適用問題，有認(rèn)為借名登記屬于勞務(wù)契約而應(yīng)直接適用其規(guī)定的，[14]也有認(rèn)為因?yàn)闆]有勞務(wù)給付內(nèi)容而屬于應(yīng)該類推適用的。[15]2009年，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”臺(tái)上字第76號(hào)判決轉(zhuǎn)向接受了借名契約為近似委任契約的觀點(diǎn)，認(rèn)為借名登記契約屬于無名契約，如果不違背強(qiáng)行法和公序良俗，應(yīng)類推委任契約的規(guī)定。[16]

我國大陸地區(qū)關(guān)于借名買房合同，也存在性質(zhì)和效力的多種觀點(diǎn)。大陸地區(qū)學(xué)者有認(rèn)為，借名人購房協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人之間關(guān)于房屋所有權(quán)歸屬于實(shí)際出資人的約定，其法律性質(zhì)是一種對(duì)房屋所有權(quán)的信托管理合同，借名人與出名人之間是一種信托法律關(guān)系。[17]也有學(xué)者認(rèn)為，借名購房合同與隱名代理具有很大的相似性，實(shí)為隱名代理合同。直接借名行為與代理存在區(qū)別，借名人雖然是以出名人的名義與第三人實(shí)施法律行為，但行為的后果實(shí)際上由借名人自己承擔(dān)。但在間接借名行為中，出名人以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為，然后根據(jù)出名人和借名人之間的約定，法律后果由借名人承擔(dān)。可見，間接借名行為與隱名代理相似。隱名代理指的是代理人直接以自己的名義與第三人為法律行為，其法律后果直接由本人承擔(dān)行為，間接借名行為與隱名代理相比，出名人在實(shí)施購房行為時(shí)的地位相當(dāng)于代理人，出名人以自己的名義與第三人簽訂購房合同，其法律后果依據(jù)借名人與出名人之間的協(xié)議，直接由借名人承擔(dān)，此時(shí)的借名人相當(dāng)于隱名代理中的被代理人。所以，無論是借名人與第三人實(shí)施的購房行為還是出名人實(shí)施購房行為，均可適用關(guān)于代理制度的有關(guān)規(guī)定，特別是隱名代理的效果。[18] 不過，目前司法實(shí)務(wù)的主流意見似為委托合同說，認(rèn)為借名購房協(xié)議在性質(zhì)上屬于委托合同，在實(shí)施借名行為時(shí)，借名人（委托方）委托出名人（受托方）以受托方的名義辦理購房的相關(guān)事宜，是一種旨在產(chǎn)生委托買房法律關(guān)系的合同。[19]

（二）住房保障政策背景下借名買房合同性質(zhì)和效力的特殊分析

本文認(rèn)為，保障性住房政策背景下的借名買房合同在性質(zhì)和效力分析上極為復(fù)雜，存在是否涉及違反或者規(guī)避保障性住房政策的差異，因此存在區(qū)別分析的必要，以此建立一個(gè)更加復(fù)雜的分析架構(gòu)。

一般意義的借名買房合同，由于與違反或規(guī)避保障性住房政策無關(guān)，其性質(zhì)分析只限于簡單的表面法律交易形式范疇即可。原則上當(dāng)然由于現(xiàn)行法律規(guī)定的不明確性歸入無名合同，具體則可以通過交易給付屬性和特點(diǎn)的分析，類推某種類型的有名合同。前面臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的類似于勞務(wù)契約或委任契約的觀點(diǎn)，大陸地區(qū)學(xué)者和法院有關(guān)認(rèn)定為委托合同、隱名代理合同的觀點(diǎn)，都是這一范疇的定性。但是，這種定性取決于表面的法律交易形式本身得到維持的前提，也就是說不能成為虛假行為或信托行為。

