基于罪刑法定原則考量，對于非法經(jīng)營罪所謂“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)從以下方面予以解讀:
一、關(guān)于“非法經(jīng)營”的界定
所謂“經(jīng)營”，從語義上講是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”?！敖?jīng)營”有廣義和狹義之分。狹義的“經(jīng)營”僅限于企業(yè)的經(jīng)營，而且是與生產(chǎn)相對應(yīng)的一個名詞，具體是指企業(yè)的生產(chǎn)活動以外的供銷活動。而廣義的“經(jīng)營”則包括技術(shù)活動(生產(chǎn)、制造、加工)、商業(yè)活動(購買、銷售、交換)、財務(wù)活動(籌集和利用資本)、安全活動(保護(hù)財產(chǎn)和人員)、會計活動(清理財產(chǎn)、資產(chǎn)負(fù)債表、成本、統(tǒng)計等等)、管理活動(計劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)、控制)六個方面。甚至有人認(rèn)為，人類的一切活動都是經(jīng)營活動，只要是有目的的、有意識的活動，就是經(jīng)營活動，即經(jīng)過籌劃(含決策、計劃)、控制、組織、實(shí)施等經(jīng)營職能，使其達(dá)到期望目標(biāo)(目的)的活動就是經(jīng)營活動。
那么，非法經(jīng)營罪所謂“經(jīng)營”究竟如何理解?從非法經(jīng)營罪的立法初衷來看，該罪的設(shè)置旨在維護(hù)正常的市場管理制度，尤其是專營專賣制度、經(jīng)營許可制度，保障市場交易正常、有序地運(yùn)行，因此，非法經(jīng)營罪之所謂“經(jīng)營”只能從狹義上來理解，它是一種企業(yè)的營銷活動。而從解釋學(xué)角度說，將個人的營銷活動納入“經(jīng)營”范疇，并不違反國民的一般預(yù)測可能，也符合《刑法》第225條當(dāng)然適用于自然人主體之規(guī)定。但是，不能據(jù)此將企業(yè)或個人的一切市場活動都認(rèn)定為“經(jīng)營”行為，并將非法經(jīng)營罪視作破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的兜底罪名。
所謂“非法”，揭示了經(jīng)營行為的不合法性。關(guān)于“非法”的判斷，則需要結(jié)合《刑法》第225條為非法經(jīng)營罪所設(shè)定的前提條件“違反國家規(guī)定”來把握。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，所謂“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。就此而論，國務(wù)院各部委所制定部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章則非判斷此處所謂“非法”之依據(jù)。違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章的非法經(jīng)營行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
二、關(guān)于“其他非法經(jīng)營行為”的界定
這里的“其他”并非毫無疑義的表述，而是對“非法經(jīng)營行為”的堵截性限定。“非法經(jīng)營行為”是體現(xiàn)非法經(jīng)營罪所調(diào)節(jié)對象的特征與性質(zhì)的核心字眼，更是體現(xiàn)著非法經(jīng)營罪自身的獨(dú)特性，應(yīng)當(dāng)成為理解此處所謂“其他非法經(jīng)營行為”的鑰匙。通過法條本身的明示或暗示來把握“其他”的內(nèi)涵和外延，這也是運(yùn)用堵截構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。通常認(rèn)為，對堵截構(gòu)成要件的適用解釋，應(yīng)當(dāng)遵循“只含同類規(guī)則”，即堵截條款只限于未列舉的同類情形，而不能包括不同類的情形。具體到非法經(jīng)營罪而言，“其他非法經(jīng)營行為”的內(nèi)涵和外延也應(yīng)通過法條本身的明示或暗示特別是已明確列舉的非法經(jīng)營行為來揭示。
而《刑法》第225條明確列舉的非法經(jīng)營行為包括:
(1)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;
(2)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件;
(3)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
仔細(xì)分析上述三種行為方式可知，侵犯國家特許經(jīng)營管理制度是其共性特征。由此，也應(yīng)本著“只含同類規(guī)則”從侵犯國家特許經(jīng)營制度的角度出發(fā)，以與《刑法》第225條前三項(xiàng)非法經(jīng)營行為具有相當(dāng)性之精神來理解“其他非法經(jīng)營行為”的含義。易言之，其他經(jīng)營行為即便違反了有關(guān)規(guī)范市場主體活動的法律、法規(guī)，甚至因此擾亂了市場秩序，但如果與國家特許經(jīng)營制度無關(guān)，就只能追究其相應(yīng)的行政責(zé)任，而不能以非法經(jīng)營罪論處。
三、關(guān)于“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的界定
“擾亂市場秩序”揭示了非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益。由于各種各樣的非法經(jīng)營行為是通過侵犯國家的特許經(jīng)營制度來擾亂市場秩序的，而市場秩序主要包括市場準(zhǔn)入秩序、市場交易和競爭秩序、市場退出秩序以及市場管理秩序等，因此，非法經(jīng)營罪所擾亂的市場秩序主要是其中的市場準(zhǔn)入秩序。
所謂“嚴(yán)重”則為非法經(jīng)營罪與非罪行為的區(qū)分劃定了界限。這就意味著對于非法經(jīng)營行為而言，即便在一定程度上擾亂了市場準(zhǔn)入秩序，只要沒有達(dá)到“嚴(yán)重”程度，就不能以非法經(jīng)營罪論處的。至于“嚴(yán)重”的內(nèi)涵，則需要結(jié)合經(jīng)營數(shù)額的大小、行為的頻次、后果的輕重、影響的程度等因素綜合認(rèn)定。非法經(jīng)營數(shù)額較大，或者多次非法經(jīng)營，或曾因非法經(jīng)營活動受到過行政處罰又非法經(jīng)營，或者非法經(jīng)營造成嚴(yán)重后果、導(dǎo)致惡劣影響等等，均可被認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂市場秩序”。