但是我們看到，在住房保障政策背景下，這個(gè)前提通常被借名買房合同具有隱蔽性的現(xiàn)實(shí)所打破。此時(shí)借名買房合同多有隱情，會(huì)因?yàn)樯婕暗竭`反或規(guī)避保障性住房政策問題或者其他原因，在構(gòu)造上存在表面行為和被隱蔽的實(shí)際行為的雙重性，其性質(zhì)和效力問題因此變得十分復(fù)雜，此為特殊意義的借名買房合同。在這種情況下，借名買房合同的性質(zhì)和效力問題，不再是簡單的根據(jù)表面法律交易形式加以分析判斷的問題。這種情況下，就不能再簡單用表面交易行為來對(duì)該法律事實(shí)加以定性，而是應(yīng)該引入民法上的虛偽行為或信托行為加以處理。[20]從這個(gè)意義來說，僅就違反或規(guī)避保障性住房政策的借名買房合同而言，適用臺(tái)灣地區(qū)法院一度采取的或大陸地區(qū)部分學(xué)者主張的信托合同說進(jìn)行分析更有合理性，但嚴(yán)格來說應(yīng)該是虛偽行為說，這不是合同類型的定性，而是關(guān)于合同意思表示瑕疵類型的定性，只有先明確了這個(gè)定性之后，才可以通過對(duì)隱蔽行為分析來揭示交易性質(zhì)和效力。遺憾的是，我國大陸地區(qū)并無關(guān)于虛偽行為的意思表示瑕疵類型的明確規(guī)定，實(shí)踐中或者可以通過司法解釋的方式補(bǔ)充完善，或者援引《民法通則》第58條第（7）項(xiàng)和《合同法》第52條第（3）項(xiàng)關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定加以靈活處理。

特殊意義的借名買房合同，在借名外殼的隱蔽之下，掩蓋了一個(gè)實(shí)際行為，按照更加復(fù)雜的分析程序，首先需要借助虛假行為的規(guī)則，剝開借名的外衣，顯示出隱蔽的實(shí)際行為，然后對(duì)之進(jìn)行性質(zhì)和效力分析。隱蔽的實(shí)際行為，由于最終與某種主體資格利益相關(guān)，涉及的是主體資格利用或者其所具有經(jīng)濟(jì)利益的交易，同時(shí)相互之間可能還涉及相關(guān)后續(xù)產(chǎn)權(quán)利益占用和移轉(zhuǎn)的安排約定，我們可以歸為資格交易或者利益交易的范疇，在此意義上具有近似財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)合同的本質(zhì)，在有償?shù)那樾蜗陆破渲械馁I賣合同。此外，在間接借名，由于需要同時(shí)借助出名人的行為幫助，這種情況下兼具勞務(wù)契約中委任合同（委托合同）的要素，所以屬于具有跨領(lǐng)域特點(diǎn)的混合契約。在間接借名的情形，作為混合合同構(gòu)成的勞務(wù)部分或者委任部分，應(yīng)該依附于主體資格問題加以理解，自不待言。

特殊意義的借名買房合同，基于這種被隱蔽行為的立場(chǎng)，其效力也需要結(jié)合這種隱蔽行為的交易類型所指向的法律政策規(guī)范性（經(jīng)濟(jì)適用房、限購房或者其他的法律政策規(guī)范性）加以特殊分析。如果該交易違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，則歸于無效，反之，則得按照有效合同處理，類推適用相關(guān)近似合同類型的法律規(guī)定。那么，特殊意義的借名買房合同的隱蔽行為，其所涉及主體資格利益交易問題，在間接借名時(shí)還兼及委任交易問題，這些是否存在對(duì)現(xiàn)行法律政策的禁止或限制的違反呢？對(duì)此可能存有不同見解，這需要嚴(yán)格的規(guī)范分析，而且具體問題需要具體的規(guī)范分析。

上述天津“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”，涉及到經(jīng)濟(jì)適用房的相關(guān)法律政策規(guī)范性問題。這個(gè)案件的關(guān)鍵，在于首先應(yīng)回答雙方旨在套取交易白家連經(jīng)濟(jì)適用房購房主體資格的隱蔽行為的效力問題。目前大陸地區(qū)保障性住房政策的文件，主要有國務(wù)院2007年《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）以及建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)等七部門為配合上述若干意見聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》，此外還有不少地方性法規(guī)或規(guī)章。前已述及，《若干意見》和下位的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》等都明確規(guī)定了購房主體資格限定問題，這些自然構(gòu)成本案當(dāng)事人隱蔽行為的法律政策障礙。借名本身雖然不是直接的違反，但很可能構(gòu)成一種規(guī)避行為（脫法行為）。

這種借名是否必定成立違法行為或規(guī)避行為而導(dǎo)致無效呢？對(duì)此首先需要解答兩個(gè)問題。其一，是關(guān)于這些法律政策障礙的位階問題，它們是否屬于可以據(jù)以審查確認(rèn)合同效力的規(guī)范依據(jù)范圍。大陸地區(qū)《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！痹谶@里，《若干意見》的規(guī)范地位問題非常關(guān)鍵，其他下位的規(guī)章或地方法規(guī)由于與它有直接的配合關(guān)系，其效力決定下位規(guī)章或地方法規(guī)的效力。那么，《若干意見》是否屬于適當(dāng)?shù)膿?jù)以確認(rèn)合同效力的依據(jù)呢？在此存有疑問，按照司法解釋的表述來看似乎沒有明確，司法解釋說應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是法律和行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)排除的是地方性法規(guī)、行政規(guī)章，而《若干意見》顯然既不是地方性法規(guī)、行政規(guī)章，也不是嚴(yán)格的行政法規(guī)，而是屬于近似于行政規(guī)章的東西。《立法法》第70條規(guī)定：“行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布?！薄度舾梢庖姟凡粚儆诳偫砗炇饑鴦?wù)院令公布，它和行政命令近似，因此與嚴(yán)格的行政法規(guī)有別。[21]那么，應(yīng)該如何處理呢？在司法解釋存在漏洞的情況下，按照其頒布主體的級(jí)別，比照同主體級(jí)別的行政法規(guī)更為妥當(dāng)。也就說，《若干意見》應(yīng)當(dāng)歸入或比照行政法規(guī)對(duì)待，成為據(jù)以確認(rèn)合同效力的依據(jù)。退其次，這也構(gòu)成我國《民法通則》、《合同法》規(guī)定中的“社會(huì)公共利益”意義的“公序”。其二，關(guān)于這些法律政策規(guī)范的強(qiáng)制性屬性問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：“《合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！蹦敲?，它們是屬于與合同效力相關(guān)的效力性規(guī)范，還是無關(guān)的管理性規(guī)范。對(duì)此，應(yīng)該立足規(guī)范目的來審查，《若干意見》和配套規(guī)章等關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房的主體資格限定的規(guī)定，從目的上來說明顯包含了禁止這種主體資格利益套取交易的要求，因此對(duì)于這種套取主體資格的交易的隱蔽行為來說，應(yīng)該屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。    

以上有關(guān)經(jīng)濟(jì)適用房的法律政策規(guī)定屬于確認(rèn)合同效力的規(guī)范依據(jù)范圍及并屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定，這些使得本案雙方的借名買房合同的效力問題變得似乎明朗了，即原則上似乎應(yīng)該歸于因規(guī)避違法而無效，退其次也似乎可以歸于違反社會(huì)公共利益而無效。[22]在前述天津“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”，一審法院即依據(jù)這一立場(chǎng)做出判決，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)適用住房屬于政府保障性住房，需要一定的購置資格，原、被告明確知曉原告并無購置資格，仍簽訂《協(xié)議書》，將被告白家連的購置資格非法讓與原告，利用被告隋婷名義辦理貸款手續(xù)，違反了經(jīng)濟(jì)適用住房相關(guān)政策，擾亂了正常的市場(chǎng)交易秩序?，F(xiàn)訟爭房仍存在他項(xiàng)權(quán)，原告的主張勢(shì)必影響他項(xiàng)權(quán)人的利益，故對(duì)原告的全部主張，不予支持。駁回原告崔立全部訴訟請(qǐng)求”。這里面隱含了對(duì)于借名購房合同因違法和社會(huì)公共秩序而無效處理的意思。

但是，我們進(jìn)一步的分析發(fā)現(xiàn)，大陸地區(qū)住房保障法律規(guī)定在違法性問題上是具體化的，因此其違法性或規(guī)避行為的審查存在具體化的限定必要。一審法院的認(rèn)定，忽視了這一非常重要的方面。從目前的法律政策規(guī)定看，住房保障政策關(guān)于主體資格違反的規(guī)定是具體化的，對(duì)于借名人來說主要以是否構(gòu)成《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第42條第3款的“未取得資格”的“購買或集資建設(shè)”[23]以及第43條的基于“弄虛作假”的“騙購”[24]這二種違法類型而定。此外，是否構(gòu)成上述二種具體違法類型，除了具體的積極要件之外，還存在重要的消極要件，即應(yīng)該注意到經(jīng)濟(jì)適用房并非絕對(duì)不可交易的事實(shí)?！度舾梢庖姟放c《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用房的主體限定規(guī)定雖然是絕對(duì)的，但是經(jīng)濟(jì)適用房本身卻不是絕對(duì)不可交易的，經(jīng)濟(jì)適用房5年期滿，準(zhǔn)予上市交易。[25]經(jīng)濟(jì)適用房準(zhǔn)予上市的規(guī)定，就使得有關(guān)主體限定的效力性規(guī)范留有解釋缺口，為借名買房交易預(yù)留了空間：如果借名買房合同可以解釋為旨在5年后交易經(jīng)濟(jì)適用房，或者為5年后交易提前布局，那么應(yīng)該不屬于違法。所以，在保障性住房政策背景下，如果借名買房合同不是具體化地違反特定限定規(guī)定，且不是簡單粗暴地違反這些特定限定規(guī)定，而是采取更加委婉的、迂回的做法，使得其隱蔽行為可以被解釋為是在為五年后取得獲得上市資格的經(jīng)濟(jì)適用房而做預(yù)先交易，那么這種情況下則不得僅僅因?yàn)槭墙杳旧矶鴮⒔杳I房合同確認(rèn)為無效合同。

在天津 “崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，再審法院最終認(rèn)為，那些在借名買房合同中明確表示了借名是旨在五年后再取得上市交易利益的，應(yīng)當(dāng)免予違法性認(rèn)定。在再審審理中，被申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)人因?yàn)椴痪哂薪?jīng)濟(jì)適用房的購房資格而通過借名的方式達(dá)到目的，雙方簽訂的協(xié)議違反了經(jīng)濟(jì)適用房管理政策，擾亂了市場(chǎng)秩序，按照有關(guān)法律的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定雙方所簽訂的協(xié)議無效。被申請(qǐng)人在抗辯中還提出，經(jīng)濟(jì)適用住房是針對(duì)低收入家庭提供的保障性住房，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的借名協(xié)議也損害了社會(huì)的公共利益。再審法院最終沒有采納這一理由，而是認(rèn)定合同有效，本案借名本身并不違法或損害社會(huì)公共利益，認(rèn)為“申請(qǐng)人崔立與被申請(qǐng)人白家連所簽訂的由崔立出資，以白家連名義購買訟爭房及辦理購房貸款，待允許過戶時(shí)將訟爭房過戶至崔立名下的協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其具體情節(jié)也不能認(rèn)定為違反社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效，雙方均應(yīng)受協(xié)議約束，并應(yīng)依協(xié)議約定履行自己的義務(wù)”。換言之，再審法院的論證依據(jù)，正是根據(jù)借名合同中表述了“待允許過戶時(shí)”字樣，從現(xiàn)行法律政策中主體限定的效力性規(guī)范留有解釋缺口的角度，結(jié)合經(jīng)濟(jì)適用房允許五年后交易的規(guī)定，認(rèn)定具有此種特殊意思表示的借名購房合同并不構(gòu)成違法或損害社會(huì)公共利益。

四、住房保障政策背景下借名買房合同的產(chǎn)權(quán)歸屬問題

現(xiàn)實(shí)中借名買房合同的法律效果問題，除了合同效力問題，比較復(fù)雜的還有產(chǎn)權(quán)歸屬問題。借名買房合同有效的情況下，產(chǎn)權(quán)歸屬問題相對(duì)比較簡單，對(duì)外原則上體現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)歸屬與產(chǎn)權(quán)登記的關(guān)系，但存在如何保護(hù)作為實(shí)際出資人的借名人利益的問題，實(shí)踐中頻發(fā)出名人擅自處分產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致借名人利益如何保護(hù)問題，對(duì)此分歧較多。借名買房合同無效的情形下，特別是因?yàn)檫`反住房保障政策而無效的情形下，產(chǎn)權(quán)歸屬問題則比較復(fù)雜。在一般意義的無效，出名人和借名人之間，應(yīng)依據(jù)無效合同效果處理，借名人失去了請(qǐng)求確認(rèn)和轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，即使已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了借名人名下，也屬于失去了合法原因，應(yīng)該向出名人返還；但是還應(yīng)該注意到出名人和出賣人之間的出名人處于類似隱名代理人地位的關(guān)系。在基于違反住房保障法律政策而無效的情形，基于現(xiàn)行法律政策上的有關(guān)特殊規(guī)則，則會(huì)導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題在民法和行政法上的雙重效果。

（一）借名買房合同有效情形下的產(chǎn)權(quán)歸屬問題

此種情形不問是否與住房保障政策有關(guān)。在借名買房合同有效的情況下，產(chǎn)權(quán)歸屬問題相對(duì)比較簡單，一般而言主要是應(yīng)當(dāng)處理好產(chǎn)權(quán)歸屬與產(chǎn)權(quán)登記的關(guān)系。各國都有物權(quán)或產(chǎn)權(quán)登記制度，但是對(duì)于登記與產(chǎn)權(quán)歸屬的關(guān)系，存在登記要件主義、登記對(duì)抗主義等差別，這些差別使得產(chǎn)權(quán)歸屬和產(chǎn)權(quán)登記或?yàn)橐惑w，或者存在內(nèi)外有別。中國大陸地區(qū)《物權(quán)法》和《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》對(duì)于城市房屋所有權(quán)變動(dòng)引入物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分規(guī)則，并采取了登記要件主義，登記同時(shí)具有推定產(chǎn)權(quán)的效力。為此學(xué)者孫憲忠認(rèn)為，存在法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分，這是在物權(quán)法中貫徹公示原則后客觀存在的。由法定公示方式表征的物權(quán)，為法律物權(quán)；而真正權(quán)利人實(shí)際享有的物權(quán)，為事實(shí)物權(quán)。[26]在這種模式下，出現(xiàn)法律產(chǎn)權(quán)和事實(shí)產(chǎn)權(quán)分離時(shí)，原則上應(yīng)以法律產(chǎn)權(quán)為準(zhǔn)。正常情況下，法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)是一致的，在借名登記情況下，二者發(fā)生了分離。雖然借名人和出名人之間有著關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的協(xié)議，但是因?yàn)槲餀?quán)的登記原則，使得物權(quán)的實(shí)際歸屬問題變得復(fù)雜，借名人因?yàn)楹统雒酥g的借名買房協(xié)議雖然在事實(shí)上對(duì)房屋進(jìn)行管理和處分，但是卻不享有法律上的物權(quán)，從法律上說，只有登記名義上的人才是物權(quán)人，出名人因?yàn)榈怯浂碛性摲课菰诜缮系奈餀?quán)。

可見，借名買房合同有效情形下的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，因?yàn)榈怯浿贫纫蚨哂袑?duì)內(nèi)對(duì)外的雙重性效果。在借名人和出名人內(nèi)部，合同約定作為當(dāng)事人之間的意思自治而發(fā)揮作用。原則上，在內(nèi)部關(guān)系上應(yīng)當(dāng)立足合同，依據(jù)約定內(nèi)容保護(hù)事實(shí)物權(quán)的享有者的利益。[27]出名人應(yīng)該根據(jù)借名約定，容忍、配合借名人享有房屋的產(chǎn)權(quán)利益，在滿足條件下出名人還需要應(yīng)借名人的要求配合其移轉(zhuǎn)房屋產(chǎn)權(quán)。但是，在對(duì)外方面，當(dāng)法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)相分離所產(chǎn)生權(quán)屬?zèng)_突，特別在涉及第三人的利益的時(shí)候，必須尊重法律上的物權(quán)。借名登記雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議，屬于他們之間的內(nèi)部約定，作為第三人很難知曉該約定內(nèi)容，他只能信任物權(quán)登記所公示出來的狀態(tài)，因而不得對(duì)抗第三人。北京市高級(jí)人民法院2010年《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，“當(dāng)事人約定一方以他方名義購買房屋，并將房屋登記在他方名下，借名人實(shí)際享有房屋權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋登記人的債權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記，或者涉及善意第三人利益的除外”，正是基于此種認(rèn)識(shí)的結(jié)果。前述天津“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”，再審法院就產(chǎn)權(quán)歸屬問題，立足認(rèn)定借名合同有效這一前提，判決“認(rèn)定協(xié)議有效，雙方均應(yīng)受協(xié)議約束，并應(yīng)依協(xié)議約定履行自己的義務(wù)”，也即為此理。

借名行為一般都是發(fā)生在親友之間，雙方基于信任或者有其他利益上的約定而達(dá)成借名協(xié)議，但是現(xiàn)實(shí)中，隨著房屋價(jià)格的上漲，出名人為了獲得更大的利益，往往會(huì)對(duì)被借名登記的房屋主張所有權(quán)，甚至發(fā)生其違反內(nèi)部約定而擅自處分房屋產(chǎn)權(quán)的情況。這種情況是不是一律保護(hù)第三人而承認(rèn)這種出名人作為法律物權(quán)主體的處分效力呢？學(xué)理和實(shí)務(wù)不一。第一種觀點(diǎn)為“無權(quán)處分說”，認(rèn)為借名人是系爭不動(dòng)產(chǎn)的真正所有權(quán)人，所以出名人所做處分為無權(quán)處分。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2009年臺(tái)上字第76號(hào)判決、2010年臺(tái)上字第1114號(hào)判決等持這一立場(chǎng)。第二種觀點(diǎn)為“區(qū)分說”，區(qū)別第三人為善意抑或惡意，在第三人為惡意的，應(yīng)認(rèn)定為無權(quán)處分，反之則為有權(quán)處分。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2011年臺(tái)上字第2101號(hào)判決等即此立場(chǎng)。第三種觀點(diǎn)，為新近發(fā)展的“有權(quán)處分說”，認(rèn)為出名人是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人，在內(nèi)部雖然受到約定限制，但在借名人沒有將不動(dòng)產(chǎn)合法登記到自己名下之前，始終有權(quán)處分，而無需問第三人是否善意惡意。臺(tái)灣地區(qū)高等法院2011年重上字第16號(hào)判決，“最高法院”在2013年臺(tái)上字第487號(hào)判決、2014年臺(tái)上字第1518號(hào)判決均為此立場(chǎng)。

這些觀點(diǎn)，從兩岸物權(quán)原則上均采取嚴(yán)格登記主義法制的表面特點(diǎn)來看：第一種自不可?。坏诙N在涉及第三人交易時(shí)要考慮第三人是否為善意，只有第三人符合不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的要求的時(shí)候，才優(yōu)先保護(hù)法律物權(quán)，在法理上有一定的合理性，但是欠于充分的說服力。第三種堅(jiān)持登記物權(quán)或法律物權(quán)的絕對(duì)處分，從解釋上符合登記制度設(shè)計(jì)的規(guī)范目的要求。此外，學(xué)者還認(rèn)為，在法律政策上存在有效抑制不動(dòng)產(chǎn)借名登記合同被濫用的意義。[28]但是，關(guān)鍵在于我們有無必要采取或貫徹嚴(yán)格登記主義的法制。從國際上的多數(shù)趨勢(shì)來看，近代以來就存在一種鼓勵(lì)物盡其用，在所有權(quán)和其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利的關(guān)系中，傾向支持用益物權(quán)、擔(dān)保權(quán)、債權(quán)等利用型經(jīng)濟(jì)關(guān)系的思潮，必要時(shí)軟化甚至弱化登記形式主義，而以“實(shí)際占用”來取代登記形式。[29]從這個(gè)意義來說，變“登記要件”為“登記對(duì)抗”，甚至變“登記主義”為“登記與實(shí)際占用相互平衡”并非不可想象，前提是需要立法做出適當(dāng)修改。

（二）借名買房合同無效情形時(shí)特別是因違反住房保障政策無效的產(chǎn)權(quán)歸屬問題

借名買房合同無效的情形下，需要區(qū)分基于通常原因無效和基于違反住房保障政策無效的情形，特別是因?yàn)檫`反住房保障政策而無效的情形下，產(chǎn)權(quán)歸屬問題則更加復(fù)雜，會(huì)出現(xiàn)民法和行政法雙重效果并存的情形。

基于通常原因而無效的情形，借名人和出名人之間內(nèi)部約定歸于無效，雙方適用無效合同的法律效果，是相互之間發(fā)生基于無效的返還效果和其他相應(yīng)效果包括締約過失責(zé)任。這種情形，房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題應(yīng)做以下理解：首先，在借名人和出名人之間，應(yīng)按照返還的原則處理，盡管存在物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，即使按照約定已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了借名人或經(jīng)借名人轉(zhuǎn)移到新的第三人名下，都屬于已經(jīng)失去合法原因，除非受到善意取得保護(hù)，原則上都應(yīng)該向出名人返還。其次，此時(shí)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，還會(huì)出現(xiàn)出名人和作為出賣人的第三人的復(fù)雜關(guān)系問題，出名人具有近似隱名代理人的角色，在此這種借名無效是否影響到出名人和出賣第三人之間的房屋交易和取得呢？如果借名本身不存在違法性，當(dāng)然不應(yīng)該影響，準(zhǔn)用無權(quán)代理效果，此時(shí)出名人可轉(zhuǎn)為為自己利益而與出賣第三人交易并取得；有疑問的是，是否應(yīng)使出名人或知曉情形的第三人有依據(jù)錯(cuò)誤或重大誤解（誤以為借名有效）而撤銷的權(quán)利？似乎應(yīng)該根據(jù)情況而定。

基于違反住房保障法律政策而無效的情形，因?yàn)榉烧呱系挠嘘P(guān)特殊規(guī)則更加復(fù)雜，會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)歸屬問題在民法和行政法上的雙重效果。出名人和借名人之間，借名因具有違法性而無效，導(dǎo)致出名人和借名人之間借名無效的法律后果，同時(shí)也導(dǎo)致出名人和保障住房提供者之間的購房交易無效并無法確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的后果。前已述及，從目前的法律政策規(guī)定看，有關(guān)違法性是具體化規(guī)定的，對(duì)于借名合同來說主要以是否構(gòu)成《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第42條第3款的“未取得資格”的“購買或集資建設(shè)”以及第43條的基于“弄虛作假”的“騙購”這二種違法類型而定。如果構(gòu)成，則同時(shí)導(dǎo)致行政法和民法的雙重效果。這兩條規(guī)定的行政法效果大體差不多，即都是經(jīng)濟(jì)適用房主管部門行使限價(jià)收購處罰（限期按原價(jià)格并考慮折舊等因素作價(jià)收購或不能收購時(shí)責(zé)令補(bǔ)繳差價(jià)），在其限價(jià)收購處罰生效并執(zhí)行后，房屋產(chǎn)權(quán)由經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門收回，借用人和出借人不僅失去其房屋產(chǎn)權(quán)名義上或者實(shí)際利益（理解上為產(chǎn)權(quán)得不到確認(rèn)），而且還分別負(fù)有行政法上的注銷登記或其他配合義務(wù)。具體來說，房屋的產(chǎn)權(quán)視為仍然屬于經(jīng)濟(jì)適用住房管理部門，出借人負(fù)有注銷房屋登記義務(wù)，借用人應(yīng)配合返還占用利益。[30]需注意，我國大陸地區(qū)諸大城市近年來還力推住房限購政策，這種政策廣義上雖然也可算是住房保障政策的一部分，但與真正意義的住房保障政策其實(shí)存在重要區(qū)別，后者以經(jīng)濟(jì)適用房供給的直接體現(xiàn)了社會(huì)住房福利的積極面，而住房限購則是一種消極的穩(wěn)定房價(jià)、調(diào)控城市住房的措施。但在實(shí)踐上，有關(guān)借名違法性、合同效力和產(chǎn)權(quán)歸屬等認(rèn)定大體相似。從產(chǎn)權(quán)歸屬角度而言，目前司法實(shí)踐在認(rèn)定有關(guān)借名違法而無效時(shí)，明確了借名人在民法上具有不得請(qǐng)求確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的效果。[31]這一領(lǐng)域是否也產(chǎn)生民法和行政法更加復(fù)雜的雙重效果呢？本文認(rèn)為，理解上還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)地方法規(guī)、規(guī)章加以處置，基于篇幅考慮在此不加詳論。

   五、結(jié)論

大陸地區(qū)興起借名買房合同現(xiàn)象，有著十分特殊的背景,引起兩岸學(xué)理共同的關(guān)注，相關(guān)研究的開展已經(jīng)可以說比較豐富，提出了不少學(xué)說和方案，各有自身的合理性。本文認(rèn)為，該課題整體上看仍然頗具研究余地，主要有兩個(gè)方面需要提升：一是從法律解釋學(xué)或法律適用學(xué)的角度來說，必須更緊密結(jié)合大陸地區(qū)住房保障政策的特殊規(guī)范及其體系構(gòu)造，所提出的解決方案才能夠符合法理上的妥當(dāng)性。二是據(jù)以分析的架構(gòu)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)密和全面，注重合理分類，明晰分析的層次性，避免疏漏和片面性。從總體架構(gòu)上來說，首先以是否涉及住房保障政策為區(qū)分非常重要，因?yàn)榛诂F(xiàn)行法律政策，涉及住房保障政策的借名購房合同，存在借名本身是否具有違法性或者損害社會(huì)公共利益的問題，而一般意義的借名合同卻不會(huì)有這種問題，所以二者在法律效果上，包括合同性質(zhì)、合同效力、產(chǎn)權(quán)歸屬等呈現(xiàn)較大差異。

一般意義的借名買房合同，可一般定性為無名合同，其中間接借名的對(duì)內(nèi)具有近似委任合同（委托合同）的地位，在對(duì)外關(guān)系上有隱名代理關(guān)系特點(diǎn)。有關(guān)合同效力、產(chǎn)權(quán)歸屬問題可在此一理論路線上分析展開：即，一般借名合同在有效的情況下，產(chǎn)權(quán)歸屬問題相對(duì)比較簡單，對(duì)外原則上體現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)歸屬與產(chǎn)權(quán)登記的關(guān)系，但現(xiàn)實(shí)中存在出名人擅自處分產(chǎn)權(quán)而引發(fā)如何保護(hù)作為實(shí)際出資人的借名人的利益問題；一般借名買房合同在無效的情形下，出名人和借名人之間，應(yīng)依據(jù)無效合同效果處理，借名人失去了請(qǐng)求確認(rèn)和轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，即使已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了借名人名下，也屬于失去了合法原因，應(yīng)該向出名人返還，此時(shí)還同時(shí)應(yīng)該注意到出名人和出賣人之間的出名人處于類似隱名代理人地位的關(guān)系。

但是，對(duì)于涉及住房保障政策的借名買房合同，分析上則較為復(fù)雜，具有多層次性和多面性架構(gòu)。首先，因具有以借名為外殼而行套取購房主體資格及利益之實(shí)的特點(diǎn)，應(yīng)引入民法上的虛假行為分析架構(gòu)（在大陸地區(qū)可以靈活運(yùn)用“合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定），揭開外殼而就隱蔽行為進(jìn)行分析。從隱蔽行為的性質(zhì)而言，由于涉及法律資格及利益交易，其近似于財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)合同，有償時(shí)近于其中的買賣合同；為間接借名時(shí)，還兼具行為幫助的給付內(nèi)容，又具有勞務(wù)合同（委任契約或委托合同）的混合特點(diǎn)。其次，此類借名購房合同在合同效力和產(chǎn)權(quán)歸屬問題上，應(yīng)緊密結(jié)合現(xiàn)行法律政策規(guī)定進(jìn)行體系分析。

從合同效力上說，又有兩個(gè)個(gè)分析層次：第一個(gè)層次是關(guān)于特殊規(guī)范屬性的分析，現(xiàn)行住房保障法律政策有關(guān)主體資格限定的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)識(shí)為與行政法規(guī)具有同等級(jí)的合同效力性強(qiáng)制規(guī)范。第二個(gè)層次，借名本身是否具有違法性或者損害社會(huì)公共利益，不宜簡單適用違法或違反公序良俗的一般分析，而應(yīng)該適用具體化的分析模式，原因是此類住房保障的主體資格限定規(guī)定是以具體化方式而要求的，而且經(jīng)濟(jì)適用房本身并非絕對(duì)不可交易，有關(guān)其五年后可以上市的規(guī)定無疑為當(dāng)事人之間利用借名形式交易預(yù)留了空間。

從產(chǎn)權(quán)歸屬上說，此類借名購房合同因借名是否有效而異。有效時(shí)，與一般借名合同大體相同，自不待言。因違反住房保障規(guī)定而無效時(shí)，基于現(xiàn)行有關(guān)規(guī)則，則會(huì)導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題在民法和行政法上的雙重效果。在民法上，借名人和出名人之間合同無效，發(fā)生無效返還的法律效果，借名人不得再以合同為依據(jù)請(qǐng)求產(chǎn)權(quán)或者產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記；在行政規(guī)范意義上，基于現(xiàn)行有關(guān)法律政策規(guī)定，借名具體違法的情形同時(shí)導(dǎo)致行政后果，即，有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)相關(guān)管理規(guī)范可以行使限價(jià)收購處罰權(quán)力，在其限價(jià)收購處罰生效并執(zhí)行后，房屋產(chǎn)權(quán)由經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門收回，借用人和出借人失去其房屋產(chǎn)權(quán)名義上或?qū)嶋H利益，并分別負(fù)有行政法上的注銷登記或其他配合義務(wù)。